Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, DIECISIETE (17) DE OCTUBRE DE DOS MIL DOCE (2012)

202º y 153º

ASUNTO No. AP21-R-2012-001177

PARTE ACTORA: C.E.G., venezolano, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad N° 4.211.141.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: N.B. DÍAZ DURAN, abogada en ejercicio, de éste domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 25.012.

PARTE DEMANDADA: HOTEL TAMANACO C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 06/10/2008, bajo el N° 26, T 170–A–.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: N.R.G.M., abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 51.482.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión de fecha, 28/06/2012 dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano C.E.G. contra la sociedad mercantil Hotel Tamanaco C.A., por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 09 de octubre de 2012, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alega, que su representado, empezó a prestar servicios para la demandada en fecha 24/10/1985, hasta el día 08/11/2010 fecha en la que fue despedido injustificadamente, teniendo un tiempo de servicio de 25 años 15 meses y 18 días, desempeñando el cargo de Chef de Party o Jefe de Partida en el departamento de cocina, según la cláusula N° 33 del Contrato Colectivo; que cumplía con una jornada de lunes a sábados de 5:00 de la mañana a 12:00 del medio día, con el día d.L. o de descanso; que la empresa demandada le adeuda a su representado, un día (01) de salario adicional a la semana por coincidir el día de descanso con el día domingo, y dos días y medio (2 y ½) de salario por cada día feriado laborado, conforme a lo establecido en la cláusula 46 de la Convención Colectiva; que devengó un salario por día compuesto por salario integral más la alícuota por “punto por cocina cláusula 33 de la mencionada convención colectiva de trabajo, más la alícuota por “bono por cocina cláusula 33”, más la alícuota por día de descanso, más la alícuota de días feriados, más la alícuota de diferencia o faltante por día libre cancelado; por lo que demanda a dicha sociedad mercantil para que le pague la cantidad de Bs. 816.314,77 por los siguientes conceptos: diferencias en el pago de las vacaciones cumplidas según cláusula 40; diferencias en el pago de utilidades (cláusula 41); días de descanso que coinciden con el feriado (domingo) conforme a la cláusula 46; diferencias en el pago de los días libres semanales; diferencias en el pago de los días feriados según cláusula 46; “punto por cocina” de la cláusula 33; Régimen prestacional de vivienda y hábitat; seguro de “Paro Forzoso”; indemnizaciones por despido previstas en el Art. 125 LOT; diferencias en el pago de la prestación de antigüedad; diferencias en el pago de la cláusula 52; intereses de mora e indexación.

Asímismo, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, alega que: Que el demandante renunció y no fue despedido; Que la cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo ha sufrido cambios desde la fecha de ingreso del accionante y que la demandada, se encontraba exenta de considerar el domingo como feriado conforme al Art. 213 LOT en concordancia con el literal g) del Art. 92 de su Reglamento; Que de haber laborado el demandante días “libres” o de descanso, le fueron cancelados según los recibos de pagos; Que su representada se encontraba obligada a cancelar el domingo como feriado desde la vigencia del Reglamento de fecha 28/04/2006 y lo ha hecho con carácter retroactivo; Que siempre canceló la alícuota por “punto por cocina cláusula 33 de la convención colectiva” y ello no deviene de esa cláusula; Que hasta agosto de 1993 el 10% del servicio sobre el monto de consumo de alimentos y bebidas cancelado por los clientes, era distribuido entre el personal de alimentos y bebidas sobre la base de los puntos que aparecen en el cuadro al reverso del folio 73 de la pieza principal; Que desde julio 1993 ese 10% se acordó mediante convención colectiva, el 1% de ese 10% entre tres (3) departamentos y el 9% para el personal de alimentos y bebidas, siendo cancelado en los recibos de pagos como “puntos % cocina”; Que en cuanto a las diferencias de vacaciones y de utilidades no se tomaron en cuenta las convenciones colectivas, las cuales variaron al transcurrir los años; Que siempre honró la contribución parafiscal del régimen prestacional de vivienda y hábitat (Ley de Política Habitacional); Que al haber renunciado el demandante y haberse acogido al beneficio de la cláusula 52 de la convención colectiva, no le correspondía la prestación dineraria del “60% de seguro de paro forzoso” ni las indemnizaciones del 125 LOT; Y que el convenio celebrado el 14/04/2009 ante el Juzgado 8º de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, formó parte de una mediación institucional y no fue homologado.

Asimismo, niega y rechaza de manera pura y simple, que el horario de trabajo aludido por el demandante sea de lunes a sábado desde las 05:00 am. hasta las 12:00 m., con el domingo de descanso; los cálculos salariales; que adeude días libres o de descanso que coincidan con feriados (domingos) y los días libres o de descanso laborados fueron cancelados; y que adeude al actor el monto de Bs. 816.314,77 por los conceptos libelados.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda y habiéndose admitido la existencia de la relación laboral entre las partes, corresponde a esta Alzada determinar la procedencia o no de los conceptos y montos reclamados por la parte actora; siendo de la demandada la carga de probar el pago liberatorio de los beneficios que por ley le corresponden al accionante, quien a su vez le corresponde demostrar lo alegado en el escrito libelar, referido a los excesos legales por éste reclamados, en consecuencia, pasa quien juzga, a realizar un estudio minucioso del material probatorio que consta en el expediente, para de ésta forma fundamentar su decisión en los hechos alegados y probados en autos. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales

Promovió marcada “A” documentales que rielan insertas de los folios Nos. 02 al 37 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, copia de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre (HOTEL TAMANACO C.A.) y (SIMBOLTRAHOTEL), la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual no es procedente su valoración. Así se establece.-

Promovió marcado “B” documental que riela inserta del folio N° 38 del cuaderno de recaudos N° 1, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales suscrita por el accionante y los representantes de nómina, recursos humanos y contraloría de la empresa demandada, no siendo la misma impugnada por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, las fechas de ingreso (24/10/1985) y egreso (08/11/2010), del accionante a la empresa demandada, el tiempo de servicio (25 años), el motivo de terminación de la relación laboral (Renuncia Cláusula 52), el sueldo básico (Bs. 1.460,50), así como el pago de los siguientes conceptos y montos: Bono Vacacional por Bs. 1.007,89; Art. 108/ Prestación de Antigüedad por Bs. 38.496,35; Vacaciones Pendientes por Bs. 3.101,20; Inter. Antigüedad Reg. Pres. por Bs. 3.579,62; Inter. Prestc. Soc. Nvo. Reg. por Bs. 4.520,54; Utilidades Cláusula 41 CCV por Bs. 7.995,25; Art. 666, Compens. Trans. por Bs. 777,76; Prest. Transf. 18/06/97 por Bs. 1.057,49; para un total de asignaciones de Bs. 100.089,94. Asimismo se evidencian las deducciones realizadas al trabajador de los siguientes conceptos y montos: Reg. Prest. Viv. Hábitat por un monto de Bs. 121,04; Anticipo Prest. Social por Bs. 6.340,00; Préstamo Caja de Ahorros por Bs. 823,24; Depositado Fideicomiso por Bs. 1.359,88; INCE por Bs. 39,98; Art. 668/25% Pasivo Cau. por Bs. 458,81; para un total de deducciones de Bs. 9.142,95, para un monto neto a pagar de Bs. 90.946,99. Así se establece.

Promovió marcado “C” documental que riela inserta del folio N° 39 del cuaderno de recaudos N° 1, original de constancia de egreso de trabajador, suscrita por el ciudadano D.H. titular de cédula de identidad N° V-11.633.165, en su carácter de representante legal de la empresa demandada, en fecha 13/12/2010, no siendo la misma impugnada por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el representante legal de la demandada declaró que el accionante ciudadano C.G., prestó servicios para dicha empresa desde el 24/10/1985 hasta el 08/11/2010, devengando un salario semanal de Bs. 530,25; y que fue despedido injustificadamente. Así se establece.-

Promovió marcado “D” documental que riela inserta del folio N° 40 del cuaderno de recaudos N° 1, original de comprobante de solicitud de prestación dineraria emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no siendo el mismo impugnado por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano C.G., realizó dicha solicitud en fecha 27/12/2010, por ante la Dirección General del Seguro de Paro forzoso del IVSS, solicitud en la cual señaló que demandaría a la empresa, hoy accionada. Así se establece.-

Promovió marcado “E” documental que riela inserta del folio N° 41 del cuaderno de recaudos N° 1, copias simples de certificación de solicitud de servicios de intermediación laboral por ante el subsistema de paro forzoso del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en fecha 14/12/2010, la cual no siendo impugnados por la parte demandada, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano C.G., realizó dicha solicitud en fecha 14/12/2010, por ante el subsistema de paro forzoso del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, siendo infructuosa la búsqueda de empleo en el oficio de Jefe de Grupo. Así se establece.-

Promovió marcado “F” documentales que rielan insertas de los folios N° 42 al 46 del cuaderno de recaudos N° 1, originales de constancias de trabajo para IVSS, suscritas y selladas por la empresa demandada, en fecha 13/12/2010, la cual no siendo impugnados por la parte demandada, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se desprende, los salarios devengados por el accionante desde el mes de septiembre del año 1985 hasta el mes de noviembre del año 2010. Así se establece.-

Promovió marcado “G” documental que riela inserta del folio N° 47 del cuaderno de recaudos N° 1, original de constancias y estado de cuenta régimen prestacional de vivienda y hábitat, emanado de Corp Banca Banco Universal C.A., la cual siendo emanada de un tercero que no es parte en el proceso, no fue ratificada por éste a través de la testimonial en la oportunidad correspondiente, conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero se pudo confirmar la información en esta contenida, a través de las resultas de la prueba de informes solicitada a dicha institución financiera, las cuales rielan insertas de los folios N° 118 al 126 de la pieza N° 1 del expediente, las cuales serán valoradas por ésta Alzada en la oportunidad de analizar las pruebas de informes solicitadas. Así se establece.-

Promovió Marcado “H”, documentales que rielan insertas de los folios N° 48 al 52 del cuaderno de recaudos N° 1, copias simples de actas procesales incompletas, correspondientes al asunto AP21-R-2009-003777. Así se establece.-

Prueba de exhibición

Solicitó la exhibición de los originales de los recibos de pago del accionante desde la fecha de inicio, los cuales fueron consignados como documentales por la demandada y rielan insertos de los folios N° 02 al 251 del cuaderno de recaudos N° 2 y de los folios N° 02 al 238 del cuaderno de recaudos N° 3, en consecuencia, esta Alzada se pronunciará sobre el merito de los mismos, al momento de valorar las pruebas promovidas por la parte demandada. Así se establece.-

Prueba de Informes

Promovió prueba de informes dirigida a la entidad mercantil Corp Banca, a los fines de que informara al tribunal sobre: el estado de cuenta del régimen prestacional de vivienda y hábitat del accionante, cuyas resultas rielan insertas de los folios N° 118 al 126 de la pieza N° 1 del expediente, y de las que se desprenden los montos aportados mensualmente, los abonos de dividendos y el saldo correspondiente para cada fecha, de la cuenta del régimen prestacional de vivienda y hábitat del accionante ciudadano C.G., durante el período del 01/12/2009 hasta el 31/12/2010. Así se establece.-

Testimoniales

Promovió las testimoniales de los ciudadanos: B.J., S.P., Yinmi Contreras, P.O. y Á.C., de los cuales se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse, al no haberse evacuado la prueba. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales

Promovió marcadas “1 al 249” del cuaderno de recaudos N° 2 y “252 al 488” del cuaderno de recaudos N° 3 documentales que rielan insertas de los folios N° 02 al 251 del cuaderno de recaudos N° 2 y N° 02 al 238 del cuaderno de recaudos N° 3, originales de comprobantes de pago emanados de la demandada a nombre del accionante, la cual no siendo impugnados por la parte actora, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los que se evidencian, los pagos realizados por parte de la demandad a favor del accionante, durante el período del 08/03/1999 hasta el 08/11/2010, entre los que se evidencian pagos por los siguientes conceptos: salarios, día libre, comida, punto % cocina, diferencia por reposo, día feriado trabajado, utilidades, comida por utilidades, horas extras diurnas, bono vacacional, indemnización SSO. Y le realizaban las respectivas deducciones por los siguientes conceptos: aporte caja de ahorro, contribución sindicato, cuota prest. prest. soc., cuota p/ corto plazo, préstamo fideicomiso, paro forzoso, prestam. Prest. ant. reg., SSO, montepío. Así se establece.-

Promovió marcado “490” documental que riela inserta del folio N° 240 del cuaderno de recaudos N° 3, original de comunicación suscrita por la parte actora, dirigida a la demandada, en fecha 08/11/2010, la cual no fue impugnada por la parte actora, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el accionante ciudadano C.G., dejó constancia de su renuncia a las labores que venía desempeñando para la demandada, bajo mutuo acuerdo conforme a lo previsto en la cláusula 52 de la Contratación Colectiva vigente para la fecha. Así se establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha 28/06/2012 que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano C.E.G., contra la sociedad mercantil Hotel Tamanaco C.A., en base a las siguientes consideraciones:

“…4.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones:

4.1.- Como primer extremo a resolver entendemos que el accionante aludió que prestó servicios de lunes a sábado descansando el domingo y que en atención a la cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo la empresa demandada le adeudaría un (1) día de salario adicional por coincidir, el día de descanso, con el domingo que es feriado. La demandada alude que se encontraba exenta de considerar el domingo como feriado conforme al art. 213 LOT en concordancia con el literal g) del art. 92 de su Reglamento.

(…)

En observancia a la acción de interpretación interpuesta por la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda (METROGAS), que resolviera la SCS/TSJ en s. nº 449 del 31/03/2009, la excepción prevista para las empresas de funcionamiento continuo, como la accionada, en el art. 213 LOT, debe entenderse en el sentido que les aplicaba la regla del art. 211 “eiusdem”, o sea, que los feriados son días inhábiles para el trabajo porque si se interpretase en sentido contrario, “habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el art. 154 de la citada y hoy derogada LOT.

Ello aunado a que ciertamente dicha cláusula dispone que: “Cuando el trabajador no labore pero coincida su día de descanso con un día feriado cobrará en esa semana OCHO (8) salario” (sic), hacen procedentes tanto el reclamo del día de salario adicional por coincidir, el día de descanso, con el domingo que es feriado, como las diferencias en el cálculo de los derechos y beneficios laborales concernientes a las vacaciones, a las utilidades, a la prestación de antigüedad y al pago doble de ésta según la cláusula 52.-

En consecuencia y por cuanto la empresa demandada no desvirtuara que el extrabajador demandante descansara los domingos que alude en su demanda, que en todo caso debieron considerados feriados conforme a los arts. 211 y 212 LOT, se ordena el pago de los 57 especificados en los folios 13 al 15 inclusive de la pieza principal y que ascienden a Bs. 8.799,39. Así se decide.

4.2.- Diferencias en el pago de los días libres semanales.-

El reclamante adujo que la demandada también le adeuda 1.302 días libres laborados en 25 años y 15 días, que no especificara −días libres laborados− en el contexto libelar, por lo que se tiene como indeterminado este pedimento y en consecuencia, se declara no ha lugar.

4.3.- Diferencias en el pago de los días feriados según cláusula 46.-

Sobre este aspecto el accionante arguyó que la demandada le adeuda diferencias en el pago de días feriados al no tomar en consideración algunos conceptos salariales, sin demostrar los días feriados que supuestamente se pagaron de manera deficiente, razón que igualmente conlleva a desestimar esta petición por imprecisa.

4.4.- “Punto por cocina”.-

Al respecto invoca el actor que jamás le pagaron este concepto y ello, según se desprende de los recibos que el mismo solicitara se exhibieran y que aportara la demandada (folios 02 al 251 inclusive del cuaderno de pruebas nº 02 y folios 02 al 238 inclusive del cuaderno de pruebas nº 03), no es cierto pues en ellos constan pagos que denominaron “PAGO % COCINA”. De allí que se declare sin lugar este reclamo.

4.5.- Régimen prestacional de vivienda y hábitat.-

Alude el accionante que la demandada debe reintegrarle lo que le retuviera por este concepto y que no enterara al banco.

Esta Instancia se considera incompetente para conocer de tal requerimiento, cimentada en s. nº 87 del 04/02/2011 dictada por la SCS/TSJ y que en su parte relevante estableciera lo siguiente:

Por otra parte, observa la Sala que el actor solicita le sean sufragados los haberes del ahorro habitacional; en este orden de ideas, cabe señalar que los aportes realizados en conjunto por los trabajadores y patronos al Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (actual Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), son contribuciones parafiscales sujetas a lo establecido en la normativa tributaria, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa de este m.T. en sentencia n° 1.092 del 3 de noviembre de 2010. Por lo que, la competencia para conocer de dicha petición es de la Jurisdicción Contenciosa Tributaria. Así se decide

.

4.6.- Seguro de “Paro Forzoso” e indemnizaciones por despido previstas en el art. 125 LOT.-

La constancia que compone el folio 39 (anexo “C”) del cuaderno de pruebas o de Recaudos” nº 01 se contradice con la comunicación fechada 08/11/2010 que compone el folio 240 del cuaderno de pruebas nº 03, en cuanto a la forma de extinción del nexo laboral, pero el apoderado del demandante confesó en la audiencia de juicio que su cliente recibió los pagos concernientes a la cláusula número 52 de la convención colectiva de trabajo que se refiere al retiro voluntario con derecho al pago doble de la prestación de antigüedad prevista en el art. 108 LOT y que se había acogido a la misma por necesidad. Ello, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, impone concluir que la relación laboral vino a menos por retiro del accionante no correspondiéndole la prestación dineraria del “60% de seguro de paro forzoso” ni las indemnizaciones del 125 LOT.

4.7.- Diferencias en el pago de las vacaciones, de las utilidades, de la prestación de antigüedad y en el pago doble de ésta según la citada cláusula 52.-

Según lo alegado en la demanda, la alícuota que no considerara la demandada de salario adicional por coincidir, el día de descanso, con el domingo que es feriado, según la cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo, ascendió a Bs. 17,43 y de allí que los cálculos son los siguientes:

212 días de vacaciones desde el 2006 hasta la fecha de extinción del nexo laboral = 212 x Bs. 17,43 = Bs. 3.695,16.

600 días de utilidades desde el 2006 hasta la fecha de extinción del nexo laboral = 600 x Bs. 17,43 = Bs. 10.458,00.

956 días de prestación de antigüedad = 956 x Bs. 17,43 = Bs. 16.663,08.

956 días de pago doble de la prestación de antigüedad según la citada cláusula 52 = 956 x Bs. 17,43 = Bs. 16.663,08.

4.8.- En fin, no habiendo procedido en derecho todos los conceptos libelares, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se concluye.

5.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:…”

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos, aduciendo lo siguiente: “el juez de primera instancia, erró en lo correspondiente al paro forzoso y a la indemnización por despido, que la empresa, despidió al trabajador y le dio las constancias de los sueldos para que vaya al seguro social y la constancia de despido, y su representado se apersonó al régimen de paro forzoso, y llevó los documentos que la empresa le entregó, pero con la salvedad que le dicen en el paro forzoso, que era acreedor de una prestación dineraria y tenía que traer la liquidación por parte de la empresa, cuando regresa a la empresa, en vez de darle la liquidación le dicen que renuncie y se acoja a la cláusula 52 de la convención colectiva, y su representado se acogió a la misma, sin estar asesorado por un abogado, sino que la empresa le hizo la proposición, y él la aceptó, al aceptar la misma su representado dejó de percibir el paro forzoso el 125 que establece la indemnización por despido y el preaviso se pagan con el último salario y aparte de eso la ley de paro forzoso establece que esa prestación dineraria que le otorga el seguro social, por éste beneficio, correspondía a cinco meses que iba a estar cesante éste trabajador, lo que se perdió, a la empresa hacer ésta proposición la cual fue aceptada por su representado por no tener conocimiento de de derecho, es decir, que la recurrida violó el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, y también, establece que cuando en juicio se pruebe que hay una cantidad, el juez aún de oficio la puede acordar, y que en el artículo 2 establece que los jueces no pueden perder de vista las normas que favorecen a los trabajadores, por el principio in dubio pro operario, es decir que en caso de duda hay que favorecer las normas que favorecen al trabajador, por lo que considero que en este aspecto se ha perjudicado con respecto a esta renuncia unilateral, estuvo sin asesoramiento de abogados, cuando consta en el expedientes las documentales consignadas por la parte actora, también consta la constancia de egreso del trabajador que fue en una fecha diferente posteriormente con la renuncia, primero lo despide y posteriormente con la renuncia que tiene una fecha posterior, a los efectos de demostrar que los que estoy manifestando en este tribunal es completamente cierto, lo que se podrá comprobar a través de las pruebas; igualmente en la cláusula 46, con respecto a otros conceptos, solicité también, la diferencia en el pago por los días feriados con respecto a los días domingos como días feriados, los que tenían que ser pagados (le pagaban 6 días mas 1 día libre eran siete días), por lo que faltaba un día adicional, lo cual fue acordado por el a quo, pero esa diferencia había que imputársela a ese día libre y que el juez no la acordó, y de allí es la apelación que estoy haciendo con respecto a éste día libre por semana, ahora bien, con respecto a la cláusula 46, el trabajador también laboraba lo demás días libres, y esa diferencia no fue calculada en vista de que dicho concepto no era pagado por la demandada, por lo que dicha diferencia también debe ser imputada además de la de los domingos feriados, igualmente la cláusula 46, establece que cuando el trabajador laboraba había que pagarle nueve salarios y medio, lo cual la empresa no pagaba, por lo que aparte del día adicional para un total de ocho días, había que pagar un día y medio adicional en los días feriados, y como la empresa hacía caso omiso a ésta cláusula 46; con respecto a la vivienda y hábitat, la empresa no le cotizó, le retenía pero no lo enteraba, y siendo que el juez determinó que dicha solicitud debía hacerse ante los tribunales tributarios, solicito dicho concepto”.

Asimismo la representación judicial de la parte demandada, expuso sus alegatos en los siguientes términos: “el fundamento de mi apelación se circunscribe en la errada interpretación que el a quo le otorga a la cláusula 46 de la convención colectiva suscrita por mi representada en el devenir de los años, y muy específicamente como usted sabe, el contenido del ex artículo 213 de la LOT, la excepción que tenían estas empresas, bien sea por razones de interés público, técnico o eventual que le permitían considerar el día domingo como un día normal para el trabajo, a este respecto, la decisión N° 1469 del 03/11/2005, confirmada en sentencia 2010 del 23/11/2006, sustentan esta posición, solo es posible a partir de la reforma del reglamento de la LOT, el 26/04/2006, donde se incorpora en el Art. 88 que el día domingo laborado se va a incorporar el recargo legal establecido en el artículo 154, es una realidad que su representada nunca incorporó este recargo hasta el día que fue reformado el reglamento de la ley orgánica del trabajo, por la industria hotelera siempre consideró que el día domingo era un día normal y hábil para el trabajo, por cuanto pudo pactar que su día de descanso puede ser otro distinto al domingo, la otra tesis que existe esta cláusula 46, donde el beneficio que allí se establece es que cuando el día de descanso de un trabajador coincida con su día de descanso, excluyéndose el día domingo, se le iban a cancelar ocho salarios, y en aquellos casos en los que el día de descanso coincidía con un día feriado y a la vez lo laboraba, se le cancelarían nueve salarios y medio, la empresa siempre cumplió con este beneficio contractual, pero entendiéndose por día feriado los establecidos en la ley de fiestas nacionales, siempre excluyó el día domingo, el a quo basa su decisión en dar procedente a esta cláusula, con efectos retroactivos, es decir, desde el inicio de la relación laboral; tengo entendido que desde la reforma de la ley del año noventa es que se incorpora el día domingo como día feriado, el accionante tuvo una relación laboral con mi representada desde el año 1985 hasta el año 2010, fecha en la cual renunció, y se acogió a otro contenido contractual que de las actas se desprende, su representada ha cumplido a cabalidad este beneficio desde octubre del año 2006, el a quo hace mención a una decisión 449 del 31/03/2009 caso metro gas, la cual hace referencia a la nueva normativa Art. 88, que reglamenta que el domingo debe ser considerado con el recargo del 154 y obvió, la errónea interpretación o el vicio de mala interpretación, trayendo como consecuencia, que no decidió con forme a lo establecido en el Art. 12 del CPC, el 1160 del CCV, y los artículos 60 y 68 de la antigua LOT, en función a estas consideraciones, solicito se revise lo correspondiente a los efectos de determinar la no procedencia, del cumplimiento de esta cláusula 46 que a nuestro modo de ver, solo sería aplicable a partir de la reforma del reglamento de la LOT”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, considera esta Alzada necesario resolver la apelación de la parte demandada, cuya representación judicial adujo en la audiencia oral, que su representada se encontraba exenta de considerar el día domingo como feriado, sino por el contrario era considerado un día hábil para el trabajo conforme a lo establecido en el Art. 213 de la LOT-1997, y que solo se encontraba obligada a considerar el día domingo como feriado a partir del año 2006 después de la reforma del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); a éste respecto, observa quien juzga, que lo expuesto por la demandada no es cierto, en virtud que el día domingo ha sido incluido como día feriado al menos desde el año 1936 y de los reglamentos de la Ley, particularmente a partir del año 1973, y no como lo expresó la demandada: “…solo es posible a partir de la reforma del reglamento de la LOT, el 26/04/2006, donde se incorpora en el Art. 88 que el día domingo laborado se va a incorporar el recargo legal establecido en el artículo 154…” . En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 85 de fecha 17/05/2001 con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. establece lo siguiente:

…Con vista a lo expuesto, la Sala con el objeto de dilucidar, la contradicción existente entre los planteamientos hechos, procede a realizar una síntesis histórica de lo que en materia de pagos de días de descanso y feriados ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, para lo cual, en primer término, hace mención a lo indicado por R.A.G., quien en su obra Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, en cuanto al tema, estableció:

Si la institución legal de los descansos del trabajador es relativamente reciente, la remuneración de dichos periodos lo es todavía más...

La norma venezolana, redactada en 1936, excluía expresamente los días domingos y los declarados festivos por los Estados y Municipalidades, de la obligación de pagar por ellos el salario...

Fue en 1947 cuando se hizo obligatorio entre nosotros el pago del descanso dominical, en las condiciones fijadas en el artículo 80, (...) aunque con la adición consistente en que el trabajador venezolano pierde el derecho a la remuneración si durante la jornada semanal falta un día a su labor...

Asimismo, la mencionada Sala en sentencia N° 17 de fecha 27/01/2011, determinó lo siguiente:

…Como las prestaciones de servicio comenzaron desde 1964 es necesario revisar los conceptos laborales de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo de 1936, reformada parcialmente en 1945 y en 1983, la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

Domingos y feriados

El Artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1936, reformada parcialmente en 1945 y en 1983, establece: (…) cuando se trate de obreros que trabajen a destajo o por piezas, el salario correspondiente que debe pagarse durante los días de descanso o de vacaciones, será determinado sobre la base del salario medio que el obrero haya devengado durante el mes inmediato anterior al descanso, o durante los tres meses inmediatos anteriores al período de vacaciones.

El pago de los días domingo o de descanso semanal, se hará de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente.

El Artículo 80 eiusdem, establece: (…) Cuando se trate de trabajadores a destajo, el salario del día domingo será el salario promedio de los devengados en la respectiva semana.

El Artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, dispone: (…) Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El Artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, estatuye: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al Artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

En el caso concreto, como los actores percibían una remuneración variable, tienen derecho al pago de los días domingos y feriados, que como quedó admitido que no se les ha pagado, les corresponde este concepto calculado con base en el promedio del salario del mes anterior hasta abril de 1991 y con base en el promedio del mes actual, a partir de mayo de 1991…

Ahora bien, del extracto jurisprudencial supra transcrito, se evidencia que desde el año 1936 se encontraba establecido en la norma laboral, la figura los días domingos de descanso y feriados, que si bien para ese año no se encontraba contemplado el pago compensatorio de dichos días, ya eran considerados por ley como días de descanso y feriados; por todo lo anteriormente planteado, es forzoso para quien decide declarar: improcedente lo alegado por la representación de la parte demandada, referido a considerar los días domingos como días hábiles para el trabajo, y solo considerar el pago compensatorio de los mismo a partir del año 2006; procedente la aplicación de la cláusula N° 46 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre (HOTEL TAMANACO C.A.) y (SIMBOLTRAHOTEL); por lo que se condena a la demandada al pago a favor del accionante de de los 57 especificados en los folios 13 al 15 inclusive de la pieza principal los cuales calculados en base al salario integral diario de Bs. 154,27, resulta un total de Bs. 8.799,39. Confirmándose así, lo condenado por el A quo. Así se decide.-

En cuanto a la apelación formulada por la parte actora, con respecto al despido injustificado, observa quien juzga que de la documental marcada “490” que riela inserta del folio N° 240 del cuaderno de recaudos N° 3, la cual se trata de el original de una comunicación suscrita por el accionante y dirigida a la demandada, en fecha 08/11/2010, en la cual el actor deja expresa constancia de su voluntad de renunciar al trabajo que venía desempeñando para la empresa demandada; siendo que dicha documental no fue impugnada ni atacada bajo ningún aspecto por la parte actora, su contenido adquiere pleno valor probatorio; Aunado a esto la representación judicial del actor admitió en la audiencia oral por ante esta superioridad que su representado decidió renunciar a la demandada y acogerse a la cláusula 52 de la convención colectiva, en los siguientes términos: “…le dicen que renuncie y se acoja a la cláusula 52 de la convención colectiva, y su representado se acogió a la misma…”, aduciendo que se incurrió en un fraude procesal, lo cual no fue acreditado por dicha representación judicial de la parte actora, en consecuencia se declara improcedente el despido injustificado alegado por la parte actora. Así se decide.-

En cuanto a las diferencias alegadas por la representación de la parte actora apelante, observa esta Alzada que lo pretendido por el accionante, supone el reclamo de un concepto en términos que están negados por la propia ley, en virtud que solicita que se incluya en la base de cálculo de los días domingos que coinciden con el día de descanso (los cuales fueron otorgados por el tribunal de A quo y confirmados por ésta Alzada), los mismos días domingos de descanso y feriados, lo que está prohibido por la ley de manera expresa en el artículo 133 LOT-1997 en su parágrafo segundo, en el cual se establece:

…Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

(…)

Parágrafo Segundo. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo…

Ahora bien, partiendo de lo anterior, y aplicando el mismo al caso de marras, observa esta superioridad, que de otorgar las diferencias reclamadas por el accionante recurrente referidas al día de descanso y feriado, se incurriría en el quebrantamiento del principio contemplado en la Ley y reiterado tanto por la Sala Constitucional como por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia se declara improcedente lo alegado por la representación de la parte actora recurrente, en cuanto a las diferencias antes señaladas. Así se decide.-

Por otra parte, la representación judicial de la parte actora alegó también en la audiencia oral por ante esta Alzada que “…con respecto a la vivienda y hábitat, la empresa no le cotizó, le retenía pero no lo enteraba…”, en cuanto a éste punto alegado por la parte actora, observa ésta Alzada, que el juez del A quo cita la sentencia N° 87 del 04/02/2011 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo contenido acoge esta Superioridad, y en la que se determina de manera muy clara la incompetencia de los Tribunales Laborales para conocer sobre la materia a la que se circunscribe lo reclamado por la parte actora referido a los aportes realizados por el trabajador y el patrono al subsistema de Política Habitacional, adjudicándole dicha competencia a la Jurisdicción Contencioso Tributaria. Así se establece.-

En otro orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro Derecho Procesal Civil, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio Tantum Devolutum Quantum Appellatum, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Por lo anteriormente planteado, pasa ésta Alzada a reproducir exactamente los puntos ratificados por ésta Alzada y aquellos que no fueron apelados, por lo que no fueron objeto de revisión de esta superioridad, en consecuencia quedan firmes tal y como fueron condenados en primera instancia, como sigue:

4.2.- Diferencias en el pago de los días libres semanales.-

El reclamante adujo que la demandada también le adeuda 1.302 días libres laborados en 25 años y 15 días, que no especificara −días libres laborados− en el contexto libelar, por lo que se tiene como indeterminado este pedimento y en consecuencia, se declara no ha lugar.

4.4.- “Punto por cocina”.-

Al respecto invoca el actor que jamás le pagaron este concepto y ello, según se desprende de los recibos que el mismo solicitara se exhibieran y que aportara la demandada (folios 02 al 251 inclusive del cuaderno de pruebas nº 02 y folios 02 al 238 inclusive del cuaderno de pruebas nº 03), no es cierto pues en ellos constan pagos que denominaron “PAGO % COCINA”. De allí que se declare sin lugar este reclamo.

4.7.- Diferencias en el pago de las vacaciones, de las utilidades, de la prestación de antigüedad y en el pago doble de ésta según la citada cláusula 52.-

Según lo alegado en la demanda, la alícuota que no considerara la demandada de salario adicional por coincidir, el día de descanso, con el domingo que es feriado, según la cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo, ascendió a Bs. 17,43 y de allí que los cálculos son los siguientes:

212 días de vacaciones desde el 2006 hasta la fecha de extinción del nexo laboral = 212 x Bs. 17,43 = Bs. 3.695,16.

600 días de utilidades desde el 2006 hasta la fecha de extinción del nexo laboral = 600 x Bs. 17,43 = Bs. 10.458,00.

956 días de prestación de antigüedad = 956 x Bs. 17,43 = Bs. 16.663,08.

956 días de pago doble de la prestación de antigüedad según la citada cláusula 52 = 956 x Bs. 17,43 = Bs. 16.663,08.

Finalmente, conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

En cuanto a los intereses moratorios sobre los conceptos condenados, serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

La corrección monetaria sobre los conceptos condenados, serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012), dictado por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012), dictado por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.E.G. contra el Hotel Tamanaco, C.A., ambas partes suficientemente identificada en autos, en consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia apelada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.