Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 11 de Noviembre de 2009

1. - Límites de la controversia

1.1.- Alegatos de la presunta agraviada:

En el escrito inserto del folio 1 al 23, el abogado R.D.M.H., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CINES ATLANTICO, R.P., C.A., alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que interpone acción de a.c. en contra de la inmotivada decisión cautelar dictada in limine litis e inaudita alteram parte, en perjuicio de su representada, por el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Caroní de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial en fecha 02 de abril de 2009, en el único cuaderno de medidas del expediente signado con el número 5212 de la nomenclatura interna de ese Tribunal.

• Que en fecha 02 de abril de 2009, el Tribunal agraviante, es decir, Juzgado Segundo del Municipio Caroní de esta Circuito y Circunscripción Judicial, conforme a las disposiciones de los artículos 604 y 25 del Código de Procedimiento Civil, procedió a dar apertura al único cuaderno de medidas, del expediente signado con el Nº 5212 de la nomenclatura interna de ese Tribunal.

• Que en el mismo auto indicado fechado el 02 de abril de 2009, el Tribunal Agraviante dictó in limine litis e inaudita alteram parte, a favor de la parte demandante, en el expediente signado con el Nº 5212, una escueta medida cautelar -secuestro- carente de toda consideración de hecho -questio facti- y valoración probatoria que sustente la cautela decretada.

• Que la medida cautelar –secuestro- dictada por el Tribunal Agraviante de fecha 02 de abril de 2009, fue acordada en ausencia de toda sustanciación cautelar, por cuanto al cuaderno de medidas antes referido, no se trasladó la copia certificada de la solicitud de protección cautelar, como tampoco las pruebas ofrecidas para decretar la cautela, a tales fines, se debe tomar en cuenta que para el decreto de una medida cautelar típica –secuestro-, resulta indispensable la acreditación en autos de dos circunstancias como son la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el periculum in mora, todo junto con las pruebas demostrativas de tales circunstancias, ello conforme a lo previsto en los artículos 585 y 601 del Código de Procedimiento Civil.

• Que la ausencia de sustanciación cautelar en el caso concreto, resulta determinante, por cuanto una de las características fundamentales del proceso cautelar, es su independencia o autonomía, respecto del juicio principal, lo cual deriva no solo del artículo 604 ejusdem.

• Que resulta simple concluir que la independencia del trámite cautelar, resulta de tal entidad que, incluso en determinado estadio procesal, el cuaderno principal, pudiera encontrarse en un Juzgado, y el cuaderno de medidas en otro (Art. 606 del CPC) , razón por la que la correcta sustanciación cautelar, resulta determinante, al momento de ejercer el control de legalidad sobre el proveimiento cautelar, tanto respecto de las partes, como de los organismos jurisdiccionales, motivo por el cual no se concibe que un Juzgado, incurra en un error procesal, tan cuestionable, como inobservar las más elementales técnicas de sustanciación procesal tal y como ocurrió respecto de la decisión cautelar objeto del presente proceso.

• Que la ausencia de sustanciación cautelar trajo anejo la falta de trámite cautelar, efectivamente, una cosa, condujo a la otra, toda vez que, la falta de traslado de de actuaciones al cuaderno de medidas, por parte del Tribunal Agraviante, entre ellas la copia certificada de la solicitud de protección cautelar, y las pruebas ofrecidas por la parte solicitante de la cautela, impidió la verificación del procedimiento cautelar.

• Que la solicitante de la cautela debe acreditar las pruebas demostrativas de tales circunstancias y el Tribunal Agraviante para poder acordar la cautela se encontraba obligado a sopesar dichas circunstancias, así como examinar y valorar las pruebas ofrecidas a los fines de su acreditación y en caso de insuficiencia en la oferta probatoria ordenar su ampliación, tal y como lo impone la previsión normativa artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.

• Que la ausencia de trámite y sustanciación cautelar, causó estragos en la motivación de la cautela inexplicablemente acordada por el Tribunal Agraviante, ya que el auto de fecha 02 de abril de 2009, carece de toda consideración de hecho y de valoración probatoria, motivo por el cual desconocemos las razones que llevaron al sentenciador agraviante a decretar la cautela en comento, toda vez que el pronunciamiento cautelar, no señala en que consiste para el caso concreto, la presunción de buen derecho así como el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo y menos aún las circunstancias que los demuestren.

• Que la inmotivada decisión cautelar conculcó en perjuicio de la sociedad mercantil que representa, los derechos de la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución y muy especialmente a la garantía de una justicia imparcial, idónea, transparente y responsable, por cuanto los principios de imparcialidad, idoneidad, transparencia obligan al juzgado agraviante a dictar un proveimiento cautelar motivado, como puntual garantía del derecho a la defensa que asiste a la Sociedad Mercantil que representa.

• Que el juez agraviante actúo con abuso de poder, extralimitación de funciones, usurpación de atribuciones y por ende fuera de su competencia.

• Que la inmotivación de la presente decisión cautelar excluye por si misma toda oposición, toda vez que el desconocimiento de las razones de hecho les impiden per se el ejercicio de toda forma de control de legalidad de la misma, esto, al desconocer en que consisten los presupuestos cautelares, es decir, la presunción del buen derecho.

• Que ante la imposibilidad de ejercer oposición en contra del inmotivado decreto cautelar, concluyen en el a.c. como la vía procesal idóneo para impugnar tan inmotivado proveimiento.

• Que la inmotivada decisión cautelar fue practicada en fecha 03 de de abril de 2009, por órgano del Juzgado Ejecutor de Medidas, no obstante tal circunstancia no impide per se, el ejercicio de la presente pretensión.

• Que fundamenta la acción de amparo en los artículos 26, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

• Solicita que se decrete la nulidad de la decisión cautelar inmotivadamente dictada por el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

•

1.2.- Recaudos consignados junto con la acción de a.c..

• Marcado con la letra “A” instrumento poder que acredita su representación.

• Marcado “B” cuaderno de medidas del expediente signado con el Nº 5212 de la nomenclatura interna del Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Caroní. (folios del 24 al 44.

1.3.- Consta a los folios del 46 al 52 auto de fecha 13 de agosto de 2009, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual se admite la acción de a.c., ordenándose las notificaciones correspondientes.

- En diligencias de fecha 13 de agosto de 2009, suscrita por el abogado en ejercicio R.D.M.H., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CINES ATLANTICO R.P. C.A., mediante el cual consigna sentencia signada con el RC-473 de fecha 09 de agosto de 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el Expediente distinguido con el Nº 01818; sentencia Nº 04-1796 de fecha 18 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; sentencia signada con el Nº 1201 de fecha 25 de junio de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente distinguido con el número 05-2024; sentencia signada con el Nº 369 de fecha 24 de febrero de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente número 02-1563, todos estos recaudos corren insertos del folio 61 al folio 210.

- Al folio 212 corre inserta diligencia suscrita en fecha 14 de agosto de 2009, por el abogado R.D.M., donde consigna copia de la solicitud de a.c. que marca el inicio del trámite procesal contenido en el expediente signado con el Nº 09-3427 de la nomenclatura interna del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y Adolescente de este mismo Circulito, así como de la audiencia oral y pública celebrada en dicho organismo, los cuales rielan a los folios del 213 al 261.-

- Riela al folio 262 diligencia de fecha 14 de agosto de 2009, suscrita por el abogado R.D.M., mediante la cual consigna copia fotostática simple de las diligencias presentadas en fechas 11 y 12 de agosto de 2009 en el único cuaderno de medidas del expediente signado con el Número 5212, las cuales corren insertas a los folios del 263 al 265.

- Al folio 266 cursa escrito presentado por el abogado C.D.V.T., mediante el cual solicita al Tribunal se sirva efectuar todas las diligencias necesarias a los fines de que el auto de admisión sea refrendado por el secretario de ese despacho a fin de proceder a las notificaciones respectivas acordadas en el auto de admisión.

- A los folios 267 cursa actuación del Alguacil del Tribunal mediante la cual da cuenta que le fue firmada la boleta de notificación librada al Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-

- Riela al folio 269 certificación del Secretario ABOGADO J.C., mediante el hace consta la consignación del Alguacil, dicha certificación no tiene la firma del referido Secretario.

- Consta a los folios del 271 al 297, copia certificada del cuaderno de medidas llevado por el Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, distinguido con el Nº 5212, el cual fue consignado mediante diligencia de fecha 22 de septiembre de 2009, suscrita por el abogado C.D.V.T., que riela al folio 270.

- A los folios del 298 al 303 consta la consignación de las boletas libradas a la sociedad mercantil CORPORACION ATLANTICO, C.A. y al abogado D.J.R.A., debidamente firmadas.

- Riela al folio 304 diligencia de fecha 24 de septiembre de 2009, suscrita por el abogado C.D.V.T., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CINES ATLANTICO R.P., C.A., donde consigna copia certificada de sentencia de a.c. dictada por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que declaró nulo el auto de fecha 07 de mayo de 2009 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la cual riela al folio del 305 al 337.

- Consta a los folios del 346 al 349 audiencia oral y publica celebrada el día 29 de septiembre de 2009, compareciendo el abogado C.T. en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CINES ATLANTICO, R.P. C.A., asimismo compareció el Dr. D.R.A. en su condición de Juez Titular del Juzgado Agraviante, igualmente hizo acto de presencia los ciudadanos abogados en ejercicio F.J.B.R. y F.R.S.P., en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACION PLAZA ATLANTICO, en su condición de tercero interviniente en la presente audiencia, donde se declaró sin lugar la acción de a.c. interpuesto por la sociedad mercantil CINES ATLANTICO R.P., C.A., contra la decisión cautelar dictada en fecha 02 de abril de 2009, por el Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

- consta a los folios del 350 al 414 inspección judicial realizada por el juzgado segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, signada con el Nº 8888.-

- Corre inserto a los folios del 415 al 438 copia certificada del expediente signado con el Nº 5212 por resolución de contrato de arrendamiento seguido por el Tribunal Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de Estado Bolívar.

- Cursa al folio 435 diligencia de fecha 05 de octubre de 2009, suscrita por el abogado C.D.V.T., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CINES ATLANTICO, R.P., C.A., mediante la cual apela de la decisión de fecha 29 de septiembre de 2009.

- Riela a los folios del 436 al 446 sentencia de fecha 06 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal de la causa mediante la cual se declaró sin lugar la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano R.D.M.H. en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CINES ATLANTICO, R.P.C.A, contra la decisión cautelar de fecha 02 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

- Consta al folio 447 diligencia de fecha 08 de octubre de 2009, suscrita por el ciudadano C.D.V.T., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CINES ATLANTICO, R.P.,.C.A. donde apela del fallo de fecha 06 de octubre de 2009, dicha apelación fue oída en un solo efecto tal como se evidencia del auto de fecha 13 de octubre de 2009, así consta al folio 449 de la primera pieza del expediente.

• Actuaciones realizadas en esta alzada

- A los folios del 3 al 20 corre inserto escrito de fecha 21 de octubre de 2009, presentado por el abogado P.V.F., en su condición de Vicepresidente de la sociedad mercantil CINES ATLANTICO, R.P.,.C.A., debidamente asistido por el abogado R.D.M.H., mediante el cual fundamenta el recurso de apelación incoado.

2. - Argumentos de la decisión.

2.1.- De la competencia.

Debe previamente esta Alzada determinar su competencia para conocer de la presente apelación y a tal efecto observa:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, toda decisión dictada en Primera Instancia sobre la solicitud de amparo, si fuere apelada, el fallo recurrido será conocido por el Tribunal Superior respectivo. En el presente caso se somete al conocimiento de este Tribunal Superior, la apelación de una sentencia emanada de un Juzgado inferior, que conoció en primera Instancia de una acción de a.c. incoado por la sociedad mercantil CORPORACION PLAZA ATLANTICO C.A., contra la sociedad mercantil CINES ATLANTICO R.P. C.A en el juicio de (…Sic)” RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO”; por lo que este Tribunal, congruente con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 01 de febrero de 2000, recaída en el caso J.A.M.B. y otros, seguido en el expediente Nº 00-0010, con Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., se declara COMPETENTE para resolver la apelación interpuesta en la presente acción de a.c., y así se decide.-

2.2. De la sentencia apelada.

La sentencia recurrida declaró SIN LUGAR la acción de a.c. incoada por el ciudadano R.D.M.H., en su condición de apoderado judicial de la sociedad Mercantil CINES ATLANTICO R.P. C.A., contra la decisión cautelar de fecha 02 de abril de 2009, dictada por el Tribunal Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Efectivamente, en la sentencia de fecha 06 de octubre de 2009, el Juzgado a-quo argumentó que, “…se observa, que el Juez del Juzgado supuesto agraviante si fundamentó y motivo el decreto de medida cautelar dictado en fecha 02 de abril de 2009, quedando expresado en el mismo los motivos de hecho y derecho que conllevaron al decreto de la referida medida , expresando los requisitos señalados en la norma del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y las pruebas aportadas para probar los hechos alegadas por la parte actora para la solicitud de la cuestionada medida, en conclusión, y así lo considera esta sentenciadora que el Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, si fundamentó y motivó el fallo cautelar de fecha 02 de abril de 2009, en el Cuaderno de Medidas del expediente signado con el Nº 5212, (nomenclatura de ese Tribunal), el fue recurrido en amparo, ya que como se señaló anteriormente expuso las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que procedía el decreto cautelar, razón por la cual en el presente caso no prospera la presente acción de a.c.…”

2.2.- De la pretensión:

El a.c. que hoy se examina en apelación, fue intentado por el ciudadano R.D.M.H., en su condición de apoderado judicial de la sociedad Mercantil CINES ATLANTICO R.P.C.A., contra la decisión cautelar de fecha 02 de abril de 2009, dictada por el Tribunal Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, argumentando entre otras cosas que la ausencia de sustanciación cautelar trajo anejo la falta de trámite cautelar, efectivamente, una cosa, condujo a la otra, toda vez que, la falta de traslado de de actuaciones al cuaderno de medidas, por parte del Tribunal Agraviante, entre ellas la copia certificada de la solicitud de protección cautelar, y las pruebas ofrecidas por la parte solicitante de la cautela, impidió la verificación del procedimiento cautelar, que la solicitante de la cautela debe acreditar las pruebas demostrativas de tales circunstancias y el Tribunal Agraviante para poder acordar la cautela se encontraba obligado a sopesar dichas circunstancias, así como examinar y valorar las pruebas ofrecidas a los fines de su acreditación y en caso de insuficiencia en la oferta probatoria ordenar su ampliación, tal y como lo impone la previsión normativa artículo 601 del Código de Procedimiento Civil y que la ausencia de trámite y sustanciación cautelar, causó estragos en la motivación de la cautela inexplicablemente acordada por el Tribunal Agraviante, ya que el auto de fecha 02 de abril de 2009, carece de toda consideración de hecho y de valoración probatoria, motivo por el cual desconocemos las razones que llevaron al sentenciador agraviante a decretar la cautela en comento, toda vez que el pronunciamiento cautelar, no señala en que consiste para el caso concreto, la presunción de buen derecho así como el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo y menos aún las circunstancias que los demuestren, asimismo alegó que la inmotivada decisión cautelar conculcó en perjuicio de la sociedad mercantil que representa, los derechos de la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución y muy especialmente a la garantía de una justicia imparcial, idónea, transparente y responsable, por cuanto los principios de imparcialidad, idoneidad, transparencia obligan al juzgado agraviante a dictar un proveimiento cautelar motivado, como puntual garantía del derecho a la defensa que asiste a la Sociedad Mercantil que representa, que el juez agraviante actúo con abuso de poder, extralimitación de funciones, usurpación de atribuciones y por ende fuera de su competencia, que la inmotivación de la presente decisión cautelar excluye por si misma toda oposición, toda vez que el desconocimiento de las razones de hecho les impiden per se el ejercicio de toda forma de control de legalidad de la misma, esto, al desconocer en que consisten los presupuestos cautelares, es decir, la presunción del buen derecho y que ante la imposibilidad de ejercer oposición en contra del inmotivado decreto cautelar, concluyen el en a.c. como la vía procesal idóneo para impugnar tan inmotivado proveimiento, y que la inmotivada decisión cautelar fue practicada en fecha 03 de de abril de 2009, por órgano del Juzgado Ejecutor de Medidas, no obstante tal circunstancia no impide per se, el ejercicio de la presente pretensión, asimismo fundamenta la acción de amparo en los artículos 26, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita que se decrete la nulidad de la decisión cautelar inmotivadamente dictada por el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Igualmente al momento de celebrarse la audiencia oral en el presente procedimiento, el abogado C.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante sociedad mercantil CINES ATLANTICO R.P., C.A., entre otras cosas expuso que ratificaba en todas y cada una de sus partes en su contenido y firma la solicitud de a.c. que marca el inicio del presente proceso derivado de la violación del derecho a la defensa en que incurrió el Tribunal Agraviante al decretar la medida cautelar por la cual no fueron consideradas los hechos, ni hubo valoración de las pruebas lo que conlleva a una inmotivación de la decisión y como consecuencia de ellos les impide ejercer los recursos ordinarios, tales como la oposición al decreto por carecer el mismo de consideraciones de hecho y valoraciones de las pruebas, que es por ello que solicita al Tribunal tomando en consideración la decisión tomada por el Tribunal Superior Civil, Mercantil, del T.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y declare con lugar la presente solicitud de Amparo.

Por su parte el Tribunal denunciado agraviante a cargo del Dr. D.R.A., en la audiencia oral y pública se excepcionó señalando que la presentación de la presunta agraviada en el presente procedimiento de a.c. pretende que el Tribunal Constitucional declare la nulidad del decreto cautelar proferido por el Juzgado a su cargo en fecha 02-04-2009, el cual con fundamento en lo previsto en los artículos 599 ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 585 ejusdem, decretó medida de secuestro en el juicio que por RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO fuera incoado en contra de la presunta agraviada por la empresa CORPORACION PLAZA ATLANTICO, C.A., señalando los accionantes en amparo como fundamento de su pretensión la presunta vulneración o que han sido conculcados los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y su derecho a la defensa previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que según su afirmación el decreto cautelar cuestionado está inmotivado y el procedimiento cautelar carece de trámite y sustanciación lo que a su entender le ha impedido ejercer el control de legalidad a través de oposición, aunado al desconocimiento de las razones de hecho y consecuencias probatorias que ha llevado a ese Juzgador de la primera instancia de decretar dicha cautela, que niega categóricamente la existencia de infracción constitucional alguna por dos razones, primero, porque el decreto cautelar cuestionado si está motivado ya que el mismo ha sido dictado con arreglo a una de las causales en base a las cuales procede la medida de secuestro de la cosa arrendada, como lo es el deterioro de la cosa, prevista en el ordinal 7º del artículo 599, en relación con el artículo 585 ambos del Código de Procedimiento Civil, siendo el caso de que tal como se evidencia de la copia certificada que aportó en ese acto marcado “A” de la Inspección Judicial practicada en el inmueble objeto de la acción resolutoria aludida en esa prueba directa sobre el peligro, la que ha sido tomada en consideración por ele Tribunal a su cargo para proferir el decreto cuestionado, siendo el caso de que conforme al criterio reiterado por la Sala Civil, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 218 del año 2006, con ponencia de la Magistrado Isbelia P.d.C., no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de controversia, no asegurar la efectividad de la sentencia que debe ser dictada en el juicio principal por manera que el Juez solo está obligado a realizar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del fomus boni iuris y del periculum in mora, lo cual ha sido cumplido por este Juzgado y que asimismo se evidencia de las copias certificadas marcadas B, C y D, que promovió y aportó en ese acto de la diligencia mediante la cual la presunta agraviada se da por citada en el juicio civil nombrado así como del escrito presentado en esa causa a manera de contestación a la demanda, así como de la copia certificada del cuaderno de medidas del referido expediente, no puede quedar dudas que la presunta agraviada ha ejercido a cabalidad su derecho a la defensa y al no agotar las vías procesales ordinarias ni los medios judiciales preexistentes tal como en rigor así lo exige el artículo 6 ordinal 5º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, mal podía pretender incoar la acción de amparo, la cual pidió se declare sin lugar por improcedente.

A su vez el tercero interviniente la SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACION PLAZA ATLANTICO, C.A., a través del abogado en ejercicio F.S., señaló entre otras cosas que la accionante alega que se le violó el derecho al debido proceso y a la defensa como consecuencia del dictamen de una providencia cautelar emanada del Juzgado supuesto agraviante que carece absolutamente de motivación alguna, lo que ha traído como consecuencia que se le haya impedido ejercer los mecanismos de defensa establecidos por la norma adjetiva tendientes a enervar los efectos de dicho acto que se dice lesivo a derechos de rango constitucional. Que al respecto esa parte interviniente a de manifestar que tales argumentos carecen de realidad fáctica y jurídica , que una cosa es la falta de motivación absoluta que dictan los órganos jurisdiccionales y una cosa distinta y distante es la motivación exigua o parca, mientras que la primera se refiere a una ausencia total de argumentos fácticos y de derechos que llevaron al Juez a la convicción que si no estaban llenos los extremos de Ley para dictar tal providencia cautelar, la segunda por el contrario aunque en forma resumida o cota el órgano jurisdiccional establece cuales han sido los argumentos hechos y la correspondiente correlación con la norma adjetiva. Que consta en las actas procesales que el ya mencionado decreto cautelar si contiene los elementos de hecho cuando el titular del órgano jurisdiccional arguye que tuvo a su vista contrato de arrendamiento suscrito por las partes cuya resolución se pretende y además de ello que tuvo a la vista inspección ocular extralitem lo que según su criterio sin ello debe entenderse como un pronunciamiento adelantado del fallo están llenos los requisitos establecidos por la ley llámese fomus boni iuris y el periculum in mora, ello aunado a las normas adjetivas que sirvieron como base para el dictamen de las medidas cautelares, trae como consecuencia que en definitiva si esta motivado el auto que se dice como lesivo del acto constitucional; que la parte si contaba con mecanismos idóneos y breve para enervar los efectos de dicho decreto cautelar, como el procedimiento de oposición a la medida establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, pero aunado a ello, dependiendo del resultado de la oposición tenía el recurso de apelación, lo que trae como consecuencia que la parte actora se conformó con el contenido de dicho decreto cautelar por no utilizar los medios ordinarios de defensa pretendiendo la parte actora sustituir esos medios ordinarios por el recurso extraordinario de a.c..

Planteada Como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

Por notoriedad judicial, este Tribunal actuando en sede Constitucional conoció y decidió tres acciones de amparo incoado por CINES ATLANTICO R.P., C.A., y efectivamente la causa Nº 09-3427 numeración de este Despacho, el thema decidendum estaba relacionado con el decreto de una medida cautelar, cuyo marco teórico se trae en forma textual al presente fallo:

…De acuerdo, al recorrido jurisprudencial, sobre la inmotivación de los fallos, vale citar sentencia Nº Nº 00058 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de febrero de 2009, Exp. Nº AA20-C-2008-000589 Sentencia, con ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., señaló lo siguiente:

…, una vez solicitadas las medidas, el juez acordará o negará las mismas mediante “decreto”, el cual obligatoriamente debe ser motivado, pues de lo contrario, este no pudiera ser impugnado con la oposición, por lo que la adecuada motivación del decreto cautelar es lo que permite a los justiciables el ejercicio de las defensas con conciencia y seguridad, constituyendo ello la razón de ser de tal exigencia, siendo que con esta se garantiza el derecho a la defensa de las partes.

Así lo ha indicado la Sala Constitucional en sentencia Nº 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, caso L.E.H.G., Exp. Nº 04-1796, en la cual dejó establecido la obligación que tienen los jueces de motivar el decreto de medidas cautelares, expresando las razones de hecho y de derecho en las que se basaron para sustentar tal decisión y expone: “… siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento e legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), … “. (…)

En el sub iudice, se decretaron medidas en las que consta únicamente la narrativa de los hechos señalados por la parte actora , los cuales le sirvieron de fundamento para decretarlas, sin que exista motivación propia que permita controlar la legalidad de las mismas.

… , siendo de carácter obligatorio la motivación del decreto cautelar, no consiente la Sala el desconocimiento de la ley y la jurisprudencia por parte de la jueza respecto al proceso cautelar, al haber acordado las medidas innominadas el 5 de junio de 2008, oportunidad en que se recibió y se admitió el libelo de la demanda, sin que mediara motivación alguna en el decreto que acordó las mismas, siendo su deber la exposición de las razones de hecho y de derecho que justifiquen la procedencia de las medidas solicitadas.

Así como tampoco realizó un análisis del libelo y las probanzas anexas que le permitieran decretar la medida, obviando que la providencia cautelar solo debe ser otorgada cuando existan en autos medios de pruebas que constituyan presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y el derecho reclamado, lo cual evidencia la violación de la ley y la jurisprudencia, y constituye un error grave al haberlas decretado sin motivación alguna y sin soporte probatorio básico que sustente su análisis.

Así pues, la jueza a través de las medidas decretadas generó la desposesión de las empresas del ciudadano …, mostrando con tal proceder el desconocimiento del proceso cautelar y la violación flagrante del derecho a la defensa, al debido proceso y a la propiedad, con lo cual colocó en desigualdad a las partes, cuando su deber es velar por la realización de la justicia; garantizando los derechos constitucionales y actuando como un juez imparcial e independiente….

El dispositivo de todo fallo debe ser el producto de la actividad razonada y motivada realizada por el Juzgador, es decir, el juzgador debe dar las explicaciones de la actividad intelectual que justifique el dispositivo, o lo que es lo mismo debe ser el producto de la construcción de la premisa menor y mayor del silogismo y de la actividad de subsumir los hechos concretos en el supuesto abstracto de la norma.

Al motivarse la sentencia se evita la arbitrariedad del fallo, al ser una forma de manifestación de la tutela judicial efectiva, lo contrario evitaría alcanzar el valor superior del ordenamiento jurídico y constitucional democrático como es la justicia y el derecho.

Aplicado este marco teórico al caso sub examine, se observa, que efectivamente la jueza solo se limitó a señalar el poder cautelar otorgado por la ley, lo cual no esta en discusión, careciendo tal auto de motivos que ni siquiera llegan a ser vagos, generales o inocuos, ilógicos o absurdos, que igual debe calificarse de falta absoluta de motivación, tal conducta lo que denota es una manifiesta ignorancia supina y arbitrariedad judicial, que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, que pone en tela de juicio la existencia de un régimen democrático, de derecho y de justicia, como ya se advirtió en el marco teórico. Toda sentencia debe bastarse así misma y debe llenar la prueba de su legalidad, sin depender de elementos extraños que la complementen o perfeccionen.

El fallo cuestionado en amparo el cual forma parte del cuaderno de medidas del expediente No. 17323 de la nomenclatura del Tribunal denunciado agraviante el cual fue consignado junto con el libelo por el accionante y el cual se valora conforme a las previsiones 1357 y 1360, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, señaló lo siguiente:

…Se abre el presente cuaderno de medidas conforme a lo ordenado en el expediente principal. Vista la medida innominada solicitada por la parte demandada CORPORACIÓN PLAZA ATLANTICO en el juicio de Resolución de Contrato de Arrendamiento incoado en su contra por CINES ATLANTICO, R.P. C.A., observa este Tribunal que las medidas innominadas son providencias que puede decretar el Juez cuando existe temor que pueda ocurrir lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante, su finalidad es evitar que las resultas del fallo definitivo puedan quedar ilusorias o inejecutables, se decretan mediante un conocimiento sumario, unilateral y provisional y que son distintas del embargo preventivo, del secuestro y la prohibición de enajenar y gravar previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales pueden consistir en podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto evitar lesiones.

Ahora bien, en virtud de la naturaleza innominada de la medida requerida, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, y por cuanto la medida solicitada cumple con lo establecido en las normas antes citadas, este Tribunal decreta MEDIDA INNOMINADA en el sentido de que, SE AUTORIZA la CORPORACION PLAZA ATLANTICO, C.A., a que provisionalmente y mientras dure el presente juicio, dé en arrendamiento las siete (7) salas de cine y la venta de golosinas, caramelería, refrescos y otros, y así abrir el cine y ponerlo en funcionamiento. Para materializar la presente medid se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a quien se ordena librar despacho con las inserciones de Ley. Ofíciese. …

.

La jueza al proferir semejante auto obvio el requisito de expresar los motivos de hecho y de derecho que sustentan lo decidido, solo se limitó a señalar lo que doctrinariamente se ha dicho sobre las medidas innominadas, en cuanto a su definición judicial y procedimiento y su diferencia con las nominadas –embargo preventivo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar- y su regulación legal, sin embargo, nada dijo respecto al cumplimiento de los requisitos señalados en la norma (artículo 585 del C.P.C) ni las pruebas aportadas para probar los mismos.

Si bien, no es censurable citar un marco doctrinario, pero el mismo por sí solo no forma parte de la motivación, en todo caso, puede ser demostrativo del conocimiento del Juez sobre el asunto, su finalidad es netamente pedagógica, pero nunca puede ser considerado como motivación de un auto que contiene el decreto de las medidas porque de ser así se convertiría en una resolución estereotipada, en una motivación aparente.

Al respecto en criterio de nuestro M.T. sobre la motivación de los fallos cautelares vale citar la siguiente Jurisprudencia:

En otro orden de ideas, la Sala observa que el demandante solicitó el decreto de ciertas medidas innominadas las cuales fueron acordadas por la juez incompetente, quien ordenó dejar sin efecto alguno, las revocatorias de los poderes conferidos por E.G.G. al ciudadano W.M.G., así como también notificar a las distintas entidades financieras autorizando a W.M.G., para girar las distintas cuentas corrientes de la empresa Transgar.

Ahora bien, las medidas innominadas son aquellas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son dictadas por el juez a su prudente arbitrio, a solicitud de parte y tienen como finalidad asegurar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, o evitar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de las partes.

Tales medidas son de carácter preventivo, siendo su finalidad primordial evitar que una de las partes cometa una lesión irreparable a los derechos de la otra.

Por lo que, una vez solicitadas las medidas, el juez acordará o negará las mismas mediante “decreto”, el cual obligatoriamente debe ser motivado, pues de lo contrario, este no pudiera ser impugnado con la oposición, por lo que la adecuada motivación del decreto cautelar es lo que permite a los justiciables el ejercicio de las defensas con conciencia y seguridad, constituyendo ello la razón de ser de tal exigencia, siendo que con esta se garantiza el derecho a la defensa de las partes.

Así lo ha indicado la Sala Constitucional en sentencia N° 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, caso: L.E.H.G., exp. N° 04-1796, en la cual dejó establecido la obligación que tienen los jueces de motivar el decreto de medidas cautelares, expresando las razones de hecho y de derecho en las que se basaron para sustentar tal decisión, y expone:

…Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.

En el caso sub examine, la Juez Lisbeth M. Segovia Petit, a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó varias medidas preventivas nominadas e innominadas con prescindencia total y absoluta de razonamiento, conducta ésta que desdice -por irracional y arbitraria- la propia juridicidad del acto y constituye, a juicio de esta Sala, una actuación fuera de su competencia, en tanto que inobservó de forma sustancial el artículo 49, cardinales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con el artículo 243, cardinal 4, del Código de Procedimiento Civil, en clara y abierta violación a los derechos a la defensa y al debido proceso del querellante, a quien le es imposible su control por las vías ordinarias …

. (Resaltado de la Sala).

En el sub iudice, se decretaron medidas en las que consta únicamente la narrativa de los hechos señalados por la parte actora, los cuales le sirvieron de fundamento para decretarlas, sin que exista motivación propia que permita controlar la legalidad de las mismas.

De modo que, siendo de carácter obligatorio la motivación del decreto cautelar, no consiente la Sala el desconocimiento de la ley y la jurisprudencia por parte de la jueza respecto al proceso cautelar, al haber acordado las medidas innominadas el 5 de junio de 2008, oportunidad en que se recibió y se admitió el libelo de la demanda, sin que mediara motivación alguna en el decreto que acordó las mismas, siendo su deber la exposición de las razones de hecho y de derecho que justifiquen la procedencia de las medidas solicitadas.

Así como tampoco realizó un análisis del libelo y las probanzas anexas que le permitieran decretar la medida, obviando que la providencia cautelar solo debe ser otorgada cuando existan en autos medios de pruebas que constituyan presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y el derecho reclamado, lo cual evidencia la violación de la ley y la jurisprudencia, y constituye un error grave al haberlas decretado sin motivación alguna y sin soporte probatorio básico que sustente su análisis…”

Concluyendo

“… Todo lo precedentemente establecido nos lleva a confluir que el Tribunal (…) al proceder a emitir el fallo cautelar de fecha 07 de mayo de 2009, en el cuaderno de medidas del expediente Nº 17323, nomenclatura de ese Tribunal, el cual fue recurrido en amparo; actúo fuera de su competencia en franca violación del derecho a la defensa del accionante en amparo tal como fue denunciado; al emitir el referido auto carente de toda motivación lo que impide su ataque por los medios legales preexistentes, como sería la oposición y su ulterior recurso de apelación.

Igualmente el accionante consignó, copia certificada de este fallo, el cual se valora de conformidad con los artículos 1357, 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento público, el cual corre inserto a los folios del 305 al 334 de la primera pieza de este expediente.

De todo lo precedentemente citado, en esa oportunidad hubo total ausencia de motivación, ni siquiera fue exigua o parcial, lo que, lógicamente conllevó en ese momento a la nulidad del auto recurrido en amparo. Sin embargo, aplicando ese marco teórico-jurisprudencial al caso subexamine, se observa que el objeto de la acción de amparo es la inmotivación de la decisión cautelar dictada por el Tribunal Segundo del Municipio Caroní, de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial en fecha 02 de abril de 2009,que a decir del recurrente la ausencia de trámite y sustanciación cautelar, causó estragos en la motivación de la cautela, al carecer de toda consideración de hecho y valoración probatoria, por lo cual se desconoce – a su decir-, las razones que llevaron al sentenciador agraviante a decretar la cautela, al no señalar en que consiste la presunción del buen derecho, así como el peligro eminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Sin embargo, observa esta Juzgadora que el auto cuestionado, señala los recaudos donde verificó la presunción del buen derecho al exponer: “…la parte actora acompaña a su libelo de demanda, marcado “B”, copia certificada del Contrato de arrendamiento, celebrado entre la Sociedad Mercantil CORPORACION PLAZA ATLANTICO C.A., y Sociedad Mercantil CINES ATLANTICO R.P. C.A., antes identificado; debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, en fecha 19-05-2006, quedando anotado bajo el Nº 03, Tomo 83, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; así como también acompaña Inspección Judicial expedida por este Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 02-03-2009, con número 8888; un medio de prueba que constituye presunción grave del derecho que se reclama…”, y en cuanto al periculum in mora indicó: “… y visto que la medida cautelar de Secuestro peticionada se fundamentó en el deterioro de la cosa arrendada; y a los fines de evitar que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, es por lo que este Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 588, ordinal 2º y 599 Ordinal 7º ejusdem…” .

El auto así dictado, no puede calificarse de falta de motivación, como lo argumenta el accionante ni siquiera es exiguo, lo que conllevaría a la declaratoria de nulidad del fallo y cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, es un perentorio cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. En el presente caso se conoce el razonamiento del Juez Dr. D.J.R.A., como para haber hecho uso de los medios preexistentes para atacar la cautela, no se puede hablar que tal decreto carezca totalmente de apoyo para conocer el razonamiento que conllevó al decreto de la medida, es cierto que se califica de ser un razonamiento parcial pero no exiguo, no se puede pretender un rigor extremo del requisito de la motivación en los autos y decretos. Se entiende que la motivación es impretermitible en todo tipo de fallo, sean definitivos e interlocutorios, sin embargo el rigor, como en el caso en estudio, sería por demás excesivo señalar que el accionante desconoce las razones que llevaron al sentenciador agraviante a decretar la cautela como lo expuso en su escrito contentivo de la acción de amparo, que le impedía hacer uso de cualquier medio de ataque, como sería la oposición o la apelación. No puede calificarse de irracional y arbitrario el auto en cuestión, mal puede hablarse que se violentó el derecho a la defensa y menos al debido proceso, y así se decide.

En cuanto a la delación del querellante de la ausencia de sustanciación cautelar, toda vez que no se trasladaron las actuaciones al cuaderno de medidas; quien suscribe el presente fallo observa que a los folios 415 al 433 corre inserto cuaderno de medidas signado con el Nº 5212 donde se desprende que del análisis efectuado por el sentenciador señaló que los documentos indicados fueron acompañados al libelo de demanda, cuestión ésta que en nada atenta contra el principio de independencia y autonomía como características de las medidas cautelares. No es que se desconozca el contenido del artículo 604 del Código de Procedimiento Civil del cual se infiere que la tramitación de todo lo relativo a la medida preventiva deberá tramitarse y decidirse en cuaderno separado. Además es de doctrina la completa independencia de los procesos que contiene el juicio principal y las medidas preventivas hasta el punto de que los actos, sucesos y eventualidades procesales que ocurren en uno, no influyen para nada en el otro como efectivamente lo señaló el accionante, acotando esta sentenciadora salvo, aquellos actos como el desistimiento, la conciliación o la perención que ponen fin a la causa principal, como tampoco significó falta de sustanciación al respecto, y caeríamos en lo expuesto precedentemente en la rigurosidad de las formas. Es cierto que el juez debe formar el cuaderno de medidas con los recaudos a analizar y valorar para emitir el pronunciamiento de las mismas cuestión que no consta en autos pero en modo alguno en el caso subexamine tal situación no pudo haber sido subsanada utilizando para ello las vías preexistentes al caso, y no llegar al extremo de ser materia de tutela constitucional, puesto que, como ya se apuntalo el juez de la causa señaló e identificó detalladamente los instrumentos a considerar para el decreto de la medida y dictó la misma en el referido cuaderno de medidas aperturado para tal fin como así consta a los folios del 415 al 433 de la primera pieza del presente expediente el cual fue consignado por el denunciado agraviante, y se valora de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Todo lo precedentemente establecido nos lleva a confluir que la acción de a.c. interpuesta por el abogado R.D.M.H., en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CINES ATLANTICO R.P. C.A., contra la decisión cautelar de fecha 02 de abril de 2009, dictada por el Tribunal Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, debe declararse sin lugar, y confirmarse la decisión de fecha 06 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, como así se establecerá en la dispositiva de este fallo, Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al resto de los demás argumentos, alegatos y recaudos inserto a los autos, este Tribunal considera inoficioso su análisis y valoración, debido a la motivación que precede, y así se decide

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la acción de a.c. interpuesta por el abogado R.D.M.H., en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CINES ATLANTICO R.P. C.A., contra la decisión cautelar de fecha 02 de abril de 2009, dictada por el Tribunal Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, quedando CONFIRMADA la decisión de fecha 06 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado C.D.V.T., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CINES ATLANTICO R.P. C.A.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz a los once (11) días del mes de Noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde (2:40 p.m.) previo a las formalidades de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp. Nº09-3476