Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 14 de Enero de 2009

La presente causa se inicia con ocasión de la demanda intentada por la ciudadana C.C.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.885.191, en contra de las empresas CONTEMPORARY BOOKSCENTER, C.A. y CORPORACION DE PAGOS A.G. MERCANTIL, C.A. solicitando el pago de sus prestaciones sociales por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, quien en fecha 26 de Noviembre de 2.008, al inicio de la Audiencia Preliminar, al no concurrir la parte demandada, levanta un acta declarando la presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante, publicando el texto in extenso de la sentencia en fecha 03 de Diciembre de 2.008, contra cuyo fallo, intempestivamente en fecha 26 de Noviembre de 2008, se ejerció apelación por la parte demandada, subiendo a esta alzada las presentes actuaciones.

CONTENIDO DEL PROCESO

DEL THEMA DECIDENDUM

Se refiere la presente causa a la pretensión del demandante C.C.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.885.191, de que se le pague sus prestaciones sociales por haberse retirado justificadamente del cargo de vendedora encargada, en la relación de trabajo que mantuvo con la empresa CONTEMPORARY BOOKSCENTER, C.A., y la co demandada solidariamente CORPORACION DE PAGOS A.G. MERCANTIL, C.A..

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

En vista de la incomparecencia de las partes co demandadas a la Audiencia Preliminar, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y sede en Los Teques, declaró la presunción de admisión de los hechos; aplicando la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Quedando esta alzada, en vista de la apelación del demandado, a realizar lo relativo a verificar según el contenido del parágrafo segundo del antes mencionado artículo; si existen fundadas o justificadas razones, como lo son el caso fortuito o la fuerza mayor o cualquier otro hecho del quehacer humano que no sea posible su previsión dentro de una actuación con el mayor sentido común, que puedan justificar su incomparecencia a juicio en el Tribunal. Con respecto a la adhesión a la apelación de la parte demandante este Tribunal procederá a la revisión exhaustiva de la sentencia para establecer la procedencia de los derechos y montos acordados por el Juzgado A Quo.

DE LA APELACION

En fecha 26 de Noviembre de 2008, de forma intempestiva, la representación de la parte demandada apela de la decisión que declaró la presunción de admisión de los hechos, oyéndose la misma en ambos efectos y pasado el expediente a esta alzada, para la celebración de la Audiencia de Parte.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la Audiencia de Apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de la parte demandante, quien solicita la adhesión a la apelación y de la representación de la parte demandada apelante, una vez impuestos sobre los particulares de Ley y de la Audiencia se dio la palabra al apoderado de la parte demandada apelante, quien expuso: Como punto previo debo aclarar que solo represento a la empresa demandada, ya que la otra parte demandada tengo entendido que es un simple trabajador de la empresa. El motivo de mi apelación es que en el mismo día para la celebración de la Audiencia Preliminar se llevó a efecto la toma de posesión del nuevo Gobernador del Estado Miranda, situación que provocó una situación de estado y desorden público que fue generalizada en toda la ciudad de Los Teques, lo cual provocó que se llegara al tribunal con 1 hora de retraso ya que ese mismo día se interpuso la apelación, situación esta que fue publicada en la prensa nacional y en los medios audiovisuales, dicha situación provocó detenciones cierre de comercios y caos automovilístico en esta ciudad lo cual conllevó a la incomparecencia de la parte demandada, pero que como fue por causas que escaparon del control de una de las partes, puede considerarse que se celebre nuevamente la Audiencia Preliminar, por tanto solicito se realice nuevamente la Audiencia Preliminar y se pueda dar a esta parte el derecho a la defensa a los fines de desvirtuar los puntos en que fue planteada la demanda, más aún cuando se estaba en conversaciones para un arreglo extra judicial. Es Todo. Una vez concluida la exposición de la parte demandada apelante se otorga la palabra a la representación del demandante, adherente a la apelación quien expuso: Con respecto a la incomparecencia de la parte demandada por la proclamación del Gobernador y la Audiencia Preliminar estaba convocada para las 11 de la mañana, dicha proclamación fue pública y notoria y avisada con antelación por los medios de comunicación, por lo tanto se debió tomar las previsiones por la parte demandada y actuar como un buen pater familia, aunado a ello en el poder se evidencia la existencia de otros apoderados los cuales tampoco hicieron acto de presencia. El segundo punto de la apelación es por vicios y errores que se detectaron en la sentencia de primera instancia, por cuanto se omitieron aspectos sobre puntos que se solicitaron en el libelo, como fueron los domingos laborados, los domingos que en las vacaciones no le fueron cancelados, tampoco se pronunció sobre las horas extras diurnas, la diferencia de cesta ticket, a los días feriados solicitados, por las indemnizaciones al no haber inscrito a la trabajadora en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el régimen prestacional de empleo y en el régimen de vivienda y habitat, asimismo aceptamos que a la trabajadora le fueron cancelados abonos de las prestaciones pero en las cuales no se tomó en cuenta la incidencia de las utilidades y del bono vacacional, así como tampoco se tomó en cuenta las incidencias del salario normal, igualmente para el cálculo de los intereses moratorios se tiene como fecha de terminación de la relación laboral el día 26 de noviembre de 2.006 siendo que la culminación de la relación laboral fue el día 11 de mayo de 2.008, además se demuestra que la trabajadora tenía el cargo de gerente siendo que la trabajadora era una vendedora y la denominación del cargo no es acorde con la naturaleza de las funciones que realice y en los recibos de pago se puede evidenciar que ningún gerente gana un salario mínimo, debemos acotar que en la sentencia existe una falla pues no se colocaron algunas paginas y la numeración esta mala, siendo incomprensible la misma, pues hay paginas repetidas y que tienen la misma numeración, por lo tanto se evidencia una violación del orden público y una incongruencia en la sentencia, por lo tanto solicito respetuosamente se realice una revisión exhaustiva de la sentencia de los derechos y mostos demandados a los fines de evitar que se le cause un gravamen irreparable a la trabajadora. Es todo.

No hay fuerza mayor pues de la deposición de los testigos se contradicen pues el señor Piña dice que lo llevo a carrizal a una casa amarilla a las 8:40 el otro dice el taxista que lo buscó en super lider a las 8:40 es decir las cosas no pueden ser simultaneas y nunca se puede tomar esto como hecho fortuito porque se debe prever, debe venirse mas temprano ya que aquí vinimos tanto trabajadores como nosotros temprano, son previsiones que hay que tomar, existe una relación de amistad entre las personas aquí presentes y con todo respeto solicito sea declarada sin lugar la apelación. Es todo.

MOTIVACIONES DECISORIAS

DE LA INCOMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Para decidir esta superioridad previamente pasó a hacer las siguientes observaciones El caso fortuito o fuerza mayor se ha definido como el suceso que no ha podido evitarse, o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que la fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que la ocurrencia de un hecho catalogado como tal pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación, si así lo permitiere la Ley

En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables decisiones, entre ellas la N° 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, se ha pronunciado sobre las condiciones necesarias para la procedencia del caso fortuito o fuerza mayor como causas no imputables a las partes en caso de incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, decisión ratificada el 28 de julio de 2006 N° 1202, en los siguientes términos:

Para ello, tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.

De no demostrarse las causas extrañas alegadas, el Juez debe aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso. Si la incomparecencia ocurre en la audiencia preliminar, el desistimiento del procedimiento, al actor, y la admisión de los hechos, al demandado, en conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley Adjetiva del Trabajo. Si por el contrario la incomparecencia se materializa en la audiencia de juicio, se aplica al actor el desistimiento de la acción, y al demandado, la confesión de los hechos, en aplicación del artículo 151 eiusdem.

(fin de la cita)

Ahora bien, dejando establecido el criterio de la Sala de Casación Social, sobre como se deben demostrar los hechos por los cuales no se asistió a la audiencia preliminar, la recurrente trató de justificar con la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, consistente en:

1. La toma de posesión del nuevo Gobernador de Miranda, produjo un estado de caos en la ciudad por lo cual colisionó el tránsito automotor y el cierre de algunos comercios y disturbios

Para demostrar lo alegado, la parte demandada indicó además que era un hecho público y notorio y que los medios de comunicación habían reportado todos estos hechos.

Para esta alzada es necesario revisar las audiencias celebradas, que tuvo el circuito, ese mismo día de la incomparecencia, de lo cual se constató que se llevaron a cabo 14 audiencias desde las 9:00am hasta las 3:30pm, y en ninguna se produjo faltas de las partes, aunado al hecho de que dicha toma de posesión fue anunciada con antelación, siendo un hecho también público y notorio, debiendo entonces como sucedió con los otros justiciables citados ese mismo día para otras audiencias en este circuito, debió haberse tomado las previsiones del caso y comportarse como un buen padre de familia y prever este tipo de situaciones que aunque inusuales, se habían anunciado por los medios de comunicación y más aún cuando en este caso existe más de un apoderado constituido de la empresa demandada, que pudieron tomar la previsión para alternarse, y así se deja establecido

En consecuencia de ello, se considera que el recurrente no demostró la eximente de su incomparecencia como lo establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el caso fortuito como causa motora para justificar su inasistencia a la audiencia preliminar. Por lo tanto, se declara la incomparecencia de la parte demandante. En consecuencia se debe declarar sin lugar la apelación de la parte demandada por no haber tenido éxito como el eximente establecido en la Ley, con pruebas suficientes que acreditara la justificación del mismo y así se decide.

DE LA REVISION DE LA SENTENCIA A PETICION DEL ADHERENTE PARTE DEMANTE y DEL ORDEN PUBLICO

No obstante, declarado como ha sido sin lugar la apelación, esta alzada en acatamiento a la jurisprudencia y doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional y su Sala de Casación Social y a solicitud del adherente apelante demandante, pasa a revisar las actas del proceso, para evitar que haya habido alguna violación al orden público dentro del proceso. De la revisión y examen a las actas del proceso, esta alzada debe hacer algunos pronunciamientos sobre la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, así tenemos que hacer las siguientes precisiones: Con respecto al orden público procesal que conllevan todos los procesos laborales, esta alzada de la revisión de las actas no constató ninguna violación o acto que pudiera menoscabar el derecho a la Defensa de las partes y el debido proceso, por el contrario el procedimiento se realizó de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siguiendo la continuidad de los lapsos procesales y así se establece.

Asimismo, solicita la parte demandante que se revise los montos calculados en la sentencia en vista de que existe una incongruencia entre los montos acordados, los cuales al haber una discontinuidad en los folios de la sentencia y repetición de páginas, no puede observarse claramente si fueron debidamente otorgados esos derechos del trabajador, en este orden de ideas pide la revisión de el salario normal e integral, diferencia de Prestación de Antigüedad, diferencia de Utilidades, diferencia de Vacaciones, diferencia de Bono Vacacional, diferencia de Días Domingos y Feriados del periodo vacacional, Horas Extras, Cesta Tickets, Indemnizaciones por el hecho ilícito del patrono por no inscripción en el Seguro Social Obligatorio, en el Subsistema de Seguridad Social del Régimen de Prestación de Empleo, y en el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el pago de los Intereses sobre Prestaciones Sociales, la Indexación o Corrección Monetaria, el pago de los Intereses Moratorios generados y la condena en Costas y Costos.

De la revisión a las actas del proceso, se evidencia que existe un despacho saneador ordenado por el Juez, el cual cumplió la parte demandante, donde establece y corrige los montos de los salarios y demás derechos calculados por ella misma, así las cosas, dichos montos debió utilizarlos el Juzgado A quo y este superior para el cálculo de los conceptos y derechos que le corresponde al trabajador, en vista de la presunción de admisión de los hechos y de la falta de pruebas en el expediente.- Para hacer los cálculos debemos tomar lo indicado por el actor en su libelo y transcribirlo quedando establecido los diferentes salario de la siguiente manera: El salario promedio diario devengado en el año 2004 de ONCE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS ( 11,50 Bs F.), salario diario promedio del año 2005 de VEINTIUN BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS ( 21,50 Bs. F), salario diario promedio en el año 2006 de TREINTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON VENTISIETE CENTIMOS ( 34,27 Bs. F.), salario diario promedio en el año 2007 de CUARENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS ( 43,81 Bs. F.), salario promedio diario en el año 2008 de SESENTA BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS ( 60,74 Bs. F.) y así se deja establecido.

Con respecto a las horas extras nocturnas, debe ratificar la posición del Juzgado A Quo cuando dice que la hora extra fue trabajada pero en el horario nocturno debido al horario indicado por el actor en el libelo, entonces se debe calcular el valor de la hora diurna, establecido por este tribunal como el valor de la jornada diaria entre 8 horas Bs.F 7,59 por el 50% de recargo de la hora extra diurna nos da un total de Bs.F 11,385 por el 30% de la jornada nocturna da un total en la jornada extraordinaria nocturna de 14,8 por hora, en vista de que a la trabajadora no cumplió con lo previsto en la jurisprudencia con respecto a los excesos legales o conceptos exorbitantes se le concede la cantidad de 100 horas por año y teniendo 4 años, 3 meses y 26 días le corresponde un total de 426.25 días por la hora extra nocturna de Bs.F 14,8 da un gran total a pagar de SEIS MIL TRESCIENTOS OCHO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.F 6.308,50) por horas extras nocturnas y así se deja establecido.

De la revisión a la sentencia del Juzgado A Quo se evidencia que los salarios utilizados son los solicitados en el libelo haciendo el cálculo del salario normal alegado por la misma actora, más las incidencias de horas extras, bono vacacional y utilidades o participación en los beneficios, por lo cual existe una completa congruencia entre lo solicitado por el actor y lo acordado por el tribunal; pero donde existe un error material es en la transcripción del salario del año 2.005, en la tabla donde se calcula la prestación de antigüedad, ya que el verdadero salario diario a utilizar debe ser el de veintiún bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs.F 21,50) para ese año, asimismo, los días adicionales a la prestación de antigüedad debe de contarse después del primer año, es decir, al segundo año, debiendo calcularse solo la cantidad de 12 días siendo errado ese calculo en dicha tabla de cálculo de la prestación de antigüedad por los días adicionales, asimismo los cálculos fueron realizados hasta el año 2.007, siendo lo correcto hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo en fecha 11 de mayo de 2.008; así como las horas extras nocturnas acordadas tampoco se compagina con los montos acordados: modificando el monto de lo condenado por este concepto, el cual queda corregido de la siguiente forma:

Sal. diario Inc.Bono Vacac. Incidencia Utilid. Incidencia Horas ext Salario Intl Días Abono Acum sin int Tasa Anual Tasa Mensual Intereses

Ene-04 11,5 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00 0,00 0 0,00 0,00

Feb-04 11,5 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00 0,00 0 0,00 0,00

Mar-04 11,5 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00 0,00 0 0,00 0,00

Abr-04 11,5 0,22 0,48 14,80 27,00 5 135,01 0,00 0 0,00 0,00

May-04 11,5 0,22 0,48 14,80 27,00 5 135,01 135,01 17,68 1,47 1,99

Jun-04 11,5 0,22 0,48 14,80 27,00 5 135,01 270,03 17,08 1,42 3,84

Jul-04 11,5 0,22 0,48 14,80 27,00 5 135,01 405,04 17,22 1,44 5,81

Ago-04 11,5 0,22 0,48 14,80 27,00 5 135,01 540,06 17,58 1,47 7,91

Sep-04 11,5 0,22 0,48 14,80 27,00 5 135,01 675,07 16,92 1,41 9,52

Oct-04 11,5 0,22 0,48 14,80 27,00 5 135,01 810,08 17,01 1,42 11,48

Nov-04 11,5 0,22 0,48 14,80 27,00 5 135,01 945,10 16,11 1,34 12,69

Dic-04 11,5 0,22 0,48 14,80 27,00 5 135,01 1.080,11 16 1,33 14,40

Ene-05 21,5 0,42 0,90 14,80 37,61 5 188,07 1.268,18 16,3 1,36 17,23

Feb-05 21,5 0,42 0,90 14,80 37,61 5 188,07 1.456,25 16,04 1,34 19,47

Mar-05 21,5 0,42 0,90 14,80 37,61 5 188,07 1.644,32 16,48 1,37 22,58

Abr-05 21,5 0,42 0,90 14,80 37,61 5 188,07 1.832,39 15,45 1,29 23,59

May-05 21,5 0,42 0,90 14,80 37,61 5 188,07 2.020,46 16,37 1,36 27,56

Jun-05 21,5 0,42 0,90 14,80 37,61 5 188,07 2.208,53 15,25 1,27 28,07

Jul-05 21,5 0,42 0,90 14,80 37,61 5 188,07 2.396,60 15,82 1,32 31,60

Ago-05 21,5 0,42 0,90 14,80 37,61 5 188,07 2.584,67 15,85 1,32 34,14

Sep-05 21,5 0,42 0,90 14,80 37,61 5 188,07 2.772,74 14,68 1,22 33,92

Oct-05 21,5 0,42 0,90 14,80 37,61 5 188,07 2.960,81 15,26 1,27 37,65

Nov-05 21,5 0,42 0,90 14,80 37,61 5 188,07 3.148,88 15,07 1,26 39,54

Dic-05 21,5 0,42 0,90 14,80 37,61 5 188,07 3.336,94 14,4 1,20 40,04

Ene-06 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 7 358,15 3.695,09 14,93 1,24 45,97

Feb-06 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 3.950,92 15,04 1,25 49,52

Mar-06 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 4.206,74 14,55 1,21 51,01

Abr-06 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 4.462,56 14,16 1,18 52,66

May-06 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 4.718,38 14,17 1,18 55,72

Jun-06 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 4.974,20 13,83 1,15 57,33

Jul-06 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 5.230,02 14,5 1,21 63,20

Ago-06 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 5.485,84 14,79 1,23 67,61

Sep-06 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 5.741,67 14,42 1,20 69,00

Oct-06 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 5.997,49 14,87 1,24 74,32

Nov-06 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 6.253,31 15,2 1,27 79,21

Dic-06 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 6.509,13 15,23 1,27 82,61

Ene-07 43,81 0,85 1,83 14,80 61,29 9 551,59 7.060,72 15,78 1,32 92,85

Feb-07 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 7.316,54 15,5 1,29 94,51

Mar-07 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 7.572,36 14,94 1,25 94,28

Abr-07 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 7.828,18 15,99 1,33 104,31

May-07 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 8.084,00 15,94 1,33 107,38

Jun-07 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 8.339,82 14,91 1,24 103,62

Jul-07 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 8.595,64 16,17 1,35 115,83

Ago-07 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 8.851,46 16,59 1,38 122,37

Sep-07 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 9.107,29 16,53 1,38 125,45

Oct-07 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 9.363,11 16,96 1,41 132,33

Nov-07 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 9.618,93 19,91 1,66 159,59

Dic-07 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 9.874,75 21,73 1,81 178,82

Ene-08 34,27 0,67 1,43 14,80 51,16 5 255,82 10.130,57 24,14 2,01 203,79

Feb-08 60,74 1,18 2,53 14,80 79,25 11 871,77 11.002,34 22,68 1,89 207,94

Mar-08 60,74 1,18 2,53 14,80 79,25 5 396,26 11.398,60 22,24 1,85 211,25

Abr-08 60,74 1,18 2,53 14,80 79,25 5 396,26 11.794,86 22,62 1,89 222,33

257 11.794,86 3.447,84

En consecuencia, cancelada por la empresa el concepto de prestación de antigüedad por la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (3,799,99 Bs. F.) debe descontarse del monto antes calculado, entonces le corresponden a la accionante la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS ( 7.994,87Bs. F.) por prestación de antigüedad. Así se deja estalecido.-

Con respecto a los intereses sobre la antigüedad le corresponden a la accionante por el tiempo que prestó servicio un total de TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS ( 3.447,84 Bs.F.). Así se deja establecido.-

Con respecto a las utilidades, las mismas fueron calculadas por el tribunal, igual que lo solicitado por el actor en su libelo, con la diferencia de que se aplicó la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde establece que las utilidades y las vacaciones cuando no hayan sido pagadas en toda la relación laboral, las mismas deben cancelarse al ultimo salario normal devengado por el trabajador, es decir, se debe pagar al trabajador por los 4 años y 3 meses, la cantidad total de 63,75 días por el salario de Bs. 75,54 debiendo cancelar por utilidad la cantidad de Bs. F 4.815,67 menos el abono pagado por la empresa de Bs.F 1.074,98 da un total por utilidades a pagar de Bs. F 3.740,69 y así se establece.

Con respecto a las vacaciones se observó que los mismos están cancelados con superioridad, en días, a lo solicitado por el actor en su libelo debiendo cancelarse por este concepto 70,50 días al salario normal de Bs.F 75,54, da un total de Bs.F 5.325,57 menos lo abonado por la empresa de Bs.F 1.913,33, da un total de TRES MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLIVARES FUERTES CON VEINTICUATRO CENTIMOS ( 3.412,24 Bs. F.) por vacaciones. Así se decide.-

Con respecto al Bono vacacional se observa que lo acordado por el tribunal es mayor a lo solicitado en el libelo, correspondiéndole un total de 37,6 días por el salario de Bs.F 75,54, da un total de Bs.F 2.840,30 menos lo abonado por la empresa de Bs.F 1.004,99 da un total de UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (1.835,31 Bs. F.). Así se establece.-

Con relación a los feriados y domingos correspondientes al periodo de vacaciones que demanda la accionante, por criterio del Tribunal Supremo de Justicia, es carga del actor demostrar los días en que este beneficio no fue pagado, en consecuencia le resulta forzoso a quien aquí decide confirmar lo establecido por el A Quo con respecto a este pedimento y así se deja establecido.

En relación a la solicitud de indemnización por la empresa no haber inscrito al trabajador el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el régimen prestacional de vivienda, debemos establecer que por jurisprudencia reiterada y de conformidad con lo establecido en la Ley y Reglamento del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es el mismo trabajador quien debe impulsar estos trámites ante el órgano administrativo.- Así lo dejan establecido los artículos 63 y 64 del Reglamento que se transcribe así:

Artículo 63. Los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al de su ingreso al trabajo. En caso de incumplimiento, quedan sujetos a las sanciones y responsabilidades que señalen la Ley y el presente Reglamento.

Artículo 64. Cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador éste tiene el derecho de acudir al Instituto, proporcionando bajo su responsabilidad los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas. A falta de, solicitud de parte interesada, el Instituto podrá, de oficio, efectuar la correspondiente inscripción.

Continúan los artículos 102 y siguientes:

Artículo 102. Las cotizaciones al Seguro Social se deben desde el primer día de trabajo de cada semana y para el trabajador que, sin estar empleado, entre en servicio después, desde el primer día de su trabajo en la empresa o establecimiento. Durante el período de vacaciones de los asegurados o de licencias remuneradas, las cotizaciones se deben de igual manera. Por cada semana de trabajo no se deberá más de una cotización al Seguro Social, aún cuando el asegurado cambie de patrono.

Artículo 103. El patrono podrá, al efectuar el pago del salario o sueldo del asegurado, retener la parte de la cotización que éste debe cubrir. Si el patrono no descontare la parte de la cotización correspondiente al asegurado en la oportunidad señalada en este artículo, no podrá hacerlo después. Todo pago de salario hecho por un patrono a su trabajador, hace presumir que aquél ha retenido la parte de la cotización que a éste le corresponde.

Artículo 104. El patrono que no pague las cotizaciones propias y las de su personal en la oportunidad que señale el Instituto, pagará un interés de mora de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Tributario.

Artículo 105. Cuando algún patrono, a pesar del requerimiento que se le haga, no considere la parte de la cotización retenida a los trabajadores, se procederá a iniciar las acciones civiles o penales a que hubiere lugar de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Tributario. (Resaltados del Tribunal)

En este orden de ideas, debe el trabajador impulsar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales esa inscripción y solicitar se le paguen las indemnizaciones, siendo improcedente esta solicitud

Asimismo sucede con el régimen prestacional de vivienda, donde es el mismo trabajador quien debe hacer la denuncia ante el órgano administrativo competente a los fines de que resuelva el problema de la falta de inscripción al trabajador y se le cotice lo debido por este concepto, siendo improcedente esta solicitud y así se decide.

Con respecto al pago del bono de alimentación esta alzada comparte el criterio esbozado por el Juzgado A Quo, que siendo carga de la accionante demostrar los días en que este beneficio no fue pagado, y los días en que prestó sus servicios, a esta Juzgadora le resulta forzoso de conformidad a los criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no otorgar el beneficio de alimentación demandado. Así se deja establecido.-

En conclusión resumiremos los montos condenados a pagar por este tribunal superior en el siguiente recuadro:

Conceptos

Prestación de antigüedad 7.994,87

Utilidades 3.740,69

Vacaciones 3.412,24

Bono vacacional 1.835,31

Intereses sobre prestaciones 3.447,84

Horas extras 6.308,50

Total 26.739,45

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena a pagar los intereses de mora sobre el monto total condenado a pagar desde la finalización de la relación laboral y hasta el pago definitivo y así se decide.

En caso de incumplimiento de la sentencia de conformidad con el 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el pago de la indexación por el lapso desde la fecha de notificación de la demanda hasta el decreto de ejecución de la sentencia, criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y así se decide.

Tanto los intereses de mora como la indexación deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo hecha por un solo perito nombrado por el tribunal a cargo de la empresa demandada

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado H.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.260, en su carácter de apoderado judicial de la empresa CONTEMPORARY BOOKSCENTER, C.A. , contra la decisión de fecha 03 de Diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques.- SEGUNDO: Se declara valida la adhesión a la apelación propuesta por la abogada T.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 91.781, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana C.C.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.885.191 TERCERO: : En estricta observancia del orden público que debe observarse en todo p.S.M. la sentencia dictada en fecha 03 de Diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques en cuanto a el cálculo de las horas extras nocturna que inciden en el salario normal del trabajador y por ende todos los conceptos calculados, así como en la fecha de terminación de la relación laboral en mayo de 2.008 para el cálculo de la prestación de antigüedad. CUARTO: SE CONDENA a Las empresas co demandadas CONTEMPORARY BOOKSCENTER, C.A. y CORPORACION DE PAGOS A.G. MERCANTIL, C.A., al pago de los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, horas extras nocturnas, utilidades, vacaciones, bono vacacional, intereses moratorios e indexación, conceptos debidamente calculados y especificados en la parte motiva del presente fallo..- QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada por la Audiencia de Apelación.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado M.d.T.S.d.J.. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencia de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques, al día catorce (14) del mes de Enero del año 2009. Años: 198° y 149°.-

EL JUEZ SUPERIOR,

A.H.G. ISBELMART CEDRE TORRES LA SECRETARIA,

Nota: En la misma fecha siendo las 03:00 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

LA SECRETARIA.

AHG/JM/RD

EXP N° 1438-08