Decisión nº 7 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 17 de Enero de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL, con sede en la ciudad de Maracaibo.

Expediente Número: 8707

Parte Recurrente: ciudadana C.E.C.G. quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.936.794, domiciliada en el Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia.

Apoderado Judicial de la Recurrente: Abogado G.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 29.098, domiciliado en la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

Parte Recurrida: El Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, por Órgano de la Alcaldía del Municipio Machiques de Perijá.

Asunto: Solicitud de Nulidad de acto administrativo del acto administrativo de su destitución del cargo de Asistente de la Dirección de Proyecto de la Alcaldía del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, contenido en la comunicación s/n de fecha 20 de octubre de 2004, suscrita por el ciudadano M.M., en su condición de Director de Personal de la referida Alcaldía.

FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN

Fundamenta la parte querellante su pretensión en los siguientes hechos: Que es funcionaria pública de carrera con más de un diez (10) años de servicios presados a la administración pública; que ingresó en la Alcaldía del Municipio Machiques del Estado Zulia, el día 01 de septiembre de 1994 desempeñando el cargo de AUDITOR I, siendo posteriormente ascendida al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE PROYECTO en la Dirección de Proyectos de la precitada Alcaldía, cargo que desempeño hasta el día 20 de octubre de 2004.

Señala que en fecha 20 de octubre de 2004, fue notificada a través de la comunicación s/n, suscrita por el ciudadano M.M.R., en su condición de Director de Personal de la Alcaldía de Machiques de Perijá del Estado Zulia, de su retiro del precitado organismo, donde se le retira del cargo de conformidad con el artículo 102 literales c) é i) de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que el acto administrativo de su retiro de la administración está viciado de nulidad absoluta, por cuanto el Director de Personal de la Alcaldía, no tiene competencia para destituir al personal adscrito a esa Alcaldía, de conformidad con lo establecido en la artículo 35 de la Ley de Orgánica de Administración Pública, la cual hace referencia a la limitación de las delegaciones intersubjetivas e interorgánicas, toda vez que la Ley Orgánica de Régimen Municipal, indica que el competente para nombrar, remover y destituir a los funcionarios de la Alcaldía es el Alcalde, en consecuencia el presente acto esta viciado de nulidad por emanar de un funcionario manifiestamente incompetente y por violar el artículo 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 138 ejusdem.

Señala que en su caso se violó el “Principio de presunción de inocencia” consagrado en el numeral en el numeral 2° del artículo 49 de la Constitución Nacional, ya que por ser una funcionaria pública de carrera, no podía ser destituida sin la elaboración previa del expediente disciplinario, donde se le garantizare el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con el procedimiento señalado en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así mismo denuncia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por cuanto nunca se le impusieron cargos, ni se le permitió defenderse, ni apertura de un lapso de pruebas, etc, violando de igual forma lo establecido en el artículo 89 del Estatuto de la Función Pública.

Indica que el acto administrativo impugnado esta viciado de falso supuesto, ya que se le aplicó lo establecido en los literales “c” é “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando su relación de empleo público se rige por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por último señaló que el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que en la notificación del acto impugnado, no se transcribió el texto integro del acto, ni le fueron indicados los recursos administrativos y judiciales que disponía para atacar dicho acto, lo cual deja sin validez los efectos de la notificación del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 74 ejusdem.

Por todos los motivos señalados precedentemente solicita a éste Superior Órgano Jurisdiccional, declara Con Lugar la presente querella, y por consiguiente la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, y ordene la reincorporación de su representada al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO ADSCRITA A LA DIRECCIÓN DE PROYECTOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA, con el correspondiente pago de salarios dejados de percibir, incluyendo bonificaciones, primas aumentos de sueldo, bonos vacacionales, aguinaldos, retroactivos, bonos por firmas de contrato, bonos de alimentación y transporte o cualquier otro decretado por el Ejecutivo Nacional o que perciban los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Machiques, desde la fecha de su ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea incorporada a su cargo.

Recibida la presente querella se procedió a su admisión en fecha 22 de noviembre 2004, ordenado la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, a los fines de que remita el expediente administrativo de la querellante y de que diera contestación a la querella intentada en contra de su representada.

CONSTESTACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA

Cumplidos los trámites de la notificación y citación respectiva, y vencido el lapso de contestación la parte querellada no presentó escrito de contestación de la querella incoada en su contra, en consecuencia se entiende como contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con lo establecido con el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa (vigente para la fecha del retiro), por gozar la demandada de dicha prerrogativa.

Por cuanto el Tribunal observa que en la presente causa no hubo apertura al lapso de promoción de pruebas establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa a continuación esta Juzgadora a reproducir en forma escrita la motivación del fallo proferido en la audiencia definitiva, previas las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos de la pretensión, observa está Juzgadora que en el presente caso la recurrente alega haber ingresado en la carrera pública en el año 1994, teniendo para la fecha de su retiro más de diez (10) años de servicios prestados en la Administración Pública Municipal, ocupando el cargo de Asistente Administrativo adscrita a la Dirección de Proyectos de la Alcaldía del Municipio Machiques de Perijá, y que fue retirada de su cargo ilegalmente, toda vez que no se cumplieron cabalmente los procedimientos legales establecidos.

En consideración a lo anterior observa esta Sentenciadora lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento de retiro de la querellante:

Los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la presente Ley. (Resaltado del Tribunal).

De la norma transcrita se observa en primer término, la estabilidad de la que gozan los funcionarios Públicos de Carrera consagrada hoy día como precepto constitucional en beneficio de éstos por cuanto constituyen el pilar de apoyo fundamental de la Administración Pública; así mismo, la Ley citada recalca en el artículo in comento, que dicho derecho no es absoluto, ya que el mismo sólo concierne a los funcionarios de carrera, haciendo la salvedad de que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no entran dentro de tal categoría por la naturaleza propia de la relación que éstos mantienen con la Administración; obsérvese que la estabilidad constituye la diferencia fundamental que distingue a un funcionario de carrera de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Es de tal importancia ésta diferencia, que a pesar de que el funcionario público de carrera esté ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción en justicia de una situación de permiso, éste puede ser removido del cargo que ostenta en el momento, más no puede ser retirado de la Administración sin antes realizar las diligencias para reubicarlo en un puesto de igual remuneración y jerarquía al que ejercía antes de ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción. En consecuencia los funcionarios públicos de carrera sólo pueden ser retirados de la Administración por las causales establecidas hoy en día en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y anteriormente en la derogada Ley de Carrera Administrativa (vigente para la fecha del retiro de la recurrente), contrarío a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción quienes pueden ser removidos de la Administración en cualquier momento, no obstante antes de remover a un funcionario de carrera primero se deben agotar las gestiones reubicatorias contempladas en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las cuales no basta que la administración pública alegue que se realizaron las mismas, sino que debe comprobarse en el expediente administrativo respectivo cuales fueron.

En este sentido es importante determinar para quien conoce de la presente causa si la recurrente ejercía funciones como funcionario de carrera o funcionario de libre nombramiento y remoción; al respecto observa ésta Juzgadora que la querellante ingresó a la administración pública en fecha 30 de enero de 1995, fecha en la cual aún se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, la cual establecía que para ser considerado funcionario público de carrera, se debía reunir los siguientes requisitos; a) nombramiento; b)cumplimiento de previsiones legales especificas y c) prestar servicio de carácter permanente, condiciones y requisitos que deben darse concurrentemente para poder darse tal condición, y que en el evidencia a priori, por cuanto no consta en autos el nombramiento de la recurrente, no obstante, lo que si se verifica en actas es la comunicación s/n de fecha 20 de octubre de 2004, en la cual se le notifica que queda despida del cargo que ocupa como Asistente en la Dirección de Proyectos de la Alcaldía del Municipio Machiques de Perijá, lo cual tomando en un cuenta que todos los cargos de la administración pública se presumen de carrera de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Carta Fundamental, y en vista de que era la administración pública municipal quien tenía la carga de probar lo contrario, cosa que no sucedió en el caso de marras, a criterio de quien suscribe le da al cargo ocupado por la recurrente el carácter de carrera administrativa. Así se decide.-

Como consecuencia de lo anterior, no le queda más a esta Juzgadora que reconocer la condición funcionaria de carrera de la recurrente, y en consecuencia beneficiaria de las prerrogativas destinadas para este tipo de funcionarios como se señaló up supra, especialmente la tendiente a proteger su carrera administrativa es decir, la estabilidad laboral, que implica que para ser separada de la administración pública municipal se le debía instruir un procedimiento administrativo, en el cual se le garantizare una efectiva participación con el fin único de proteger el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Así se decide.-

Ahora bien determinado que la recurrente era funcionario de carrera con estabilidad laboral, pasa esta Juzgadora a verificar el retiro realizado en su contra, en el cual la administración pública municipal omitió totalmente la apertura de procedimiento administrativo alguno, por cuanto según se evidencia del acto impugnado, el mismo obedece a una voluntad unilateral del Alcalde del Municipio Machiques de Perijá, al pretender crear una situación laboral distinta a la que ostentaba la recurrente con simplemente ordenar despedirla en base a las causas contempladas en el artículo 102 literales c) é i) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin seguir el procedimiento indicado en el artículo 89 de la norma suprema que rige las relaciones laborales de los empleados públicos como es el Estatuto de la Función Pública, en consecuencia el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.-

Siguiendo el orden de ideas observa esta Juzgadora, que el acto administrativo impugnado se encuentra fundamentado en las causales justificadas de despido contempladas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que tal como se explicó supra, la recurrente es una funcionaria pública regida por un régimen espacialismo, como es el Estatuto de la Función Pública, consagrado dicho régimen en nuestra Carta Fundamental, en su artículo 144 el cual establece, lo siguiente:

Artículo 144: La Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.

Así mismo el Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 1°, establece:

Artículo 1°: La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicas y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.

2. El sistema de administración personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación, y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.

De los artículos anteriormente transcritos se desprende la particularidad y especialidad legal que recubre el ejercicio de la función pública, es decir, que no se puede regir, y evaluar su ejercicio por normas diferentes a las constitucional y legalmente atribuidas al Estatuto de la Función Pública, por tal motivo el acto administrativo también se encuentra viciado de nulidad, por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, el cual ha sido definido por la doctrina de nuestro m.T. como, aquel en el cual “la Administración al dictar el acto lo subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad acto”( Sentencia de la Sala Político Administrativa del 2 de marzo de 2000, ponente Dr. L.I.Z.,. Caso: L.Y.).

Tal como se explicó precedentemente el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad, por la errónea aplicación que hizo la Administración Pública Municipal, al fundamentar el retiro de la recurrente en normas laborales no aplicables al caso de la funcionaria pública C.E.C., en consecuencia el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por estar fundamentado en falso supuesto de derecho. Así se decide.

Asimismo debe señalar este Juzgado que por cuanto la Administración Pública Municipal, aplicó un falso supuesto a la condición funcionarial de la recurrente, no cumplió con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 86 eiusdem, referentes a la gestión reubicatoria la cual tiende a preservar la carrera del funcionario y en caso de no cumplirse con la misma o de no comprobarse debidamente afectarán de invalidez el acto de retiro. En tal sentido, en sentencia de fecha 1 de junio de 1983, con ponencia del Magistrado Dr. A.R. se estableció que:

De no dar cumplimiento o de no probarse debidamente el cumplimiento de las diligencias para la reubicación del Funcionario Público, el acto de retiro del mismo estará viciado de nulidad

.

De acuerdo con el criterio expuesto, esta Juzgadora considera que la accionada no actuó conforme a derecho al no respetar la estabilidad laboral que amparaba a la querellante por ser esta Funcionario Publico de Carrera, por cuanto consta en actas la omisión total del procedimiento legalmente establecido para el retiro de la recurrente del ejercicio de las función pública municipal, lo que a juicio de esta Juzgadora vicia de nulidad el acto administrativo de retiro ya que quedo demostrado que hubo irregularidad y arbitrariedad en el procedimiento de retiro seguido en su contra. Así se establece.

En virtud de los argumentos señalados precedentemente, y de que ya es palpable la nulidad del acto administrativo impugnado, y en virtud del poder discrecional que tiene el Juez Contencioso Administrativo, está Administradora de Justicia considera inoficioso pronunciarse sobre los demás denuncias de nulidad del acto recurrido, sentadas en el libelo de la demanda. Así se establece.

En consecuencia la presente acción debe prosperar en derecho y se declara nulo de nulidad absoluta el acto administrativo de retiro de la recurrente, ciudadana C.E.C.G., contenido en la comunicación s/n de fecha 20 de octubre de 2004, suscrita por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto impugnados se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Administrativo de la Dirección de Proyectos de la Alcaldía del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando su servicios o en su defecto a cualquier otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de la Administración Pública Municipal; asimismo a título de indemnización se ordena a la demandada a cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional, intereses sobre prestaciones sociales, y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle como Funcionario Público de la Alcaldía del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la demanda por Nulidad de Acto Administrativo interpuesta por la ciudadana C.E.C.G., representada por el Abogado en ejercicio ciudadano G.P.U., ambos plenamente identificados; en consecuencia, se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo impugnado contenido comunicación s/n de fecha 20 de octubre de 2004, suscrita por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia.

SEGUNDO

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos recurridos, se ORDENA la reincorporación de la ciudadana C.E.C.G., al cargo de Asistente de la Dirección de Proyectos de la Alcaldía del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando su servicios o en su defecto a cualquier otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de la Administración Pública Municipal.

TERCERO

A título de indemnización por los daños y perjuicios causados a la recurrente, se ORDENA a la querellada cancelar los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro de la ciudadana C.E.C.G., incluidos los aumentos o incrementos salariales por Decreto Presidencial, por aumento de Ley de Presupuesto, Aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, intereses sobre prestaciones sociales, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política habitacional y cualquier otro concepto laboral que pudiera corresponderle como Funcionario de Carrera de la Alcaldía del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo.

PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, en Maracaibo, a los diecisiete (17) del mes de enero de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-

LA JUEZ,

DRA. G.U.D.M.

EL SECRETARIO

ABOG. G.G.U..

En la misma fecha y siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.) se publicó el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

ABOG. G.G.U..

GUM/GGU.

EXP: 8707