Decisión nº KP02-N-2010-000510 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 20 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KP02-N-2010-000510

En fecha 22 de septiembre de 2010, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana C.J.A.G., titular de la cédula de identidad Nº 19.512.666, asistida por el abogado R.O.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.172; contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN G.D.B.D.E.P..

En fecha 07 de octubre de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 13 de octubre del mismo año, se admitió a sustanciación dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenándose las citaciones y notificaciones de ley. Todo lo cual fue librado en fecha 02 de diciembre de 2010.

En fecha 21 de enero de 2011, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto.

En fecha 30 de marzo de 2011, se recibió escrito de contestación presentado por la abogada Izora Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.950, actuando como apoderada judicial de la Contraloría Municipal querellada.

En la misma fecha, 30 de marzo de 2011, se recibió escrito de contestación presentado por la abogada S.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 143.187, actuando como Síndico Procuradora del Municipio San G.d.B.d.E.P..

En fecha 05 de abril de 2011, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para dar contestación al presente recurso, pautando al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

Así, en fecha 12 de abril de 2011, siendo la oportunidad fijada para celebrar la audiencia preliminar del presente asunto, se dejó constancia en acta de la incomparecencia de ambas partes.

Posteriormente, en fecha 13 de abril de 2011, este Juzgado fijó al quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

En fecha 26 de abril de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante. En la misma se difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho el pronunciamiento del dispositivo del fallo, vencido el cual, en un lapso de diez (10) días de despacho, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Seguidamente, por auto de fecha 03 de mayo de 2011, este Juzgado declaró sin lugar el recurso interpuesto.

En fecha 23 de mayo de 2011, este Juzgado difirió el pronunciamiento del fallo.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasó a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 22 de septiembre de 2010, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que “En fecha 13 de abril del año 2010, [inició] a prestar labores como ANALISTA CONTABLE nombramiento que [le] fue otorgado según oficio CMSGB/DC0114/2010, contentivo de la Resolución 026-2010 (…)”.

Que “En fecha 23 de agosto del 2010, [le] notifica a través de un memorandum Nº CMSGB/DC/161-2010, donde [le] asignaron las funciones (…)”.

Indica que luego el día 30 de agosto de 2010, fue llamada al Despacho de la Contralora Municipal “(…) donde sorpresivamente [le] entregaron el oficio Nº CMSGB/DC/250/2010, descriptivo de la Resolución Nº 057-2010 (…) contentivo de DESPIDO INJUSTIFICADO (…)”.

Que “(…) el cargo que venía ejerciendo según lo demuestra la Resolución de nombramiento y la asignación de cargos por la vía de memorandum, (…) en la Contraloría del Municipio San G.d.E.P., es de ANALISTA CONTABLE y no como ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, y no como lo señala la descrita Resolución De Despido Injustificado Nº 057-2010, por medio de la cual se violentaron derechos constitucionales como son: EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, EL DERECHO AL Trabajo; entre otros”.

Señala además que “El acto administrativo contenido en la resolución Nº 057-2010, no fue publicado en la Gaceta Municipal (…) Por tal fundamento (…) es nulo de nulidad absoluta”.

Que “Según el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) cuando un funcionario publico (sic) este incurso en una causal de destitución se deberá proceder de conformidad con el citado artículo (…) para dar[le] oportunidad a ejercer los derechos y garantías constitucionales tales como: DERECHO A LA DEFENSA (…) en el supuesto que (…) hubiese incurrido en las causales establecidas en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; derechos y garantías que jamás [le] proporcionó la Contralora Municipal (…)”.

Que si bien es cierto, que las Contralorías Municipales tienen autonomía orgánica, funcional y administrativa “(…) aunado al hecho que el Contralor Municipal, esta autorizado para nombrar y remover o destituir al persona adscrito a dicho ente, no lo está para declarar un cargo como de confianza, por ser esto materia de reserva legal y a su decir, el cargo que ostentaba como ANALISTA CONTABLE, cargo este que no es de confianza, y mucho menos con el cargo que fu[e] despedida como lo es el de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, en ambos casos es evidente que los cargos señalados son de carrera administrativa y no de libre remoción como lo establece la impugnada resolución (…)”.

Que el acto dictado es absolutamente nulo en virtud de haber sido dictado por una autoridad incompetente, configurándose así un vicio de abuso de autoridad y de usurpación de funciones.

Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 957-2010 de fecha 30 de agosto de 2010, así como la reincorporación a su cargo y el pago de los salarios dejados de percibir.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 30 de marzo de 2011, tanto la apoderada judicial de la Contraloría del Municipio San G.d.B.d.E.P., como la Síndico Procuradora del referido Municipio, dieron contestación al recurso interpuesto en similares términos, siendo ellos los siguientes:

Que “La afirmación efectuada por la querellante grafica un grave error por sí sola enerva su querella, puesto que la Resolución Nº 057-2010 de fecha 30 de agosto del año 2010 emanada de la Contraloría (…) en ningún momento resuelve el despido injustificado, en dicho acto administrativo se decidió remover a la querellante por ser funcionario de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”.

Que “En el numeral primero del Capítulo II de la querella se indica que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 057-2010, no fue publicado en Gaceta Municipal (…)”, siendo que los actos administrativos de efectos particulares no requieren de tal publicación.

Igualmente señala que los cargos ocupados por la querellante son de libre nombramiento y remoción, ya que tanto los analistas contables como los asistentes administrativos tienen acceso a la información de la Contraloría y dicha información por la naturaleza de la función contralora es confidencial.

Que los alegatos de la querellante carecen de la debida fundamentación jurídica, ya que “(…) los mismos se presentan en forma dispersas y sin conexión”.

Que del mismo relato de la querellante se evidencia que fue designada libremente sin previo concurso, lo cual muestra que el cargo para el cual fue nombrada es de libre nombramiento y remoción.

Por su parte indican que “Es totalmente incierta la afirmación de la querellante, de que la Contralora usurpó autoridad, abuso de autoridad y de funciones y que violó la reserva legal”.

Finalmente solicitan se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que la ciudadana C.J.A.G., mantuvo una relación de empleo público para la Contraloría del Municipio San G.d.B.d.E.P., cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por nulidad del referido acto y, consecuentemente, solicitud de reincorporación y pago de sueldos dejados de percibir, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana C.J.A.G., asistida por el abogado R.O.G., ambos identificados supra; contra la Contraloría del Municipio San G.d.B.d.E.P..

A tal efecto, se observa que la querellante solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 957-2010, de fecha 30 de agosto de 2010, basándose fundamentalmente en su falta de publicación en la Gaceta Municipal, en la ausencia de procedimiento sancionatorio, lo que a su decir, acarrea la violación al debido proceso, al derecho a la defensa, a la presunción de inocencia así como al derecho al trabajo; además de la violación a la reserva legal, pues según sus alegatos, calificar los cargos existentes en la estructura organizativa de la Contraloría Municipal no es competencia de la Administración Pública; solicitando como consecuencia de la declaratoria de nulidad se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo así como el pago de los sueldos dejados de percibir “(…) con los aumentos que hayan afectado tal salario en dicho período, así como los beneficios económicos y prestaciones correspondientes”.

De forma que, como punto previo considera oportuno esta Sentenciadora abordar el alegato de la querellante referido a que “El acto administrativo contenido en la resolución Nº 057-2010, no fue publicado en la Gaceta Municipal (…) [y que] Por tal fundamento (…) es nulo de nulidad absoluta”.

En este sentido, se hace pertinente traer a colación lo contenido en los artículos 72 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales responden a lo siguiente:

Artículo 72. Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tome la decisión.

Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes a asuntos internos de la administración.

También serán publicados en igual forma los actos administrativos de carácter particular cuando así lo exija la ley.

(Negritas de este Juzgado)

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

(Negritas de este Juzgado)

Bajo este contexto, verificando de autos que el acto administrativo cuya nulidad se solicita mediante el presente recurso, contenido en la Resolución Nº 057-2010, está dirigido única y exclusivamente a “Remover del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, a la funcionaria, ciudadana C.J.A.G. (…)”, entendiendo por ello que el mismo debe ser clasificado como un acto de efectos particulares, pues sus resultados están dirigidos a incidir en los intereses de una persona plenamente identificada e individualizada, concluye esta Juzgadora que no es necesaria la publicación del mismo en Gaceta Municipal para que éste surta sus efectos –mucho menos como motivo de nulidad-; pues para ello basta con que la interesada esté en conocimiento del acto dictado, requisito este verificado al folio dieciséis (16) vto., según notificación traída a autos por la misma accionante, con su nombre, número de cédula de identidad, fecha, hora, firma, e impresión de huellas dactilares al pie de página.

Así pues, esta Juzgadora constata que la parte hoy recurrente en atención a la notificación realizada acudió ante este Tribunal a solicitar la nulidad del referido acto, en mérito de lo cual se desecha el argumento expuesto sobre la nulidad del acto en base a que “El acto administrativo (…) no fue publicado en la Gaceta Municipal (…)”. Así se decide.

1. - De la Contraloría Municipal y de las potestades de administración de personal.

   Por tratarse de un asunto en el cual la Contralora Municipal removió a una funcionaria de la Contraloría, situación ante la cual la querellante alega la violación a la reserva legal, además de la incompetencia del funcionario, considera este Juzgado oportuno precisar las potestades de administración de personal que posee dicha Contraloría.

   De la violación a la reserva legal.

   A este respecto conviene citar un extracto de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de septiembre de 2004, en el expediente administrativo Nº 01-1829, cuando precisó lo siguiente:

   En tal sentido, es importante aclarar que la figura de la reserva legal viene dada por la consagración constitucional de determinadas materias a ser reguladas sólo mediante ley, con exclusión de su ámbito, con mayor o menor intensidad, a las demás normas jurídicas.

   …Omissis…

   Así, el principio de la reserva legal contiene una obligación para el legislador de regular en el texto de la Ley de que se trate, toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede remitir al reglamentista la posibilidad de establecer o fijar los detalles de su ejecución, esto es, explicar, desarrollar, complementar e interpretar a la Ley en aras de su mejor ejecución, estando prohibidas, por constituir una violación a la reserva legal, las remisiones ‘genéricas’ que pudieran originar reglamentos independientes, o dar lugar a los reglamentos ‘delegados’

   .

   …Omissis…

   Así pues, la reserva legal adquiere hoy un significado distinto respecto de la posibilidad de que el legislativo disponga libremente de las materias que la Constitución le reserva. De tal forma, la reserva no impide al legislador apelar a la colaboración de normas sublegales para regular la materia reservada y esta colaboración no deja de ser una técnica de normación legítima, siempre que la ley establezca los parámetros y fundamentos y siempre que se mantenga dentro de esos límites que impone la propia ley, pues sería absurdo pensar que la reserva de ley implicara la obligación del legislador de establecer hasta sus últimos detalles la disciplina de una materia.”. (Subrayado de este Tribunal)

   En este sentido, por tratarse el ente querellado de una Contraloría Municipal, considera esta Juzgadora procedente traer a colación la Sentencia Nº 2007-2015, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14 de noviembre de 2007, Expediente Nº AP42-R-2004-000392, cuando precisó lo siguiente:

   “Continuó esgrimiendo que la actuación del Contralor Municipal al haber clasificado a diversos cargos como de libre nombramiento y remoción, vulneró a su representada el derecho a la defensa y al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad, consagrados en los artículos 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aduciendo a tal efecto que el Contralor Municipal al dictar la Resolución N° 0018-2001 de fecha 2 de agosto de 2001, que sirvió de fundamento jurídico para la Resolución N° 0037/2002 de fecha 29 de mayo de 2002, incurrió en falso supuesto y violentó la materia de la reserva legal al establecer los cargos de alto nivel y de confianza de la Contraloría Municipal, usurpando “de manera directa y flagrante las atribuciones del Alcalde” razón por la cual solicitó la nulidad de la referida Resolución N° 0018-2001.

   Visto lo anterior, resulta menester para esta Corte indicar que, con respecto a la facultad del Contralor del Municipio A.P.d.E.M. para dictar normas de administración de personal, este Órgano Jurisdiccional considera necesario citar las siguientes disposiciones constitucionales:

   Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. (…) Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público

   .

   Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley

   .

   De la lectura sistemática del Texto Constitucional, puede inferirse que, aún antes de la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ya se venía considerando que “los órganos contralores estadales y municipales forman parte del sistema nacional de control fiscal aludido en el artículo 290 de la Carta Magna” (que establece la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y del sistema de control fiscal), y no sólo la Contraloría General de la República, tal como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 632 del 26 de abril de 2005.

   Así tenemos que, una de las más notables innovaciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto del régimen constitucional derogado, es la modificación de la distribución horizontal del Poder Público Nacional, cuyo esquema clásico se estructuraba en las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, al agregar el Poder Electoral y el Poder Ciudadano. Este último, de conformidad con el artículo 273 constitucional, es independiente y los órganos que lo integran -la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República- gozan de “autonomía funcional, financiera y administrativa”. Tal redistribución orgánica del Poder Público, obedece, según la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, a la necesidad de otorgar independencia y autonomía funcional a los órganos encargados de desarrollar determinadas competencias, especialmente las de ejecución de “procesos electorales, así como el de la función contralora y la defensa de los derechos humanos”.

   …Omissis…

   Ahora bien, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (G.O. N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, vigente desde el 1° de enero de 2002), desarrolló la regulación de dicho sistema nacional; pero es indudable que (…) el sistema en referencia ya estaba previsto constitucionalmente, y por ello, desde antes de la promulgación de la mencionada Ley, la doctrina patria se refería a un sistema coordinado de control fiscal, ejercido en los distintos niveles político-territoriales, con el Contralor General de la República en la cúspide, a los cuales se les dotó de la tantas veces aludida autonomía.

   En efecto, en torno al punto en referencia, perfectamente trasladable a las Contralorías Municipales, como el caso sub lite, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 632 del 26 de abril de 2005, precisó al respecto lo siguiente:

   “Esta nueva concepción de las ramas del Poder Público incide profundamente en la autonomía del órgano contralor; y aunque el constituyente Brewer-Carías señale que, como la Contraloría constituía desde antes un órgano con autonomía funcional, lo único que se hizo fue regularizar lo que ya existía en el país (al respecto, véase la sesión ordinaria del 1º de noviembre de 1999, en el Diario de Debates de la Asamblea Nacional Constituyente), otro sector doctrinario apunta que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el estatus y la consiguiente jerarquía de dicha institución, no sólo es diferente sino también de jerarquía superior a lo establecido por la Constitución derogada, al dejar de ser un órgano auxiliar del Poder Legislativo, para formar parte del Poder Ciudadano (…)

   ..Omissis…

   Así las cosas, tomando en consideración que la Constitución es la norma primaria a la cual debe sujetarse la totalidad del ordenamiento jurídico, la labor del legislador debe tener por norte no sólo los principios generales expresamente consagrados, sino además los supremos fines por ella perseguidos, por lo que está obligado a realizar una interpretación integral y coordinada de las normas que conforman el cuerpo constitucional.

   Es por ello que esta Corte no deja de observar el contenido del artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que consagra lo siguiente:

   Las Contralorías de los (…) de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

   .

   De acuerdo a lo previsto en la referida norma, las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa (las dos primeras, previamente otorgadas tanto por la Carta Magna, como por el artículo 92 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, -aplicable al presente caso en virtud de que se encontraba vigente para el momento en que se dictaron los actos administrativos impugnados-) entendiéndose por autonomía, la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.

   De esta manera, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines.

   …Omissis…

   Tomando en consideración lo anterior, con relación a la denuncia de violación a derechos constitucionales del afectado, así como de falso supuesto y reserva legal, esta Corte que considera conveniente dar por reproducidos los argumentos expuestos con anterioridad, en relación con la adecuación de la actuación administrativa de autos, consistente en que la Contraloría Municipal recurrida haya dictado sus propias normas para regular la materia funcionarial, lo cual tiene su fundamento en el hecho de que la Administración Municipal tiene amplios poderes para definir su estructura de cargos acorde con las necesidades propias de su funcionamiento, en virtud de lo cual puede dictar sus propias normas a los fines de regular la función pública dentro de su esfera de competencias. Así se decide.” (Subrayado y Negritas de este Juzgado)

   En corolario con ello, se verifica que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente, indica entre otras cosas que:

   Artículo 100. En cada Municipio existirá un Contralor o Contralora Municipal (…)

   .

   Artículo 101. La Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva.

   (Subrayado de este Juzgado)

   Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de los municipios, es producto a su vez –tal y como lo precisa la aludida sentencia- del texto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que indica que:

   Artículo 35. El Control Interno es un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas.

   Artículo 36. Corresponde a las máximas autoridades jerárquicas de cada ente la responsabilidad de organizar, establecer, mantener y evaluar el sistema de control interno, el cual debe ser adecuado a la naturaleza, estructura y fines del ente.

   (Subrayado de este Juzgado)

   Artículo 37. Cada entidad del sector público elaborará, en el marco de las normas básicas dictadas por la Contraloría General de la República, las normas, manuales de procedimientos, indicadores de gestión, índices de rendimiento y demás instrumentos o métodos específicos para el funcionamiento del sistema de control interno.

   (Subrayado de este Juzgado)

   Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa.

   (Subrayado de este Juzgado)

   Así, para fortalecer aun mas el criterio esbozado, se precisa que mediante Sentencia Nº 2009-1594, de fecha 7 de octubre de 2009, caso: B.J.A.T., contra la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Miranda, expediente Nº AP42-R-2004-000071, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló que:

   Ello así, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Municipales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial, expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración, esto es, su Estatuto de Personal y, para el caso de que exista algún vacío, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima, que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 1300, de fecha 26 de junio de 2007, caso: Gardelys Orta Rodríguez; y Sentencia Nº 2007-01775 de fecha 22 de octubre de 2007, caso: L.S.M.G. contra la Contraloría General del Estado Zulia, dictada por esta Corte).

   (Negrillas de este Juzgado).

   Igualmente, por Sentencia Nº 2009-828, de fecha 21 de septiembre de 2009, caso: J.A.S.V. contra la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, expediente Nº AP42-R-2009-000124, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que:

   “Con relación a los funcionarios denominados como de confianza se ha pronunciado con anterioridad esta Corte mediante sentencia Nº 2009-319 de fecha 18 de mayo de 2009, caso: H.J.N.M., en la cual expresó lo siguiente:

   …Al respecto, se debe indicar que la denominación de cargos como de ‘confianza’ dentro de la organización administrativa viene dada por las funciones desplegadas por los funcionarios que se encuentren desempeñando esos cargos. (…)

   Ahora bien, aún cuando en principio la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo les resulta aplicable a los funcionarios de la Contralorías Municipales en forma supletoria, debido a que estos órganos se encuentran habilitados para dictar las normas que rigen su personal en virtud de la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la que gozan según lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, son estos mismos elementos de confidencialidad en las tareas encomendadas a que se hizo alusión en el fallo parcialmente transcrito los que determinan la condición de confianza del cargo desempeñado por el funcionario.

   (Subrayado de este Juzgado)

   Por lo demás, no está en discusión que las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica y funcional entendiéndose por autonomía, la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.

   De esta forma, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines.

   En base a ello mal podría entenderse vulnerada la reserva legal, cuando un órgano contralor dicte su normativa interna, determine su estructura organizativa, así como los cargos que la componen y el tipo de funcionarios que los ocupan, pues mas allá de actuar fuera de su ámbito atribuido legalmente, lo que hacen al dictarlas es activar las facultades que les confiere de manera directa la Constitución y demás Leyes de la República.

   En mérito de lo cual no encuentra esta Sentenciadora procedente la violación a la reserva legal denunciada. Así se decide.

   Del vicio de incompetencia denunciado.

   En sintonía con ello, por haber sido alegado por el querellante que el oficio y resolución dictados calificando el cargo desempeñado por la querellante como de confianza, están viciados por incompetencia, configurándose así un vicio de abuso de autoridad y usurpación de funciones, resulta pertinente citar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 02059, de fecha 09 de agosto de 2006, donde indicó que:

   “(…) en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado sobre el tema lo que a continuación se expone:

   La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. (…)

   Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

   . (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).” (Subrayado de este Juzgado)

   Asimismo, destacó la referida Sala en su Sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: R.C.R.V., que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, señaló en esa oportunidad lo siguiente:

   (…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

   La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

   En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

   La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

   Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...

   . (Subrayado de este Juzgado)

   En este sentido, el artículo 102 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, indica lo siguiente:

   La Contraloría Municipal actuará bajo la responsabilidad y dirección del Contralor o Contralora Municipal (…)

   De modo que, en atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito y el artículo in comento, para que se configure el vicio de incompetencia, debe constatarse que la autoridad administrativa haya dictado un acto invadiendo la competencia de otro órgano del Poder Público, o emitirlo sin gozar de la investidura pública para ello o sobre un acto para el cual no tiene competencia, supuestos en los que no se subsume el caso bajo estudio, pues tal y como quedó suficientemente evidenciado supra es la misma Contraloría Municipal, a través de su máxima autoridad –Contralor Municipal- la competente para determinar su estructura organizativa, la naturaleza de los cargos que la componen, así como la administración del personal a ella adscrito. Así se decide.

   De forma que, ya habiendo tratado suficientemente las potestades de administración de personal que poseen las Contralorías, en este caso a el nivel municipal, considera necesario abordar de seguidas esta Sentenciadora ciertas particularidades observadas en el caso de marras.

2. - De los Cargos desempeñados.

   Como se ha analizado, la Jurisprudencia referida supra destaca la facultad de la Contraloría de dictar su instrumento de organización interna, es decir, de poder elaborar su propia normativa; y ante la ausencia de ésta remite al contenido de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   De tal forma, en el presente asunto se observa que el nombramiento de ingreso de la ciudadana, vale decir la Resolución Nº 026-2010, (folio 12 y ss.) se corresponde con la fecha 12 de abril de 2010, y esta suscrito por la Contralora Municipal, debiendo indicar que la misma señala que:

   CONSIDERANDO

   Que la Contralora Municipal como representante de la institución y según lo establecido en la Ordenanza de la Contraloría Municipal (…) le confiere la potestad de ejercer la administración del personal, sí mismo podrá nombrar, remover y destituir al personal de la Contraloría y en concordancia con el artículo 1, ordinal 14 de la Resolución Organizativa Nº 1 de la Contraloría Municipal cono norma que regula el Funcionamiento interno de Personal.

   CONSIDERANDO

   Que según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)

   CONSIDERANDO

   Que para el buen funcionamiento de las funciones de esta Contraloría Municipal (…) requiere de un Analista Contable.

   CONSIDERANDO

   Que en virtud de las funciones que ejerce la Analista Contable, requiere de un alto grado de confidencialidad y de confianza y de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es un cargo de libre nombramiento y remoción.

   POR TODOS ESTOS CONSIDERANDOS RESUELVE:

   Artículo 1.- Se designa a la ciudadana C.J.A.G. (…) para desempeñar el cargo de Analista Contable, adscrita a la Dirección de Administración y Servicios Generales, a partir de la fecha 15/04/2010 (…)

   . (Subrayado de este Juzgado)

   Ahora bien, anexo al folio catorce (14) y siguientes del presente expediente, se observa “Memorandum”, de fecha 23 de julio de 2010, mediante el cual la Contralora Municipal, le hace saber a la ciudadana querellante, las funciones a desempeñar en el referido entre, entre las cuales destacan:

   1. Remitir las invitaciones a las empresas contratistas a participar en el proceso de contrataciones públicas de la institución.

   2. Analizar las ofertas presentadas (…)

   3. Llevar el control contable y administrativo de la institución (…)

   4. Llevar y mantener actualizado mediante un registro computarizado (…) el material de oficina (…)

   5. Llevar el control del tiempo, en el cual se debe realizar el mantenimiento de los activos de la institución.

   6. Efectuar el control perceptivo al momento de la recepción de los bines adquiridos, para asegurarse que el precio, calidad y cantidad corresponda con las especificaciones establecidas.

   7. Llevar y mantener actualizado el Inventario de Bienes (…)

   8. Realizar oportunamente el Cese de la Declaración Jurada de Patrimonio de los funcionarios que por cualquier motivo ya no laboren en la institución.

   9. Realizar los cálculos por conceptos de viáticos.

   10. Elaborar las Conciliaciones Bancarias mensualmente de cada una de las cuentas que maneja la institución.

   11. Llevar el Libro de Banco (…)

   12. Verificar antes de proceder al pago, las firmas en los formularios (…)

   .

   Seguidamente, se evidencia del folio setenta y cuatro (74) y siguientes, Oficio Nº CMSGB/DC/244/2010, de fecha 23 de agosto de 2010, suscrito por la Contralora Municipal, y dirigido a la ciudadana querellante de autos, de la cual se desprende lo siguiente:

   Me dirijo a usted (…) a fin de notificarle que a partir del 23/08/2010, ha sido designada como ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, cargo que se encuentra establecido en la Resolución Nº 050/2010 que trata sobre la Reforma del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal de San G.d.B., a tal efecto se transcribe el texto íntegro del acto administrativo: (…) Resolución Nº 054-2010. La Licenciada (…) CONTRALORA MUNICIPAL (…) en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 5, 54 en su numeral 5 y 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los artículos 72, 74 y 81 de la Ordenanza sobre Instrumentos Jurídicos del Municipio San G.d.B.d.E.P. y el artículo 4 de la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal (…) CONSIDERANDO Que corresponde a la Contralora (…) como máxima autoridad de este órgano (…) y en ejercicio de autonomía orgánica, funcional y administrativa (…) CONSIDERANDO Que a partir del 19 de agosto de 2010, se reformó el Reglamento Interno de esta Contraloría y debido a la reestructuración interna efectuada (…) es necesario implementar el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I. CONSIDERANDO. Que el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, comprende funciones de actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas (…) y debido al manejo de información confidencial, el mismo es considerado un cargo de confianza, y de acuerdo a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es un cargo de libre nombramiento y remoción. POR TODOS ESTOS CONSIDERANDOS RESUELVE: Artículo 1.- Designar a partir de la fecha 20/08/2010, a la funcionaria CINDY (…) ARANGUREN (…) quien actualmente desempeña el cargo de ANALISTA CONTABLE (…) para desempeñar el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I (…) 2.- La funcionaria (…) tendrá las siguientes funciones: 1. Remitir las invitaciones a las empresas contratistas a participar en el proceso de contrataciones públicas de la institución. 2. Analizar las ofertas presentadas (…) 3. Llevar el control contable y administrativo de la institución (…) 4. Llevar y mantener actualizado mediante un registro computarizado (…) el material de oficina (…) 5. Llevar el control del tiempo, en el cual se debe realizar el mantenimiento de los activos de la institución. 6. Efectuar el control perceptivo al momento de la recepción de los bines adquiridos, para asegurarse que el precio, calidad y cantidad corresponda con las especificaciones establecidas. 7. Llevar y mantener actualizado el Inventario de Bienes (…) 8. Realizar oportunamente el Cese de la Declaración Jurada de Patrimonio de los funcionarios que por cualquier motivo ya no laboren en la institución. 9. Realizar los cálculos por conceptos de viáticos. 10. Elaborar las Conciliaciones Bancarias mensualmente de cada una de las cuentas que maneja la institución. 11. Llevar el Libro de Banco (…) 12. Verificar antes de proceder al pago, las firmas en los formularios (…)

   .

   Al respecto se evidencia que, la ciudadana querellante de autos señala no haber tenido conocimiento del momento en el cual pasa de ser “Analista Contable” a “Asistente Administrativo I”; sin embargo, de la revisión minuciosa de las actas se observa que al inicio de la relación sostenida, según Resolución de Nombramiento Nº 026-2010, el salario básico mensual de la ciudadana C.A., como “Asistente Contable” se correspondía con la cantidad de Mil Doscientos Bolívares (Bs. 1.200,00); y al egresar, tal y como ella lo señaló en su escrito, tenía una asignación básica mensual de Mil Trescientos Bolívares (Bs. 1.300,00); hecho este que se corresponde con el salario asignado al cargo denominado “Asistente Administrativo I”, según Oficio Nº CMSGB/DC/244/2010.

   Igualmente se observa que, las funciones asignadas al cargo de “Asistente Contable”, son idénticas a las que presenta el cargo de “Asistente Administrativo I”, con lo cual puede entenderse que lo suscitado fue un cambio en la denominación del cargo, tras la aprobación de un nuevo instrumento normativo de estructura organizativa interna.

   Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 25 de abril de 2008, dictó la Sentencia Nº 2008-628, expediente Nº AB42-R-2003-000048, caso: W.J.M.U. contra la Contraloría General del Estado Zulia, señalando:

   Esto así, mal podría existir una violación al principio de irretroactividad cuando la Reforma del Estatuto Interno de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, modifica la condición del cargo que ejerció clasificándolo a partir de la entrada en vigencia de la referida reforma como un cargo de libre nombramiento y remoción, la cual produjo efectos a futuro y no hacia el pasado, pues queda claro que el querellante ingresó ejerciendo un cargo de carrera que luego en razón del ejercicio del mismo y como consecuencia de la citada reforma fue catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción.

   En razón de lo cual, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar que la denuncia alegada por el querellante referente a la violación del principio de irretroactividad, carece de sustento jurídico y en consecuencia debe ser declarada sin lugar. Así se decide

   . (Negrillas de este Juzgado).

   De la anterior es entendible que el cambio en la naturaleza o calificación del cargo que ostente un funcionario puede ser modificado a través de sus Estatutos; puesto que tal modificación, causaría efectos a partir de la fecha de la referida reforma.

   Finalmente, por medio de Oficio Nº CMSGB/DC/250/2010, (folio 16) suscrito igualmente por la Contralora Municipal, se le notifica a la querellante su remoción en los siguientes términos:

   La Licenciada (…) CONTRALORA MUNICIPAL (…) en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 5, 54 en su numeral 5 y 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los artículos 72, 74 y 81 de la Ordenanza sobre Instrumentos Jurídicos del Municipio San G.d.B.d.E.P. y el artículo 4 de la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal (…) CONSIDERANDO Que corresponde a la Contralora (…) como máxima autoridad de este Órgano (…) en ejercicio de la autonomía orgánica, funcional y administrativa (…) CONSIDERANDO Que el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, comprenden funciones de actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas (…) y debido al manejo de información confidencial, el mismo es considerado un cargo de confianza, y de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es un cargo de libre nombramiento y remoción. POR TODOS ESTOS CONSIDERANDOS RESUELVE: Artículo 1 Remover del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, a la funcionaria ciudadana CINDY (…) ARANGUREN (…)

   .

   Ahora bien, en el presente caso, se concluye lo siguiente:

1. - La querellante ingresó a la Administración Pública como Analista Contable, a partir del 15 de abril de 2010, cargo éste que según su mismo nombramiento “requiere de un alto grado de confidencialidad y de confianza y de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es un cargo de libre nombramiento y remoción” (folio 13 y ss).

2. - Posteriormente, por Resolución Nº 054-2010, en virtud de la Reforma del Reglamento Interno de la Contraloría se le designó como Asistente Administrativo I, cargo éste que continuaba siendo de “libre nombramiento y remoción” (Folio 74 y ss.)

3. - Finalmente, por Resolución Nº 057-2010, se le remueve del cargo desempeñado, por considerarlo igualmente de libre nombramiento y remoción. (Folio 16 y ss.)

   En efecto, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

   Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

   (Subrayado de este Juzgado)

   En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por Sentencia de fecha 25 de abril de 2008, expediente Nº AB42-R-2003-000048, precisó lo siguiente:

   “En tal sentido, esta Corte señala -tal y como ha sido reiterado a través de la presente sentencia- que si bien es cierto, que el ingreso del ciudadano W.J.M.U., a la Contraloría General del Estado Zulia fue como funcionario de carrera, en virtud, de la reforma del Estatuto Interno del Organismo de Control querellado (publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia número 445, de fecha 25 de febrero de 1998), dicho cargo fue reclasificado como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la estabilidad a la que refiere el denunciado artículo no le corresponde en razón del ejercicio del cargo, ejercicio éste, que es considerado por el Estatuto Interno del referido Órgano de Control como una actividad de “alto nivel y de confianza” y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción; esto así, queda plenamente demostrado que el querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera, razón por la cual no gozaba de la estabilidad a que refiere el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.” (Subrayado se este Juzgado)

   Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la N.F. en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

   En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

   En este orden de ideas, por haber quedado evidenciado supra que no consta en autos procedimiento que acredite ante este Juzgado la participación de la hoy querellante en concurso público alguno, que haga entrever que haya cambiado su condición de ingreso, la cual se corresponde como funcionaria de libre remoción (según los actos administrativos de designación y egreso), a funcionaria de carrera, es forzoso para este Juzgado concluir en este primer aparte, que la ciudadana C.A., ingresó, se mantuvo y egresó del ente como funcionaria de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

   En las generalizaciones anteriores, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante al exponer que no se llevó a cabo procedimiento administrativo “sancionatorio” alguno, motivo por el cual consideró cercenado su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo.

   Siendo ello así, quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención la Sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13 de noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos:

   Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.

   Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara

   . (Negrillas del Tribunal).

   En esta sintonía, este Tribunal debe desestimar el alegato relativo a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y todos aquellos relacionados a la omisión del procedimiento administrativo previo, ya que, tal como ha sido indicado en la sentencia citada, no existe el deber por parte de la Administración Pública de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción, tipo de funcionario al cual se corresponde el presente asunto.

   Bajo tales premisas, habiendo desechado la necesidad de apertura de procedimiento administrativo previo, a la remoción de la funcionaria C.A., por parte de la Contraloría del Municipio San G.d.B.d.E.P., debe consecuentemente este Juzgado desechar el argumento de la querellante referido a la violación al derecho a la defensa, al debido proceso y al derecho al trabajo. Así se decide.

   Por las razones que se han hecho referencia y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de la querellante de declarar la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello, como la reincorporación y los salarios y demás beneficios socio-económicos dejados de percibir. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle a la querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de confianza.

   En vista de lo expuesto, resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana C.J.A.G., asistida por el abogado R.O.G., ambos identificados supra; contra la Contraloría del Municipio San G.d.B.d.E.P.. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana C.J.A.G., asistida por el abogado R.O.G., ambos identificados supra; contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN G.D.B.D.E.P..

SEGUNDO

SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 057-2010, de fecha 30 de agosto de 2010, dictado por la Contralora del Municipio San G.d.B.E.P..

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al Síndico Procurador del Municipio San G.d.B.E.P. de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 02:23 p.m.

Aklh.- La Secretaria,