Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 31 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 8

Caracas, 31 de mayo de 2010

200º y 151º

Expediente Nº 3315-10

Ponente: G.E. Camero Hernández

Corresponde a esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación interpuesto por el abogado E.A. ARRIETA PÉREZ, actuando en su carácter de Fiscal Décimo Tercero (13°) a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en contra de la decisión dictada el 26 de febrero de 2010, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que acordó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena Régimen Abierto, a favor del penado MUÑOZ CIPRIANI J.Y., de conformidad con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario.

El 06 de abril de 2010, se dio cuenta a esta Sala y se designó ponente para conocer de la presente causa al Juez G.E. CAMERO HERNÁNDEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 12 de abril de 2010, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió el referido recurso de apelación, conforme a lo preceptuado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03 de mayo de 2010, es convocada la Dra. B.E.R.Q., por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para suplir la ausencia de la Dra. A.V.C., Juez Integrante de esta Sala, quien se encuentra de reposo médico, abocándose a la presente causa en fecha 12 de mayo de 2010, en virtud de lo cual, a los fines de decidir el mismo, esta Alzada previamente observa:

CAPITULO I

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 26 de febrero de 2010, el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, otorgó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena Régimen Abierto, a favor del penado MUÑOZ CIPRIANI J.Y., de conformidad con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, en los siguientes términos:

…Omisis…

SEGUNDO:

Ahora bien, el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: "...El Destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el Tribunal de Ejecución cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta...". Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes: "...1. Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena; 2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por director o directora del centro e integrada por los perfecciónales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal; 3. pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo criminóloga, un trabajador social o trabajadora social y un medico o medica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios serán designados por el órgano de competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma la máxima autoridad con competencia en la materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del ultimo año de lasa carreras de derecho, psicología, trabajo social, y criminología, o médicos o medicas, cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o medicas titulares del equipo técnico; 4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el juez o jueza de ejecución con anterioridad".

El artículo 500, para otorgar la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen en sus requisitos no contempla oferta de trabajo, pero ya es costumbre el Tribunal la solicita.

En tal sentido y como anteriormente quedó expresado el Penado MUÑOZ CIPRIANI J.Y., fue condenado a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la comisión del delito de Asalto a Transporte Colectivo en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal.

Cursa al folio 102 de la segunda pieza, constancia de oferta de trabajo, pero si bien es cierto la misma es de fecha 31-01-2009, no es menos cierto que el artículo 257 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, establece. "No se sacrificara la Justicia por omisión de formalidades especiales no esenciales", de igual manera el articulo 272 ejusdem entre otras cosas señala. "El Estado garantizara un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a los derechos humanos... En todo caso, las formulas de cumplimiento de penas no privativa de la libertad se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria... "

Durante su reclusión en el Internado Judicial Capital el Rodeo II; ha observado buena conducta como se desprende de la constancia inserta al folio 86 de la presente pieza. Asimismo, cursa a los folios 91 al 93 esta misma pieza Informe Técnico Psico-social, en donde se evidencia que el equipo técnico que realizó el estudio psicosocial del penado emite opinión favorable por considerar que en los actuales momentos cuenta con los recursos necesarios para ajustarse a las exigencias de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto; lo que le permite según el informe adaptarse a la sociedad, por otra parte cursa al

folio.

Por último, se evidencia del cómputo de pena realizado por este Juzgado, cursante a los folios 128 al 129 de la primera pieza, que ya puede optar a la medida alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto,

TERCERO:

En razón de lo anteriormente expuesto se concluye que la referida penada cumple a cabalidad todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley, para que se acuerde a su favor la Medida Alternativa al cumplimiento de pena de Régimen Abierto, tomando en consideración el tiempo cumplido a la fecha, es decir, un tercio (1/3) de la pena impuesta, es por lo que se le OTORGA al penado MUÑOZ CIPRIANI J.Y., titular de la cédula de identidad N° 14.787.142, la medida alternativa al cumplimiento de pena, en j este caso, Régimen Abierto; todo ello al encontrarse llenos los extremos legales exigidos por * los artículos 500 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, i Haciéndole la advertencia al penado que el incumplimiento de una sola de las obligaciones que i a continuación se le imponen dará lugar a la revocatoria de la medida alternativa de cumplimiento de pena que aquí se le acuerda. Y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de ello el penado quedará sometido durante este régimen a cumplir con las siguientes condiciones:

1. - No ausentarse de la jurisdicción del Tribunal sin la debida autorización.

2. - Deberá presentarse por ante este Tribunal cada ocho (08) días.

3. - Consignar por ante este Despacho en un termino no mayor a treinta (30) días continuos contados a partir de le efectiva notificación de el penado, constancia de trabajo. Igualmente deberá consignar cada tres (03) meses, constancia de trabajo.

4. - No podrá cambiar de residencia sin la debida autorización del Tribunal.

5. - Pernoctar en el Centro que se le designe por la Coordinación.

6. - Cumplir con todas las condiciones que le señale el delegado de pruebas que se le designe.

7. - No portar ningún tipo de arma de fuego o blanca.

8. - Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas en lugares públicos y de dudosa reputación.

9. -No comunicarse ni frecuentar con las personas que se consideren víctimas y las que se encuentren involucradas en el presente caso.

10. - No consumir, poseer ni mucho menos distribuir cualquier sustancia Estupefaciente y Psicotrópica.

11. - No involucrarse en la comisión de otro hecho punible.

12. - Cumplir con las directrices que le indique el Director y demás funcionarios donde el mismo pernocte.

13. Cumplir con cualquier otra obligación que le señale este Tribunal, Delegado de Pruebas o el Director del Centro de Pernocta respectivo.

DISPOSITIVA:

Con fundamento a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ACUERDA a favor del penado MUÑOZ CIPRIANI J.Y., cédula de identidad N° V-14.787.142, ampliamente identificado en autos anteriores; otorgarle la medida alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos por los artículos 500 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario…

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CAPITULO II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Cursa inserto a los folios nueve (09) al trece (13) del cuaderno de incidencias formado con ocasión a la revisión del recurso sub examine, recurso de apelación interpuesto por el abogado E.A. ARRIETA PÉREZ, actuando en su carácter de Fiscal Décimo Tercero (13°) a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en los siguientes términos:

…Omisis…

DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO

CONSTA EN AUTOS, QUE EL TRIBUNAL DÉCIMO QUINTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, CONDENÓ AL CIUDADANO Muñoz Cipriani J.Y., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-14.787.142,, A CUMPLIR LA PENA DE CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO EN GRADO DE TENTATIVA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 357, TERCER APARTE, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 80 AMBOS DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE PARA LA FECHA DE COMISIÓN DEL DELITO, MÁS LAS PENAS ACCESORIAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 16 EJUSDEM.

EN FECHA 03/03/2010, ES NOTIFICADA ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL DEL AUTO QUE ACUERDA AL REFERIDO PENADO DEL OTORGAMIENTO DE LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE RÉGIMEN ABIERTO.

AHORA BIEN, EL TRIBUNAL DE LA CAUSA FUNDAMENTA TAL DECISIÓN SOBRE LA BASE DE LO SIGUIENTE:

"DISPONE EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY DE RÉGIMEN PENITENCIARIO, LO SIGUIENTE: EL DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO PODRÁ CONCEDERSE POR EL TRIBUNAL DE EJECUCIÓN A LOS PENADOS QUE HAYAN EXTINGUIDO, POR LO MENOS, UNA TERCERA PARTE DE LA PENA IMPUESTA, QUE HAYAN OBSERVADO CONDUCTA EJEMPLAR Y QUE PONGAN EN RELIEVE ESPÍRITU DE TRABAJO Y SENTIDO DE RESPONSABILIDAD.

AHORA BIEN, EL ARTÍCULO 500 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. ESTABLECE: ...EL DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO PODRÁ SER ACORDADO POR EL TRIBUNAL DE EJECUCIÓN CUANDO EL PENADO HUBIERE CUMPLIDO, POR LO MENOS, UN TERCIO DE LA PENA IMPUESTA... ADEMÁS, PARA CADA UNO DE LOS CASOS ANTERIORMENTE SEÑALADOS, DEBEN CONCURRIR LAS CIRCUNSTANCIAS SIGUIENTES: ... 1. QUE NO HAYA COMETIDO ALGÚN DELITO O FALTA SOMETIDO A PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL DURANTE EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA; 2, QUE EL INTERNO O INTERNA HAYA SIDO CLASIFICADO O CLASIFICADA PREVIAMENTE EN EL GRADO DE MÍNIMA SEGURIDAD POR LA JUNTA DE CLASIFICACIÓN Y TRATAMIENTO DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO, LA CUAL ESTARÁ PRESIDIDA POR DIRECTOR O DIRECTORA DEL CENTRO E INTEGRADA POR PROFESIONALES QUE COORDINE LOS EQUIPOS JURÍDICOS, MÉDICOS, DE TRATAMIENTO Y SEGURIDAD DEL MISMO, ASÍ COMO POR UN FUNCIONARIO DESIGNADO O FUNCIONARÍA DESIGNADA PARA SUPERVISAR PERIÓDICAMENTE EL CUMPLIMIENTO DEL PLAN DE ACTIVIDADES DEL INTERNO O INTERNA Y UN REPRESENTANTE DEL EQUIPO TÉCNICO QUE REALICE LA EVOLUCIÓN PROGRESIVA A QUE SE REFIERE EL SIGUIENTE ORDINAL; 3, PRONÓSTICO DE CONDUCTA FAVORABLE DEL PENADO O PENADA EMITIDO DE ACUERDO A LA EVALUACIÓN REALIZADA POR UN EQUIPO TÉCNICO CONSTITUIDO POR UN PSICÓLOGO O PSICÓLOGA, UN CRIMINÓLOGO O CRIMINÓLOGA, UN TRABAJADOR SOCIAL O TRABAJADORA SOCIAL Y UN MEDICO O MEDICO INTEGRAL, SIENDO OPCIONAL LA INCORPORACIÓN DE UN O UNA PSIQUIATRA. ESTOS FUNCIONARIOS SERÁN DESIGNADOS POR EL ÓRGANO DE COMPETENCIA EN LA MATERIA, DE ACUERDO A LAS NORMAS Y PROCEDIMIENTO ESPECÍFICOS QUE DICTEN SOBRE LA MISMA. DE IGUAL FORMA LA MÁXIMA AUTORIDAD CON COMPETENCIA EN MATERIA PENITENCIARIA PODRÁ AUTORIZAR LA INCORPORACIÓN DENTRO DEL EQUIPO TÉCNICO, EN CALIDAD DE AUXILIARES, SUPERVISADOS O SUPERVISADAS POR LOS Y LAS ESPECIALISTAS ESTUDIANTES DEL ÚLTIMO AÑO DE LAS CARRERAS DE DERECHO, PSICOLOGÍA, TRABAJO SOCIAL Y CRIMINOLOGÍA, O MÉDICOS O MÓDICAS, CURSANTES DE LA ESPECIALIZACIÓN DE PSIQUIATRÍA. ESTOS ÚLTIMOS, EN TODO CASO PUEDEN ACTUAR COMO MÉDICOS Y MEDICAS TITULARES DEL EQUIPO TÉCNICO; 4, QUE ALGUNA MEDIDA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA OTORGADA AL PENADO O PENADA NO HUBIESE SIDO REVOCADA POR EL JUEZ O JUEZA CON ANTERIORIDAD.

EL ARTÍCULO 500, PARA OTORGAR LA FÓRMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE RÉGIMEN ABIERTO EN SU REQUISITO NO CONTEMPLA OFERTA DE TRABAJO, PERO YA ES COSTUMBRE EL TRIBUNAL LA SOLICITA."

PUES BIEN, CONSIDERA QUIEN SUSCRIBE, QUE EN EL PRESENTE CASO EXISTE LA VIOLACIÓN DE LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 357 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE, LA CUAL ESTABLECE LA IMPOSIBILIDAD DE QUIENES RESULTEN IMPLICADOS EN DICHO SUPUESTO NO TENDRÁN DERECHO A GOZAR DE LOS BENEFICIOS PROCESALES DE LEY, NI A LA APLICACIÓN DE FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENAS, TAL COMO ESTÁ ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO ÚNICO DEL CITADO ARTÍCULO.

"Articulo 357, QUIEN PONGA OBSTÁCULO EN UNA VÍA DE CIRCULACIÓN DE CUALQUIER MÉDICO DE TRANSPORTE ABRA O CIERRE LAS COMUNICACIONES DE ESAS VÍAS HAGA FALSA SEÑALES O REALICE CUALQUIER OTRO ACTO, CON EL OBJETO DE PREPARAR EL PELIGRO DE UN SINIESTRO SERÁ CASTIGADO CONDENA DE PRISIÓN DE CUATRO AÑOS A OCHO AÑOS.

QUIEN CAUSE INTERRUPCIÓN DE LAS VÍAS DE COMUNICACIÓN MEDIANTE VOLADURAS O QUIEN POR ESTE MEDIO CAUSE DESCARRILAMIENTO O NAUFRAGIO DE UN MEDIO DE TRANSPORTE, SERÁ CASTIGADO CON PRISIÓN DE SEIS AÑOS A DIEZ AÑOS.

QUIEN ASALTE O ILEGALMENTE SE APODERE DE BUQUE, ACCESORIO DE NAVEGACIÓN AERONAVES, MEDIOS DE TRANSPORTE COLECTIVO O DE CARGA, O DE LA CARGA QUE ÉSTOS TRANSPORTEN, SEAN O NO PROPIEDAD DE EMPRESAS ESTATALES, SERÁ CASTIGADO CON PENA DE PRISIÓN DE OCHO AÑOS A DIECISÉIS AÑOS.

Quien asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a sus tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con pena de prisión de diez años a dieciséis años.

Parágrafo Único.- Quienes resulten implicados en los supuestos expresados no tendrán derecho a gozar d los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas de cumplimiento de pena. (Negrilla y Subrayado mío).

AUNADO A ELLO, LA DECISIÓN QUE AQUÍ SE RECURRE NO ESTÁ AJUSTADA A DERECHO, YA QUE ESTE TIPO DELICTIVO, NO SE ENCUENTRA AMPARADO DENTRO DE LOS SUPUESTO QUE PROTEGEN LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, DE LA SENTENCIA EMITIDA EN FECHA 21 DE ABRIL DE 2008, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE 2008-0287, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO ARCADIO DELGADO ROSALES, DONDE SE SUSPENDE SOLO LA APLICACIÓN DE LOS PARÁGRAFOS ÚNICOS DE LOS ARTÍCULOS 374,375, 406, 456, 457, 458, 459. PARÁGRAFO CUARTO DE LOS ARTÍCULOS 460, 470, PARTE IN FINE DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE, ASÍ COMO LOS PARÁGRAFOS ÚNICOS DEL ARTICULO 31 Y 32 DE LA LEY ESPECIAL QUE RIGE LA MATERIA DEL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

ASIMISMO, OBSERVA ESTE REPRESENTANTE FISCAL QUE EN NINGÚN CASO EL TRIBUNAL PONDERÓ Y REALIZÓ UN ESTUDIO DEL TIPO PENAL POR EL QUE FUE CONDENADO EL CITADO PROTERVO Y SIMPLEMENTE VERIFICÓ DE MANERA AUTOMÁTICA QUE SE CUMPLIERA CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTÍCULO 500 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SIENDO LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR EN LA ÚLTIMA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL FRENAR ESTE TIPO DE CONDUCTA DELICTUALES CON OCASIÓN A LA FRECUENCIA QUE SE COMETEN LOS MISMOS Y DE LOS CUALES SON VÍCTIMAS TODOS LOS INTEGRANTES DE LA SOCIEDAD MODERNA.

ES IMPORTANTE RECALCAR QUE EN FECHA 22 DE SEPTIEMBRE DE 2009, LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN SU SALA 6, EXPEDIENTE N° 2633-2009 (AA) S-6, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADO GLORIA PINHO, DICTÓ DECISIÓN EN LA CUAL REVOCA EL FALLO DE FECHA 13/07/2009, EMITIDO POR EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN, EL CUAL ACORDÓ OTORGAR LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA AL PENADO Dowar F.R.V., EL CUAL SE ENCONTRABA CONDENADO POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE COMPLICIDAD EN ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

EN ESTE ORDEN DE IDEAS, SE APRECIA DE UNA REVISIÓN EXHAUSTIVA DE LAS ACTAS QUE CONFORMA EL EXPEDIENTE QUE NOS OCUPA, QUE LA OFERTA DE TRABAJO NO SE CORRESPONDE CON EL MOMENTO Y CIRCUNSTANCIAS EN QUE LE FUERON OTORGADA LA MEDIDA DE PRE LIBERTAD AL CITADO PENADO, SI BIEN ES CIERTO QUE EL ARTÍCULO 500 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL NO EXIGE TAXATIVAMENTE UNA OFERTA LABORAL, NO ES MENOS CIERTO QUE LA LEY DE RÉGIMEN PENITENCIARIO EXIGE QUE EL PENADO PONGA EN RELIEVE UN ESPÍRITU DE TRABAJO Y UN SENTIDO DE RESPONSABILIDAD, CONDICIÓN ÉSTA QUE SERÁ EVALUADA A LOS FINES DE DETERMINAR LA PROGRESIVIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL, POR LO QUE RESULTA IMPRESCINDIBLE QUE AL PENADO QUE SE LE OTORGUE ÉSTE TIPO DE MEDIDA CUMPLA CON UNA ACTIVIDAD LABORAL.

POR CONSIGUIENTE, ESTANDO DENTRO DE LA OPORTUNIDAD LEGAL CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 448 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y SIENDO LA DECISIÓN RECURRIDA UNA DE LAS SEÑALADAS EN EL ARTÍCULO 447 ejusdem, ESPECÍFICAMENTE EN EL NUMERAL 5, ASÍ COMO EL DISPOSITIVO CONTENIDO EN EL MISMO CÓDIGO EN SU ARTÍCULO 485, QUIEN SUSCRIBE REPRESENTANTE DE LA VINDICTA PÚBLICA APELA DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 26 DE FEBRERO DE 2010, MEDIANTE EL CUAL OTORGAN FÓRMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE RÉGIMEN ABIERTO AL PENADO Muñoz Cipriani J.Y., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-14.787.142, EN LA CAUSA N° 10 EJ-1639-07, POR LO QUE SOLICITO SEA ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN Y DICTADA LA REVOCATORIA INMEDIATA DE LA DECISIÓN ASÍ COMO LOS PRONUNCIAMIENTOS A QUE HAYA LUGAR COMO CONSECUENCIA DE LA MISMA…

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN

Emplazada como fue la Defensora Pública Centésima Primera con Competencia en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en su oportunidad legal correspondiente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto el abogado E.A. ARRIETA PÉREZ, actuando en su carácter de Fiscal Décimo Tercero (13°) a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en la causa seguida al penado: MUÑOZ CIPRIANI J.Y., en los siguientes términos:

…omissis…

DE LOS HECHOS

En fecha 26 de Febrero de 2.010 el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Ejecución de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, OTORGA la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, en los siguientes términos:

"Revisadas como han sido todas y cada una de las presentes actuaciones, este Tribunal a los fines de decidir sobre la procedencia de una de las Medidas Alternativas al Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, antes de decidir previamente observa:

PRIMERO

El ciudadano MUÑOZ CIPRIANI J.Y., Titular de la Cédula de Identidad N° 14.787.142, fue condenado por el Juzgado Décimo Quinto (15) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de ASAL TO A TRANSPORTE COLECTIVO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal Vigente para la fecha de comisión del delito; mas las penas accesorias contenidas en el artículo 16 Ejusdem.

Dispone el artículo 65 de la ley de Régimen Penitenciario, lo siguiente:

"El Destino a establecimiento abierto podrá concederse por el Tribunal de Ejecución a los penados que hayan extinguido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que hayan observado conducta ejemplar y que pongan en relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad"

SEGUNDO

Ahora bien, el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: "....El Destino a Establecimiento Abierto podrá ser acordado por el tribunal de Ejecución cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta...."Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes: "...1. Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena; 2. Que el interno o Interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la Junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por director o directora del centro e integrada por los profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaría designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal; 3. Pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarías serán designados o designados por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma la máxima autoridad la incorporación con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en cada caso, pueden actuar como médico o médicas titulares del equipo técnico; 4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad..."

El artículo 500, para otorgar la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto en sus requisitos no contempla oferta de trabajo, pero ya es costumbre el Tribunal la solicita

Cursa al folio 102 de la segunda pieza, constancia de oferta de trabajo, pero si bien es cierto la misma es de fecha 31-01-09 no es menos cierto que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: "No se sacrificara la Justicia por omisión de formalidades especiales no esenciales", de igual manera el artículo 272 ejusdem entre otras cosas señala. "El Estado garantizara un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a los derechos humanos....En todo caso, las formulas de cumplimiento de penas no privativa de la libertad se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria..."

Durante su reclusión en el Internado Judicial Capital Rodeo II; ha observado buena conducta como se desprende de la constancia inserta al folio 86 de la presente pieza. Asimismo, cursa a los folios 91 al 93 esta misma pieza Informe Técnico Psico-social, en donde se evidencia que el equipo técnico que realizó el estudio psicosocial, en donde se evidencia que el equipo técnico que realizo el estudio psicosocial del penado emite opinión favorable por considerar que en los actuales momentos cuenta con los recursos necesarios para ajustarse a las exigencias de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, lo que le permite según informe adaptarse a la sociedad, por otra parte cursa al folio.

Por último, se evidencia del cómputo de pena realizado por este Juzgado, cursante a los folios 128 al 129 de la primera pieza, que ya puede optar a la medida alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto.

TERCERO

En razón de lo anteriormente expuesto se concluye que la referida penada cumple a cabalidad todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley, para que se acuerde a su favor la Medida Alternativa al Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, tomando en consideración el tiempo cumplido a la fecha, es decir, un tercio (1/3) de la pena impuesta, es por lo que se le OTORGA al penado la medida alternativa al cumplimiento de pena, en este caso, Régimen Abierto, todo ello al encontrarse llenos los extremos legales exigidos por los artículos 500 del Código orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario. Haciéndole la advertencia al penado que el incumplimiento de una sola de las obligaciones que a continuación se le imponen dará lugar a la revocatoria de la medida alternativa de cumplimiento de pena que aquí se el acuerda. Y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de ello el penado quedará sometido durante este régimen a cumplir con las siguientes condiciones:

1. No ausentarse de la jurisdicción del Tribunal sin la debida autorización.

2. Deberá presentarse por ante este Tribunal cada ocho (08) días

3. Consignar por ante este Despacho en un termino no mayor de treinta (30) días continuos contados a partir de la efectiva notificación del el penado, constancia de trabajo. Igualmente deberá consignar cada tres (03) meses, constancia de trabajo.

4. No podrá cambiar de residencia sin la debida autorización del Tribunal.

5. Pernoctar en el Centro que se le designe por la Coordinación.

DISPOSITIVA

Con fundamento a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombra de la República y por autoridad de la Ley, Acuerda a favor del penado MUÑOZ CIPRIANI J.Y., ampliamente identificado en autos anteriores; otorgarle la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por encontrase llenos los extremos legales exigidos por los artículos 500 del Código orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley Régimen Penitenciario. "

Interponiendo el Ministerio Público Recurso de Apelación en fecha 09 de Marzo del presente año.

CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

Señala el Fiscal del Ministerio Público que el Tribunal fundamenta tal decisión sobre la base de los artículos 65 de la Ley de Régimen Penitenciario y 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considerando la Vindicta Pública, que en el presente caso la decisión del Juzgado Décimo (10) en Funciones de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, se produjo una violación de la norma contenida en el artículo 357 del Código Penal Vigente, la cual establece la imposibilidad de quienes resulten implicados en dicho supuesto no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni la aplicación de formulas alternativas de cumplimiento de penas, tal como está establecido en el parágrafo único del referido artículo.

Señala además, que el tipo delictivo de Asalto a Transporte Colectivo en grado de Tentativo, no se encuentra amparado dentro de los supuesto que protegen la medida cautelar innominada, de la sentencia emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008-0287, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales, donde se suspende solo la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto de los artículos 460, 470, parte ¡n fine del Código Penal vigente, así como los parágrafos únicos del artículo 31 y 32 de la Ley Especial que rige la materia de Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas.

En tal sentido, cabe destacar que si bien es cierto que en dicha decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no se suspende el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, relativo a la prohibición de beneficios y Medidas Alternativas al Cumplimiento de la Pena para los penados por el delito de Asalto a Transporte Colectivo, también es cierto que en las consideraciones realizadas por la Sala Constitucional dejaron constancia entre otras cosas de lo siguiente:

"....esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostentan una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos gestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal Sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal...",

De acuerdo a ello, como quedó expresado, el Código Orgánico Procesal Penal una ley superior al Código Penal, solicito que se aplique en el presente caso el contenido del artículo 500 del Código Adjetivo Penal y en consecuencia se otorgue al Ciudadano MUÑOZ CIPRIANI J.Y. la Fórmula Alternativa de Destacamento de Trabajo, acatando el mandato constitucional relativo al principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que, a pesar que la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no suspendió los efectos del parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, en la misma se establecen los motivos por los cuales se decidió, al admitir el recurso de nulidad por inconstitucional, suspender la aplicación de los parágrafos y artículos ya tantas veces mencionados y estos motivos encuadran perfectamente en las violaciones constitucionales y legales que conllevan la aplicación del citado parágrafo único del artículo 357, por las razones que allí se expusieron. De acuerdo a esto, la defensa considera que es evidente que el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal colide flagrantemente con disposiciones de rango constitucional y con leyes creadas en su oportunidad especialmente para regular la materia, las cuales a su vez se encuentran basadas en principios constitucionales relativos a la libertad, reinserción de los penados a la sociedad y principio de progresividad como son las contenidas en los artículos 19 y 272 de la Carta Magna, los artículos 500 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 2 y 67 de la Ley de Régimen Penitenciario.

Así las cosas, tenemos que la prohibición a otorgar medidas de libertad o beneficios en el proceso penal para los tipos penales descritos en el Código Penal, se encuentra dirigida a establecer una limitación al ejercicio del derecho de acceso a los beneficios anteriormente mencionados, lo cual contraviene el espíritu, propósito y razón de ser las leyes creadas en beneficio de los penados, y en consecuencia el principio de progresividad, descrito en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala entre otras cosas que el Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos.

Esta norma constitucional, señala que el goce y el ejercicio de los derechos humanos deben ser garantizados conforme al principio de progresividad, es decir, que en todo momento las actuaciones del estado y especialmente los actos legislativos, deben procurar que este goce y ejercicio se realicen de la misma manera, grado y forma en que actualmente son ejercidos por las personas y eventualmente, deberán mejorar estas condiciones a favor de un mayor disfrute de tales derechos, todo lo cual deberá ser garantizado por los órganos jurisdiccionales, que tiene el deber de administrar justicia.

Por otro lado, no podemos obviar el significativo hecho de la eliminación del anterior artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal en la última reforma de este Código, el cual contenía para determinados delitos una limitación para el otorgamiento de beneficios y formulas alternativas de cumplimiento de pena que constituía, inclusive, una limitación de menor entidad que la prevista en el parágrafo único del artículo 357 del Código penal ya que nacía para el penado la posibilidad de obtener tales alternativas una vez cumplida la mitad de la pena; lo cual no ocurre con esta última disposición señalada en el Código Penal, resultando a todas luces un evidente y grave retroceso en materia de progresividad de las leyes que ha causado una alteración del comportamiento de los penados dentro de los Establecimientos Penitenciarios ante la protesta de aquellos que cumpliendo con todos los requisitos de ley no pueden ser acreedores de beneficio alguno lo cual constituye un hecho público, notorio y comunicacional que no requiere acreditarse.

Ello, lo encontramos plasmado en la decisión de fecha 21/04/2008 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , mediante la cual admitió el Recurso de Nulidad por inconstitucionalidad interpuesto por los Defensores Públicos y en consecuencia la misma suspendió los efectos de los parágrafos únicos de los artículos 374,375, 406, 456, 457 458,459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5768 extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que si bien es cierto que, no se menciona el parágrafo único del artículo 357 del Código Sustantivo Penal en dicha decisión, también es cierto que el mismo no fue señalado en el recurso que interpusieron los Defensores, más no puede dejar de destacarse el hecho cierto que dicha norma se encuentra en flagrante violación de normas constitucionales y legales al igual que las que fueron suspendidas.

Cabe destacar, que si bien es cierto el artículo 357 del Código Penal señala:

"Artículo 357. Quien ponga obstáculos en una vía de circulación de cualquier medio de transporte, abra o cierre las comunicaciones de esas vías, haga falsas señales o realice cualquier otro acto con el objeto de preparar el peligro de un siniestro, será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años.

Quien asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con pena de prisión de diez a dieciséis años.

Parágrafo único: quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni aplicación de medidas alternativas de cumplimiento de la pena."

No es menos cierto que la Constitución de la República Bolivariana se encuentra por encima de cualquier ley especial, encontrándonos así que el artículo 272 de Nuestra Carta Magna señala:

"El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con un espacio para el trabajo, el estudio, el deporte

y la recreación, funcionaran bajo la dirección de penitenciarias profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los

gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de

cumplimiento de penas no privativas de la libertad se

aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza

reclusoria " (Negrillas y subrayado de la defensa).

De manera que si el constituyente señala como preferentes las fórmulas de cumplimiento de pena en libertad a las de carácter reclusorio y como consecuencia de ello obliga al Estado a promover, incentivar o crear establecimientos penitenciarios para el cumplimiento de tales fórmulas, como por ejemplo inducir al trabajo productivo de los penados para resocializar, humanizar o adaptar al régimen penitenciario a las modernas tendencias de rehabilitación de los reclusos y reintegración social en un tiempo más breve, lo cual ha costado mucho a nuestro sistema, no puede el legislador contravenir dichos señalamientos constitucionales restringiendo el cumplimiento de las penas a la prisión.

En este sentido, de acuerdo a los razonamientos precedentes, podemos afirmar que el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, también se encuentra en abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 21 de Nuestra Carta Magna, al establecer una discriminación infundada y perniciosa, cuyo objetivo es menoscabar el ejercicio del derecho que tiene los penados de acceder a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena en igualdad de condiciones, acarreando con ello consecuencias perjudiciales, tanto individuales como sociales, pues no solo afecta negativamente la disposición personal del penado a someterse al tratamiento de rehabilitación en el establecimiento penitenciario, sino que además los señala ante el resto de la población penal y ante los órganos jurisdiccionales, como un recluso con menos derechos que los demás, obstaculizando de esta forma, la realización eficaz de los fines penitenciarios consagrados en el artículo 272 de la Constitución Nacional, lo que impide la pronta reinserción del penado como individuo productivo a la sociedad.

La Decisión del Juzgado de Ejecución se encuentra ajustada a derecho, de lo contrario en caso de ser declarada sin lugar la decisión de fecha 26/02/2010 emanada del Juzgado Décimo (10°) en Funciones de Ejecución se causaría un Gravamen IRREPARABLE para el ciudadano MUÑOZ CIPRIANI J.Y.; entendiéndose en términos jurídicos, aquel perjuicio que se le ocasiona a alguna de las partes cuando se toma alguna decisión interlocutoria y que no es susceptible de reparación, como lo es en el presente caso, siendo el gravamen el hecho cierto de no poder acceder a las Formula Alternativa al Cumplimiento de la Pena de ley.

Al respecto ha establecido nuestro M.T. deJ. en Sentencia de fecha 09-11-88 emanada de la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, lo siguiente:

"....el gravamen irreparable que puede producir toda interlocutoria sin distinción, en perjuicio ocasionado a las partes, ya en la relación substancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas..."

La mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 15-07-2002 con ponencia del Magistrado José Gregorio Rodríguez estableció:

"......sobre el particular, es conveniente precisar que, por acto que causa gravamen en un proceso debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado....omisis...Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p.196. año 1981- "Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se esta ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por vía normal.... omissis...

Es forzoso concluir, que debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso..." (Subrayado y negrillas de la defensa).

Por lo tanto, siendo el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, violatorio de normas constitucionales, y los penados por este tipo delictual se encuentran en igualdad de condiciones a los penados por los delitos de violación, robo, homicidio, entre otros, que también establecen la prohibición de acordárseles Medidas Alternativas al Cumplimiento de Pena, prohibición ésta que fue suspendida por la tantas veces mencionada decisión de fecha 21-04-2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ejerce el presente Recurso de Apelación, por considerar que con la decisión del Juzgado de Ejecución se causa al penado un gravamen irreparable como es el hecho de que se le priva de su derecho a que le sea otorgada alguna de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena como son el Destacamento de Trabajo, el Destino a Establecimiento Abierto, la L.C., razones por las cuales fundamenta esta Defensa que dichas normas legales son violatoria de la Carta Magna y por lo tanto solicito a la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente Recurso lo declare con lugar y en consecuencia se otorgue la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 67 de la Ley de Régimen Penitenciario.

En otro orden de ideas, tenemos que el Representante del Ministerio Público, señala que el Tribunal en ningún caso ponderó y realizó un estudio del tipo penal por el que fue condenado mi asistido y simplemente verifico de manera automática que se cumpliera con los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, cabe señalar que prevé el artículo 479 del Código Orgánico procesal Penal en relación a la Competencia de los Tribunales de ejecución lo siguiente:

"Artículo 479. Al tribunal de Ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:

1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena.

2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona.

3. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias, y podrá hacer comparecer ante sí a los penados o penadas con fines de vigilancia y control.

En las visitas que realice el Juez o Jueza de Ejecución podrá estar acompañado por Fiscales del Ministerio Público.

Cuando el Juez o Jueza realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe. Exhortará, y de ser necesario, ordenará a la autoridad competente que las subsane de inmediato y le rinda cuenta dentro del lapso o que se le fije. "

Por lo tanto, la ciudadana Juez del Décimo (10°) en funciones de Ejecución de esta Circunscripción Judicial no tiene porque hacer un estudio del tipo penal, ya que en su competencia ni atribuciones se encuentra el hecho de estar realizando el estudio del tipo penal, ya queda plasmado en el contenido del artículo 479 del Código Adjetivo Penal la competencia de la ciudadana Juez, radicando así su función en ejecutar la sentencia definitivamente firme y velar por su cumplimiento, así como todas las medidas de seguridad impuestas mediante Sentencia Firme, tal y como lo prevé el artículo ya mencionado.

Señala además, el Ministerio Público en su escrito, lo siguiente:

…

En este orden de ideas, se aprecia de una revisión exhaustiva de las actas que conforma el expediente que nos ocupa, que la oferta de trabajo no se corresponde con el momento y circunstancias en que le fueron otorgada la medida de pre libertad al citado penado, si bien es cierto que el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal no exige taxativamente una oferta laboral, no es menos cierto que la Ley de Régimen Penitenciario exige que el penado ponga en relieve un espíritu de trabajo y un sentido de responsabilidad, condición ésta que será evaluada a los fines de determinar la progresividad y reinserción social, por lo que resulta imprescindible que se le otorgue éste tipo de medida cumpla con una actividad laboral.."

Al respecto, tal y como lo señala el Ministerio Público, el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal no exige taxativamente una oferta laboral, sin embargo, el Tribunal dejo constancia en su cuarto aparte de la segunda parte lo siguiente:

"Cursa al folio 102 de la segunda pieza, constancia de oferta de trabajo, pero si bien es cierto la misma es de fecha 31-01-2009, no es menos cierto que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: "No se sacrificara la Justicia por omisión de formalidades especiales no esenciales", de igual manera el artículo 272 ejusdem entre otras cosas señala. "El Estado garantizara un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a los derechos humanos. En todo caso, las formulas de cumplimiento de penas no privativa de libertad se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria..."

Por lo tanto, no tiene el lugar el señalamiento que hace el Fiscal del Ministerio Público. Sin embargo, vale señalar nuevamente que NO PUEDE prevalecer una ley en materia especial como lo es la Ley de Régimen Penitenciario sobre el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tenemos que tal y como lo señala la misma Vindicta Pública, el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal NO EXIGE TAXATIVAMENTE UNA OFERTA LABORAL para otorgar el Régimen Abierto.

En tal sentido, en concordancia con los planteamientos previamente realizados la Defensa considera que lo pertinente y ajustado a Derecho es que Desestime la Apelación Fiscal, se Declare sin lugar y se confirme la decisión del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de esta Circunscripción Judicial.

PETITORIO

La Defensa actuando en representación del Ciudadano MUÑOZ CIPRIANI J.Y., solicita respetuosamente, se DESESTIME y SE DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal y sea CONFIRMADA la Decisión dictada por el Juzgado Décimo en Funciones de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual OTORGO la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos por los artículos 500 del Código Orgánico Procesal Penal, 65 de la Ley de Régimen Penitenciario. Solicitud que realiza la defensa de conformidad con lo preceptuado en el artículo 19 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consideración a la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21-04-2008, en el expediente N° 2008-0287…

CAPITULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Efectuada la revisión de la impugnación sub examine, así como de las actas que conforman la presente causa, observa esta Alzada, que el recurrente manifiesta que en el presente caso existe la violación de la norma contenida en el artículo 357 del Código Penal vigente, la cual establece la imposibilidad de quienes resultan implicados en dichos supuestos, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas de cumplimiento de la pena, tal como lo establecido en el parágrafo único del citado artículo.

Aunado a ello no está ajustada a derecho, ya que este tipo delictivo, no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada, de la sentencia emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008-0287, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, donde se suspende sólo la aplicación de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto de los artículos 460, 470, parte in fine del Código Penal venezolano vigente, así como los parágrafos únicos del articulo 31 y 32 de la Ley Especial que rige la materia del Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Asimismo, observa el Representante Fiscal que en ningún caso el Tribunal ponderó y realizó un estudio del tipo penal por lo que fue condenado el citado protervo y simplemente verificó de manera automática que se cumpliera con los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la intención del legislador en la última reforma del Código Penal frenar este tipo de conducta delictuales con ocasión a la frecuencia que se cometen los mismos y de los cuales son victimas todos los integrantes de la sociedad moderna.

Observa la Sala, que la Defensora Pública Centésima Primera con Competencia en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito recursivo señala:

Que el Fiscal del Ministerio Público aduce que el Tribunal fundamenta tal decisión sobre la base de los artículos 65 de la Ley de Régimen Penitenciario y 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que considera la Vindicta Pública, que en el presente caso la decisión del Juzgado Décimo (10) en Funciones de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, se produjo una violación de la norma contenida en el artículo 357 del Código Penal Vigente, la cual establece la imposibilidad de quienes resulten implicados en dicho supuesto no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni la aplicación de formulas alternativas de cumplimiento de penas, tal como está establecido en el parágrafo único del referido artículo.

Señala además, que el tipo delictivo de Asalto a Transporte Colectivo en grado de Tentativo, no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protegen la medida cautelar innominada, de la sentencia emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008-0287, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, citada anteriormente.

Que en tal sentido, cabe destacar que si bien es cierto que en dicha decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no se suspende el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, relativo a la prohibición de beneficios y Medidas Alternativas al Cumplimiento de la Pena para los penados por el delito de Asalto a Transporte Colectivo, también es cierto que en las consideraciones realizadas por la Sala Constitucional dejaron constancia entre otras cosas de lo siguiente:

"....esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostentan una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos gestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal Sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal..."

De acuerdo a ello, como quedó expresado, el Código Orgánico Procesal Penal es una ley superior al Código Penal, solicito que se aplique en el presente caso el contenido del artículo 500 del Código Adjetivo Penal y en consecuencia se otorgue al Ciudadano MUÑOZ CIPRIANI J.Y., la Fórmula Alternativa de Destacamento de Trabajo, acatando el mandato constitucional relativo al principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que a pesar que la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no suspendió los efectos del parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, en la misma se establecen los motivos por los cuales se decidió, al admitir el recurso de nulidad por inconstitucional, suspender la aplicación de los parágrafos y artículos ya tantas veces mencionados y estos motivos encuadran perfectamente en las violaciones constitucionales y legales que conllevan la aplicación del citado parágrafo único del artículo 357, por las razones que allí se expusieron.

Que de acuerdo a esto, la defensa considera que es evidente que el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal colide flagrantemente con disposiciones de rango constitucional y con leyes creadas en su oportunidad especialmente para regular la materia, las cuales a su vez se encuentran basadas en principios constitucionales relativos a la libertad, reinserción de los penados a la sociedad y principio de progresividad como son las contenidas en los artículos 19 y 272 de la Carta Magna, los artículos 500 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 2 y 67 de la Ley de Régimen Penitenciario.

Que tenemos que la prohibición a otorgar medidas de libertad o beneficios en el proceso penal para los tipos penales descritos en el Código Penal, se encuentra dirigida a establecer una limitación al ejercicio del derecho de acceso a los beneficios anteriormente mencionados, lo cual contraviene el espíritu, propósito y razón de ser las leyes creadas en beneficio de los penados, y en consecuencia el principio de progresividad, descrito en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala entre otras cosas que el Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos.

Y finalmente señala que esta norma constitucional, establece que el goce y el ejercicio de los derechos humanos deben ser garantizados conforme al principio de progresividad, es decir, que en todo momento las actuaciones del estado y especialmente los actos legislativos, deben procurar que este goce y ejercicio se realicen de la misma manera, grado y forma en que actualmente son ejercidos por las personas y eventualmente, deberán mejorar estas condiciones a favor de un mayor disfrute de tales derechos, todo lo cual deberá ser garantizado por los órganos jurisdiccionales, que tiene el deber de administrar justicia.

Ahora bien, considera este Órgano Colegiado, que la Juez de la recurrida, inobservó la disposición contenida en el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal que de manera clara señala: Parágrafo único: “Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena”.

Cabe destacar, la importancia de la sentencia mencionada por el recurrente, la cual dictó medida cautelar innominada con ocasión a la admisión del recurso de nulidad que por razones de inconstitucionalidad se ejerció en contra de los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”, ordenando en consecuencia la SUSPENSIÓN de dicha sentencia en la aplicación de los aludidos artículos y la estricta sujeción a la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de constatar, si los efectos de dicha disposición fueron suspendidos a saber;

También se señala en dicha sentencia lo siguiente:

…esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Sentencia Nro. 635 del 21 de abril de 2008).

Ahora bien, se desprende de la sentencia anteriormente citada, que la misma no establece el parágrafo único de la figura delictiva de Asalto a Transporte Público contemplada en el artículo 357 del Código Penal, cuya aplicación se suspenda, por lo que mal podría llegar a otorgarse una fórmula alternativa de cumplimento de pena como lo es el Régimen Abierto, en menoscabo de lo ordenado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En virtud de las consideraciones previamente expuestas, considera esta Sala Octava de la Corte de Apelaciones que el Juzgado a quo, de considerar el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena Régimen Abierto al penado MUÑOZ CIPRIANI J.Y., debió examinar que los jueces estamos supeditados a la aplicación de las normas tanto sustantivas como adjetivas y al cumplimiento de las sentencias emanadas del más alto Tribunal en Sala Constitucional con carácter vinculante, lo contrario sería subvertir el orden normativo.

Así las cosas, estima esta Sala forzoso revocar la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial del Penal de Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de febrero de 2010, en consecuencia se ordena al Juez de la causa, ejecutar la presente decisión ordenando la inmediata encarcelación del penado MUÑOZ CIPRIANI J.Y., y su reclusión en el respectivo establecimiento penitenciario, a los fines de la continuación del cumplimiento de la pena impuesta, quedando a salvo la imposición de cualquier medida o beneficio a favor del penado, en caso de modificación del texto sustantivo o una decisión con carácter vinculante de la Sala Constitucional que resuelva el punto recurrido. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Con fuerza en los razonamientos que anteceden esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se dictan los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto E.A. ARRIETA PÉREZ, actuando en su carácter de Fiscal Décimo Tercero (13°) a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en contra de la decisión dictada el 26 de febrero de 2010, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que acordó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena Régimen Abierto, a favor del penado MUÑOZ CIPRIANI J.Y., de conformidad con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario.

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada el 26 de febrero de 2010, debiendo el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ejecutar la presente decisión, ordenado la inmediata encarcelación del ciudadano MUÑOZ CIPRIANI J.Y., y su reclusión en el respectivo establecimiento penitenciario, a los fines de la continuación del cumplimiento de la pena impuesta, quedando a salvo la imposición de cualquier medida o beneficio a favor del penado, en caso de modificación del texto sustantivo o una decisión con carácter vinculante de la Sala Constitucional que resuelva el punto recurrido.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y remítase. CÚMPLASE.-

LOS JUECES,

G.E. CAMERO HERNÁNDEZ

PRESIDENTE - PONENTE

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO B.E.R.Q.

LA SECRETARIA,

CINTHIA MEZA CEDEÑO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA,

CINTHIA MEZA CEDEÑO

Causa Nº 3315-10

GECH/ZBBM/BERQ/CMC/Israel.-