Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 13 de Mayo de 2013

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto cursante al folio 80, de fecha 04 de marzo de 2013 que oyó en el solo efecto la apelación interpuesta al folio 76, por el abogado R.D.M.H., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil CINES ATLANTICO R.P., C.A., contra el auto de fecha 13/02/2013, inserto del folio 63 al 68, que negó la medida cautelar solicitada por el actor en el libelo de demanda y ratificada en su escrito de fecha, 22/10/2012, tal incidencia es surgida en el juicio que por RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, sigue la sociedad mercantil CINES ATLANTICO R.P., C.A., contra la sociedad mercantil CORPORACION PLAZA ATLANTICO, C.A., cuyo expediente quedó anotado bajo el N° 11-4019.-

CAPITULO PRIMERO

1. Limites de la Controversia

   1.1.- Antecedentes

   El Tribunal de la causa en virtud de la apelación formulada en fecha 22 de febrero de 2013, por la representación judicial de la parte actora, abogado R.D.M.H., en contra de la decisión contenida en el auto de fecha 13 de febrero de 2013, inserto del folio 63 al 69 de este expediente, remitió al Tribunal Superior el cuaderno original distinguido Nro.17.323, nomenclatura de ese Juzgado; en tal sentido este Tribunal observa, que el auto de fecha 13-02-2013, supra identificado, objeto de la apelación, negó la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la parte accionante sobre un inmueble, en el libelo de demanda y ratificada en diligencia de fecha 22 de octubre de 2012, así se desprende del folio 04 al 20.

   1.2.- Actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta:

   De las actuaciones remitidas a esta Alzada, cabe destacar la cursante del folio 04 al 20, referido al escrito suscrito por el abogado R.D.M.H., actuando en su carácter de apoderado judicial de CINES ATLANTICO R.P. C.A., mediante el cual solicita se dicten medidas cautelares, con fundamento en los artículos, 585, 588 y 590 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido expuso lo siguiente:

   • DEL PODER CAUTEKAR: Que de conformidad con el artículo 585 ejusdem, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas…” en este orden de ideas, cita la decisión emanada por la Sala de casación Civil, en sentencia signada con la sigla: RC-00414, dictada el trece (13) de junio de dos mil siete (2007) en el expediente distinguido con la sigla: AA20-C-2006-001051, bajo la ponencia del Magistrado Dr. C.O.V..

   • DEL JUICIO DE VEROSIMILITUD PROPIO DE LA DECISIÓN CAUTELAR: Que con respecto de la naturaleza del proveimiento cautelar, cita sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, número RC.00971, dictada en fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil siete (2007) en el expediente distinguido con el número 07-476, de la nomenclatura interna de ese Alto Tribunal, bajo la ponencia de la magistrada Dra. Isbelia J.P.V. (Caso: Sindicato Riga, S.A. contra Hobma Libros, C.A. y Otros). Señala además que en el procedimiento cautelar el juez efectúa un juicio de verosimilitud, por tanto acordar una protección de naturaleza cautelar, el Juez nunca puede rozar el fondo de lo debatido, toda vez que el tema a debatir difiere en forma consderable.

   • DEL PODER DISCRECIONAL DEL JUEZ EN MATERIA CAUTELAR: Que las expresiones “Puede” y, “podrá”, contenidas en los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil y 590 ejusdem, han sido interpretadas por el Alto Tribunal en sentido distinto al establecido en el artículo 23 eiusdem. “Por cuanto, el artículo 601 de la misma Ley Adjetiva, regula de manera restrictiva, los poderes del Juez, en materia cautelar. Que atendiendo al contenido de la norma supra citada, la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión signada con las siglas RC473, de fecha nueve (09) de Agosto de dos mil (2002), con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., concluye que el proveimiento cautelar no es potestativo del Juez, sino un pronunciamiento imperativo que deviene de la obligación de otorgar tutela en el caso concreto tutela cautelar (art. 26 Constitucional)

   • DEL PRINCIPIO REBUS SIC STANTIBUS: Que el principio latino que, titula el presente subcapitulo “Rebus Sic Stantibus”, encuentra traducción en la expresión “De continuar así las cosas” y, resulta aplicable, en materia cautelar, como puntual excepción al principio de la inmutabilidad de la “Cosa Juzgada”, resultando por tanto y, en aplicación de tal principio, mutable, variable y/o revocables, en todo tiempo, las decisiones que se tomen en materia preventiva, siempre y cuando, cambien los supuestos, que dieron origen a la misma –decisión-, bien por hechos nuevos, o por situaciones que aún estando latentes, no se tomaron en cuanta, al momento de proveer en torno a la medida. Concluye que el mandato cautelar, no constituye un gravamen irreparable, para la parte contra quien se dirige, por cuanto las medidas cautelares, resultan modificables, en tanto varíen los hechos que dieron lugar a la adopción de la misma.

   • SOLICITUD DE PROTECCION CAUTELAR: Señala el peticionante que en el libelo de demanda, que encabeza las actuaciones contenidas en la causa principal, solicitan el decreto de una protección cautelar prohibición de enajenar y gravar, a fin de garantizar las resultas en el proceso. Que en concordancia con el dispositivo del ordinal 3° del artículo 588 ejusdem, el cual dispone: ‘En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: (…) 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. ‘Y con el artículo 600 ibídem; solicita se decrete3 medida de enajenar y gravar, sobre el local comercial, signado con las siglas: N° PN2-01, ubicado en el Nivel Diversión del CENTRO COMERCIAL PLAZA ATLANTICO MALL, situado en la Unidad de Desarrollo 311, de Urbanización Lomas del Caroní, Avenida Atlántico, Puerto Ordaz, jurisdicción del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el cual cuenta con un área aproximada de MIL NOVECIENTOS DIECISIETE METROS CUADRADOS CON OCHO CENTIMETROS CUADRADOS (1.917,08 Mts 2), y le pertenece a la demandada, por documento de condominio, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha catorce (14) de Junio de dos mil seis (2006), el cual , quedó registrado, bajo el número: 41; Folios: 361 al 457; Protocolo: Primero; Tomo Quincuagésimo quinto; Segundo Trimestre de dos mil seis (2006); con posterior modificación, en documento complementario, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Esta Bolívar; en fecha nueve (9) de Octubre de dos mil seis (2006), el cual quedo registrado, bajo el número: 8; Folios: 60 al 81; Protocolo Primero; Tomo: Sexto; Cuarto Trimestre de dos mil seis (2.006), cuyos linderon y demás especificaciones , el solicitante de la medida las da por reproducido. Que en el presente pedimento cautelar, confluyen los supuestos de procedencia, para que se decrete , la medida , como son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el cual deviene del reiterado incumplimiento de la demandada en sus obligaciones asumidas para con la sociedad mercantil que él representa, y el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora), pues el objeto de protección , es la salvaguarda de las cuantiosas inversiones, realizadas por CINES ATLANTICO R.P. C.A.

   • DEL MANDATO CONSTITUCIONAL DE PRONUNCIAMIENTO CAUTELAR: Que en fecha 19 de agosto de 2.009, este Tribunal Superior actuando en sede constitucional, con motivo de la solicitud de amparo constitucional por omisión judicial, en el expediente No. 09-3426, ordenó, en forma inmediata el correspondiente pronunciamiento en cuanto a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en esta causa, una vez que fuese recibido la decisión proferida por este Despacho Judicial, por el Tribunal de la causa

   • DE LOS SUPUESTOS INHERENTES A TODA SOLICITUD DE NATURALEZA CAUTELAR: Que los supuestos de procedencia, para el decreto de una medida cautelar, se encuentran previstos, en le artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y se traduce en: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), la cual deviene, para el caso concreto, en el incumplimiento que presenta la parte demanda, respecto del compromiso de arrendamiento, suscrito en documento autenticado, por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Caroní, del Estado Bolívar, en fecha dieciocho (18) de Mayo de dos mil seis (2006), el cual quedó anotado, bajo el número: 03, tomo: 83, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria y, muy especialmente, su acuerdo complementario, celebrado en documento privado fechado el veintiocho (28) de Septiembre de dos mil siete (2007), cursante al folio treinta y cinco (35) de la primera pieza del expediente principal. 2.-El peligro inminente, de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora), circunstancia esta última que, se desprende de la propia duración de este proceso; en tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número 00032, dictada el catorce (14) de Enero de dos mil tres (2003), con ponencia de de la Magistrado Dra. Y.J.G., refiriéndose a los requisitos de procedencia en materia cautelar. Señalan que en el caso sub judice, confluyen ambos supuestos, como son, el periculum in mora y el fomus boni iuris, por cuanto tal como, a su decir lo advierten con antelación, la demanda no cumplió con sus obligaciones, resultando la dilatación de todo trámite procesal, un hecho incontrovertible.

   • DE LA CARGA PROBATORIA EN MATERIA PREVENTIVA Y SU SATISFACCION PLENA EN EL PRESENTE PROCESO: Corresponde a la parte solicitante de la medida, el aportar en autos los elementos probatorios que demuestren la procedencia de la misma, esto conforme a las previsiones del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 604 ejusdem. Siendo de significar que en atención a la carga probatoria que imponen las citadas normas y junto con el líbelo de demanda, refieren que trajeron a los autos bajo la forma de instrumentos fundamentales de la acción entre otros, el compromiso de arrendamiento, suscrito en documento autenticado, por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz del Estado Bolívar, en fecha dieciocho (18) de Mayo de dos mil seis (2006), el cual quedo anotado, bajo el número: 03, tomo:83 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría y su acuerdo complementario, celebrado en documento privado fechado el veintiocho (28) de Septiembre de dos mil siete (2007), cursante al folio treinta y cinco (35) de la primera (1) pieza, del presente expediente, de cuyo texto, se evidencia el incumplimiento de la demandada respecto de las obligaciones contraídas. Medios probatorios que a su decir deben ser valorados, en sede cautelar, conforme a las previsiones del artículo 509 ibídem.

   Del folio 21 al 43, cursa copia certificada del libelo de demanda que encabeza el expediente principal, y del mismo se distingue que en su capitulo sexto, específicamente del folio 39 al 41, la parte actora a los fines de garantizar las resultas del proceso solicita conforme a las previsiones del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el local comercial, identificado ut supra, aduciendo en esa oportunidad de quedar comprometidos de producir en autos los medios de prueba que demuestren la procedencia de la solicitud cautelar, y que a los fines de la materialización de la protección cautelar solicitan se oficie a la oficina subalterna de registro público del Municipio Caroní del Estado Bolívar a fin de que se estampe la nota marginal prohibitiva correspondiente.

   Al folio 44, cursa copia certificada del documento mediante el cual las partes modifican el compromiso de arrendamiento suscrito en fecha 18 de Mayo de 2.006, el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   Del folio 45 al 52, consta copia certificada del contrato de arrendamiento, suscrito por las partes en fecha 18 de Mayo de 2.006, inscrito por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz del Estado Bolívar.

   Consta del folio 54 al 60, auto dictado por esta Alzada en fecha 15 de Enero de 2.013, mediante el cual se ordena la remisión de las presentes actuaciones por cuanto entre otros, no consta en autos que el Tribunal de la causa haya dado cumplimiento al fallo de fecha 19 de Agosto de 2.009, dictado por este Despacho Judicial en sede constitucional que le ordena pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, aquí formulada por la parte actora, y en tal sentido se ordena al a-quo que emita de forma inmediata el respectivo pronunciamiento sobre la medida aquí solicitada por el representante judicial de CINES ATLANTICO R.P., C.A.

   Consta del folio 63 al 68, decisión proferida por el Juzgado de la causa, con respecto a la medida cautelar solicitada por la parte actora, dictada en fecha 13 de Febrero de 2.013, y en la misma el a-quo niega la medida de prohibición de enajenar y gravar.

   Al folio 76, cursa diligencia suscrita en fecha 21 de Febrero de 2.013, por la representación judicial de la parte actora, mediante la cual apela del mencionado fallo.

   1.3.- Actuaciones en esta Alzada

   Al folio 32 cursa auto de fecha 18 de Marzo de 2.013, mediante el cual de conformidad con el artículo 898 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 33 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, fija para el décimo día de despacho el acto de dictar sentencia.

   CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión.

   El eje central de presente recurso radica en la apelación inserta al folio 76, que ejerció el ciudadano abogado R.D.M.H., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CINES ATLANTICO R.P. C.A., contra la decisión inserta del folio 63 al 68, de fecha 13 de febrero de 2013, que niega la medida cautelar peticionada por la actora, argumentando que los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares se deben cumplir de manera concurrente, no puede ser una actuación caprichosa del Juez pues se configuraría una arbitrariedad, en el presente caso, observa este Juzgador que las pruebas para demostrar el periculum in mora aportadas por el accionante lo basa en los argumentos vertidos por la actora en su libelo respecto a la solicitud de las medidas cautelares que solo consistiendo en copias certificas del acuerdo donde modifican las condiciones del compromiso del arrendamiento y del contrato de arrendamiento, y los argumentos sobre su solicitud haciendo alusión a preceptos legales referidos a los requisitos de procedencia, sin producir a las actas procesales algún medio de prueba donde conste que la parte accionada reconviniente esta realizando actos de disposición de sus bienes que pudieran conllevar a su insolvencia con lo que pudiera extraer que una hipotética decisión favorable a la actora se tornaría ilusoria, con lo que tampoco se cumple con el segundo requisitos de la cautelar peticionado.

   En análisis del auto apelado, este Juzgador observa los siguientes, aspectos:

   Las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza o efectos, su procedencia se da en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. Ante una solicitud de tales medidas la ley conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se debe comprobar la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Exp. Nº 07-0745 – Sent. Nº 355. Ponente: Magistrado Dr. P.R.R.H..)

   Cabe destacar la sentencia No 0267, del 21 de Mayo de 2.009, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que dejó sentado lo siguiente:

   De igual manera, está M.J. ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, en decisión N° 407 de fecha 21 de junio de 2005, en el juicio seguido por: Operadora Colona C.A., contra J.L.D.A. y Otra, lo siguiente: “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

   ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...

   . (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81).

   De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

   ...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentenciar pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

   . (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).

   La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).

   Ahora bien, a lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al Periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).

   En el caso en estudio se debe aplicar el régimen ordinario de las medidas y a juicio de este sentenciador, distingue primeramente que el solicitante de la medida en su libelo de demanda folio 40, aduce que fumus boni iuris deviene del reiterado incumplimiento de la demandada en sus obligaciones asumidas para con CINES ATLANTICO R.P., C.A., y en cuanto a ello este Juzgador advierte que tal circunstancia constituye el asunto controvertido en juicio, y es lo que precisamente persigue el actor que sea declarado en el juicio principal, por lo que mal podría considerarse tal elemento, para satisfacer el fumus boni iuris, y en segundo lugar por cuanto por notoriedad judicial, como también así lo asienta el a-quo al folio 66, de la sentencia dictada en primer grado, recaída en el juicio principal, que lo pretendido por la parte actora fue declarada sin lugar, por lo que en prima facie, tampoco se encuentra cumplido el requisito de fumus boni iuris, y cuanto al periculum in mora invocados en su libelo, aduciendo que objeto de la protección es la salvaguarda de las cuantiosas inversiones, que a su decir realiza la empresa actora en el bien inmueble arrendado, objeto del litigio, y sobre ello, se observa que no aportó ningún elemento de juicio que evidencie el peligro de que su pretensión se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio, como así lo deja sentado la Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil, y así se establece.

   Ante esta motivación, esta alzada no le queda otra alternativa que la de compartir a plenitud, lo decidido por el a-quo, pues se deduce además de la argumentación recurrida, que la parte peticionante de la medida no satisfizo los elementos probatorios que constate si están dados los requisitos que señala el legislador en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son de obligatoria cumplimiento, por lo que al no estar cumplidos los extremos legales contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia del pedimento de medida cautelar, aunado a que la parte actora no probó fehacientemente que el fallo a producirse sea infructuoso y que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que debe forzosamente, declara sin lugar la apelación interpuesta al folio 76, por el abogado R.D.M.H., y en consecuencia confirma la decisión cursante del folio 63 al 68, de fecha 13 de Febrero de 2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

   CAPITULO SEGUNDO

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora contra la decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el cuaderno de medidas aperturado en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, incoado por la sociedad mercantil CINES ATLANTICOS, R.P., C.A., contra la sociedad mercantil CORPORACION PLAZA ATLANTICO, C.A. ambos identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Queda CONFIRMADA la decisión cursante del 63 al 68, dictada de fecha 13 de febrero de 2013, dictado por el Tribunal de la causa.

   Se condena en costa a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 281 del Código de procedimiento Civil.

   - Por cuanto la presente sentencia salió fuera de su lapso legal en virtud del conocimiento de las causas signadas con los Nros. 12-4230, 12-4245, 12.4302, 12-4391, 12-4304, 12-4307, 12-4198, 12-4237, 12-4235, 12-4264, 12-4311, 12-4294, 12-4291, 12-4202, 12-4240, 12-4419, 12-4273, 12-4274, 12-4301, 12-4303, 12-4247, 12-4248, 12-4292, 12-4210, 12-4209, 12-4308, 12-4216, 12-4188; se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

   Dada, firmada, y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los trece (13) días del mes de M.d.D.M.T. (2.013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   El Juez,

   Dr. J.F.H.O.

   La Secretaria,

   Abg.Lulya Abreu López

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez y veinte minutos de la mañana (11:48 a.m.), previo anuncio de Ley. Conste.

   La Secretaria,

   Abg.Lulya Abreu López

   JFHO/lal/edgar-

   Exp Nº 11-4019.