Decisión nº 072-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 18 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 18 de Marzo de 2013

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-016538

ASUNTO : VP02-R-2013-000157

DECISIÓN: Nº 072-13.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. E.E.O..

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 22 de Febrero de 2013, por esta S. Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ROMULO A.S.U., actuando con el carácter que acreditan las actas como defensor privado del ciudadano E.E.F.V., contra la decisión signada con el Nº 10-2013, de fecha 28 de Enero de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 18 de Julio de 2012, por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Rosario de Perija.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la J.E.E.O. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 26 de Febrero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Indicó el apelante en su escrito de apelación, que la decisión que impugna anuló de oficio la audiencia preliminar y todos los actos subsiguientes consecutivos de dicho acto, retrotrayendo el presente asunto penal al momento de celebrarse de nuevo la audiencia oral preliminar por ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión V. delR..

Refiere el recurrente que la Instancia omitió o no se pronunció sobre la condición jurídica en que quedó el acusado con dicha decisión, pues del dispositivo del fallo recurrido no se desprende si el ciudadano E.E.F.V., debe permanecer privado de libertad o con una medida menos gravosa que la privativa; situación con la cual se ha generado una incertidumbre jurídica y un daño irreparable al hoy procesado, pues del contenido de la decisión dictada por la Instancia se desprende que el Tribunal de Control de la Villa del R. no emitió ningún tipo de pronunciamiento sobre la ampliación de la acusación, siendo dictado el respectivo auto de apertura a juicio, razón por la cual el Juez de Juicio estableció los argumentos de nulidad absoluta que aplicaban para la situación planteada, con lo cual fue violentado a consideración del recurrente la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.

Arguyó el apelante que la decisión impugnada es ilegal, en razón de que la fase a la cual se retrotrajo el proceso ya precluyó, pues en el proceso penal venezolano las fases son preclusivas, es decir, que al concluir una fase y originarse una nueva, el proceso no puede ser devuelto a un período ya agotado, de allí, que a su consideración la decisión del Tribunal de Juicio desmejora la condición del acusado, quien ya se encontraba en fase de juicio con la calificación de Homicidio Calificado en Grado de Frustración en la ejecución del delito robo agravado en grado de cooperador inmediato.

Asimismo señaló la defensa que el Tribunal sobre la base de la calificación jurídica que fue dada a los hechos, emitió pronunciamiento y en fecha 31 de octubre de 2012, mediante resolución 158/2012, negó el decreto de una medida menos gravosa sobre su representado.

Refirió que la recurrida retrotrajo el proceso a la fase intermedia, a fin de que se ampliara la acusación y se cambie la calificación a Homicidio calificado en la ejecución del delito de robo agravado en el grado de cooperador inmediato, considerando que todos los errores y defectos del presente asunto penal no pueden ser atribuidos al hoy acusado, siendo que dichos errores fueron cometidos por el órgano jurisdiccional, preguntándose el recurrente si es su representado el que debe asumir las consecuencia de los errores, pues sobre la base del principio in dubio pro reo, se debe beneficiar al reo ante la existencia de lagunas, incertidumbres o errores.

Manifestó quien recurre que la decisión impugnada violentó el contenido del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la nulidad de los actos, lo cual conlleva a que los actos consecutivos que del mismo emanen también son nulos; más sin embargo la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores con graves perjuicios para el imputado o imputada, salvo que la nulidad se funde en violación de garantías.

Concluye el recurso la defensa alegando que la decisión dictada por la Instancia desmejora y perjudica a su representado, ya que lo pone en una situación jurídica que se agrava, en comparación con lo que los hechos que le fueron atribuidos al momento de iniciar la investigación, de allí que sea aplicable el contenido del numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el inciso denominado “PETITORIO”, el recurrente solicita a este Tribunal Colegiado, en primer lugar la nulidad de la decisión tomada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 28 de enero de 2013, por considerar que fue omitido el señalamiento de la condición jurídica en la que quedó el acusado con dicha decisión, produciendo un estado de incertidumbre para su representado; y en segundo lugar solicitó la libertad inmediata del acusado E.E.F.V., toda vez que la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción de esa regla, tal como lo establecen los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la nulidad de la decisión recurrida trae como consecuencia la libertad del acusado.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Arguyó la representación fiscal que el recurrente apeló de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 28 de enero de 2013, mediante la cual se decreto la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada el 18 de julio de 2012, por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, lo cual conlleva a la nulidad de todos los actos subsiguientes al mismo; y en consecuencia, se retrotrajo el presente asunto penal al estado en que se celebrara nuevamente dicha audiencia, a fin de que sea emitido un pronunciamiento con relación a la ampliación de la acusación fiscal, con respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, en grado de cooperador inmediato; todo conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestó la Vindicta Pública que el escrito recursivo interpuesto por el apelante, carece de técnica jurídica, pues del análisis del mismo se desprende que a consideración del recurrente la decisión dictada por la Instancia le causa al acusado un gravamen irreparable, en razón de que en dicho fallo no se indicó la situación jurídica en la cual el ciudadano E.E.F.V., va a continuar con el presente proceso.

Para la representación fiscal es evidente que el recurrente desconoce que el derecho procesal penal en Venezuela, pues la decisión dictada por la Instancia se encuentra ajustada a derecho, no sólo en cuanto a lo que el Ministerio Público comporta, sino en relación a las víctimas sobrevivientes, el acusado y la propia defensa, ya que con la nulidad absoluta de la audiencia preliminar persigue que se subsanen los vicios existentes, a fin de que el proceso se desenvuelva de manera correcta y se garanticen tanto el debido proceso como el derecho a la defensa.

Continúa el Ministerio Público su escrito de contestación, indicando la práctica de actos procesales en el presente asunto penal, señalando que en fecha 30 de septiembre de 2011 el acusado E.E.F.V., fue puesto a disposición del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien decretó en su contra medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 458, 80 y 82 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.M..

Asimismo en fecha 14 de noviembre de 2011, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, presentó acusación formal en contra del acusado EDIZÓN ENRIQUE FARIA VANSTRAHLEN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 458, 80 y 82 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.M..

Del mismo modo en fecha 17 de mayo de 2012, fue realizada nueva imputación en contra del acusado EDIXÓN ENRIQUE FARIA VANSTRAHLEN, por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perija, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con los artículos 82 y 84 ejusdem, habida cuenta que aún no se había celebrado la audiencia preliminar, y la víctima antes M.J.M. había fallecido.

Señaló que en fecha 28 de mayo de 2012, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, promovió nuevas pruebas para ampliar la acusación fiscal, por el tipo penal de HOMICIDIO CALIFIACADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con los artículos 82 y 84 ejusdem.

Por su parte en fecha 18 de Julio de 2012, se celebró audiencia preliminar por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión V. delR., donde el mencionado Tribunal obvió emitir pronunciamiento sobre la ampliación de la acusación, siendo dictado el respectivo auto de apertura a juicio por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO.

Ante tal situación, el Ministerio Público considera que se esta en presencia de un vicio que puede afectar de forma grave la marcha del enjuiciamiento del acusado, todo en atención al principio de oficialidad, que trata sobre la presencia del estado en la persecución penal y una actividad meramente oficial, la cual no solo se encuentra unida al interés del Estado, quien no solo esta en el deber de advertir que se esta en presencia de una situación que afecta la pretensión punitiva, sino que también esta en riesgo la marcha del presente proceso.

Por ende, al haber sido efectuado por parte de la Vindicta Pública, un cambio sustancial en cuanto al delito imputado en razón de que el delito atribuido inicialmente perdió su naturaleza de imperfecto e inacabado, así como también fueron ofrecidas nuevas pruebas que demostraban el cambio de calificación efectuado, evidenció el Ministerio Público que luego de una revisión de las actas que conforman el asunto penal relacionado con la presente incidencia recursiva, que a pesar de los cambios y la inclusión de nuevos elementos en el presente proceso, la Instancia no se pronunció con relación a la ampliación de la calificación jurídica ni con relación a las pruebas que fueron ofrecidas al Tribunal, ni en el contenido del acta de audiencia preliminar ni en el auto de apertura a juicio que se encuentra agregado al expediente, bien admitiendo o bien negando, pues ante tal situación y dado el hecho que el objeto del debate oral y publico debe versar sobre lo acordado en el auto de apertura a juicio, y por cuanto existe una posibilidad de ampliar la acusación como prueba complementaria tal como el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, señaló la representación fiscal que el silencio producido con ocasión al cambio de calificación efectuado en el presente asunto y la omisión de pronunciamiento con respecto a las pruebas promovidas por esa representación fiscal, para fundamentar tal cambio resulta nefasto para el presente proceso, ya que tal situación comporta la violación de normas de carácter constitucional referidas al debido proceso.

Por otra parte, manifestó la Vindica Pública que lo decidido en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 18 de Julio de 2012, por parte del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión V. delR., no comporta solo una violación al debido proceso, sino también una violación al artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho de todo ciudadano de dirigirse a los órganos de administración de justicia a fin de obtener una pronta y oportuna respuesta, conforme a la norma que prevé la tutela judicial efectiva como derecho-garantía constitucional; por ende considera quien contesta la incidencia recursiva presentada que en el caso de marras estamos ante una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, en la cual incurrió el Tribunal de Control antes identificado, al no haber emitido la decisión que correspondía al caso concreto, siendo que tal vicio afecta gravemente el debate a realizarse en el Tribunal de Juicio respectivo, por cuanto se omitieron elementos técnicos importantes para clarificar la tesis de esa fiscalía.

Alegó que en razón de tales vicios, de manera acertada la Jueza Séptima de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, anuló la audiencia preliminar, al considerar que la misma adolece de nulidad absoluta conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal, siendo que no podía ser subsanada la situación materializada en el presente asunto, ni tampoco se puede realizar el juicio sin que haya pronunciamiento previo por el Juez de Control.

Sobre lo antes planteado por el Ministerio Público en su escrito de contestación a la apelación, la misma trajo a colación un pequeño extracto de la sentencia 032, de fecha 10 de febrero de 2011, dictada por la Sala de Casación Penal, referido a la institución de la nulidades, y concluyó que la decisión tomada por la Jueza a quo en nada afecta la situación jurídica procesal en cuanto a la medida de coerción personal decretada al ciudadano EDIXÓN FARIA VANTRAHLEN, toda vez que el mismo se encuentra privado de libertad desde el 30 de septiembre de 2011 por decreto de un tribunal de control, siendo que dicha decisión fue dictada por su Juez Natural, aunado a que la decisión dictada por el Tribunal de Juicio solo afecta un acto procesal especifico, de vital importancia para la continuación del presente proceso, de allí que se justifique la reposición de la causa hasta la celebración de la audiencia preliminar, sin que ello modifique la medida de coerción personal que fue impuesta al imputado en su oportunidad, toda vez que el delito imputado como fue HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, es uno de los más graves pues atenta contra la vida del ser humano, y supone un posible pena a imponer que supera los diez años de prisión, por lo que a su consideración la conducta del procesado puede ser reticente y contumaz ante un eventual juicio oral y público.

En la parte denominada “PETITORIO”, la representación fiscal solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.S., en su condición de defensor del ciudadano E.E.F.V., y en consecuencia se conforme la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2013, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó de oficio la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 18 de julio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión V. delR. y todos los actos subsiguientes al mismo, reponiendo la causa al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar; de igual manera solicitó la vindicta pública que de declare sin lugar el recurso interpuesto y en tal sentido se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado antes identificado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

NULIDAD DE OFICIO.-

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente causa, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del Derecho R.A.S.U., actuando con el carácter que acreditan las actas como defensor privado del ciudadano EDIXÓN ENRIQUE FARIAS VANSTRAHLEN, es contra la decisión Nº 10-2013, de fecha 28 de Enero de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual anuló de oficio la audiencia preliminar y todos los actos subsiguientes consecutivos de dicho acto, retrotrayendo el presente asunto penal al momento de celebrarse de nuevo la audiencia oral preliminar por ante otro órgano subjetivo encargado del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión V. delR., toda vez que fue omitido pronunciamiento con relación a la ampliación de la acusación por parte del Ministerio Público, una vez que la imputación inicial versó sobre el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, delito por el cual se decretó el auto de apertura a juicio respectivo, siendo que las circunstancias del hecho cambiaron al producirse la muerte de la hoy víctima, pues ante tal circunstancia debió decretarse el auto de apertura a juicio por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con los artículos 458, 80 y 82 ejusdem, ya que con dicha muerte se produjo un cambio en el tipo penal imputado inicialmente; todo lo cual produce un gravamen irreparable a su representado, al igual que la recurrida no se pronuncio en relación a la libertad del imputado.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia se evidencia que en fecha 30 de septiembre de 2011, fue presentado el imputado EDIXÓN ENRIQUE FARIA VANSTRAHLEN, por ante el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en ocasión a los hechos ocurridos en fecha 11 de Julio de 2011, oportunidad en la que fuera decretada medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.M..

Así mismo se desprende de las actas que en fecha 14 de noviembre de 2011, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, presentó acusación formal en contra del acusado EDIXÓN ENRIQUE FARIA VANSTRAHLEN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 458, 80 y 82 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.M..

De igual manera evidencian estas Juzgadoras que en fecha 17 de mayo de 2012, se llevo a efecto nueva imputación en contra del acusado EDIXÓN ENRIQUE FARIA VANSTRAHLEN, por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con el artículo 84 ejusdem, sobre el fundamento del fallecimiento de la víctima M.J.M..

En ese mismo orden, consta en autos que en fecha 28 de mayo de 2012, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, presento escrito mediante el cual promovió nuevas pruebas con el fin de aportar elementos que avalaran el cambio de calificación efectuado, en razón del fallecimiento de la ciudadana M.J.M., en el que se establece textualmente lo siguiente:

(Omisis…)

Cursa ante esta Fiscalía causa signada con el N° 24-F20-789-2011, instruido en contra del ciudadano E.E.F.V., iniciad (sic) por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENSIONAL (sic) EN GRADO DE FRSUTRACIÓN EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos (sic) cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de M.J. MONTES en la cual en fecha 14/11/11 se presentó formalmente escrito acusatorio en contra del mencionado imputado.

Ahora bien, se recibió por ante el despacho Fiscal la Necropcia de Ley de la Victima MARÍA JACINTA MONTES suscrita por D.. YOLEIDA ALEMAN, Experto profesional III, adscrita al Departamento de Ciencias (sic) con sede en la ciudad de Maracaibo Estado Zulia en la que indica el fallecimiento de la ciudadana en cuestión y siendo que en fecha 17 de mayo se llevo a cabo a solicitud del Ministerio público audiencia en la cual se amplía; (sic) la imputación practicada al inicio de la Investigación, y se amplió a HOMICIDIO INTENSIONAL (sic) CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 en concordancia con los artículos 82 y 84 del código Penal, y estando en tiempo hábil promuevo las siguientes pruebas testimoniales y documentales, para que surtan los efectos legales pertinentes:

DECLARACIÓN DE EXPERTOS:

1.- Dra. YOLEIDA ALEMAN, Experto Profesional III, adscrita al departamento de Ciencias (sic) con sede en la Ciudad de Maracaibo…

2.-Lic. H.D., EXPERTO DE ARMAS Y BALISTICA, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Delegación Zulia…

PRUEBAS DOCUMENTALES:

(Omisis…)

1.- Con la necropsia de ley N° 9700-168-1189 8031) de fecha 03/02/2012, suscrita por la Dra. YOLEIDA ALEMAN

2.- Con Informe Pericial de fecha 12/07/11, Suscrito por el Lic. H.D., EXPERTO DE ARMAS Y BALISTICA…

CINCO CONCHAS DE MUNICIONES, Un proyectil de munición para armas de fuego, cal .380, 9 mmm (sic), las 5 conchas pertenecen a partes confortantes a las percutidas…

Aunado a todo lo anterior se evidencia de actas que en fecha 18 de Julio de 2012, se celebró audiencia preliminar por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, extensión V. delR., donde se admitió en su totalidad la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público en fecha 14 de Noviembre de 2011, mediante la cual se atribuía al ciudadano E.E.F., la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 458, 80 y 82 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.M., sin emitirse ningún pronunciamiento por alguna de las partes intervinientes en el presente proceso, ni tampoco por el Juez, con respecto a la nueva imputación que se había realizado en fecha 17 de mayo de 2012, ni sobre el escrito de promoción de pruebas interpuesto por la Vindica Publica en fecha 28 de mayo de 2012, aun cuando ya había concluido la investigación, siendo que en la audiencia preliminar se plasmó lo siguiente:

“(Omisis…

En este estado toma la palabra la Fiscal del Ministerio Público, quien expuso: “Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio interpuesto en fecha 14-11-2011, interpuesto en tiempo hábil, por la Fiscalía a la cual represento, en contra del ciudadano EDIXÓN ENRIQUE FARÍA VANSTRAHLEN, (…), actualmente privado de libertad, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con los artículos 458, 80 y 82 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.M., en virtud de los hechos ocurridos en fecha 11-07-2011, tal y como queda plasmado en el escrito acusatorio en el cual se describe de manera precisa la forma de cómo acontecieron los hechos; por lo que solicitó sea admitida totalmente la presente acusación, se admitan todas las pruebas y se ordene el enjuiciamiento oral y público del imputado, así como que se dicte el correspondiente auto de apertura, solicito se Mantenga la Medida de Privación, y consigno en este acto el expediente fiscal original para que sea agregado a la causa principal…” (Omisis…) Seguidamente se le concede la palabra a la defensa abogada H.A.R., quien en consecuencia expone: “Esta defensa una vez escuchada la exposición realizada por la fiscalía del Ministerio Público, en la cual ratifica escrito de acusación presentado por (sic) en fecha 14-11-2011, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con los artículos 458, 80 y 82 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.M., es por lo que esta defensa ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación de la acusación fiscal presentado en fecha hábil, igualmente esta defensa hace uso del principio universal de comunidad de pruebas, y suyo todos los medios probatorios esgrimidos por la representación fiscal para su valoración en la fase correspondiente, aun en el caso de que la vindicta pública renuncie a ellos, asimismo ratifico el escrito y solicito se ordene el AUTO DE APERTURA A JUICIO, así mismo solicito una medida menos gravosa a la que actualmente pesa sobre mi defendido, esto de conformidad a lo establecido en el artículo 256 en el (sic) Código Orgánico Procesal Penal y por último se me expidan copias de la presente causa… Una vez escuchada las exposiciones de las partes y estudiado el contenido de las actas que conforman la presente causa, específicamente en relación al escrito acusatorio presentado por parte de la vindicta pública, este jurisdicente procede a realizar los siguientes pronunciamientos de ley: (Omisis…) PRIMERO: el escrito fiscal, reúne todos los requisitos previstos en la norma procesal, es decir, señala con precisión los datos que sirven para la identificación del imputado, su domicilio y la identificación de la defensa, SEGUNDO: Se declara sin lugar las excepciones de fondo opuestas por la defensa y en consecuencia sin lugar el sobreseimiento de la causa. TERCERO: Se Declara SIN LUGAR, la solicitud de la defensa pública, referente a la Revisión de la Medida, por lo que se acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 330 ejusdem. CUARTO: establece igualmente dicho escrito una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputao, como se refirió anteriormente. Asismismo, contiene el escrito acusatorio una descripción de los fundamentos de convicción que conllevaron a la vindicta pública a presentar el acto conclusivo de acusación, conteniendo además el ofrecimiento de los medios de prueba; las cuales se pretenden presentar en la Audiencia Oral y Pública, así como la solicitud de enjuiciamiento del acusado de autos, razón por la cual es procedente en derecho ADMITIR TOTALMENTE la acusación en contra del ciudadano E.E.F., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRSUTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con los artículos 458, 80 y 82 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J. MONTES; de conformidad con el artículo 313 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, vigente según reforma de fecha 15-06-2012; y de conformidad con el numeral 9 del Artículo (sic) 313 ejusdem, se ADMITEN todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público, a las cuales se ha adherido la defensa en virtud del principio de comunidad de la prueba, las cuales se encuentran descritas en el particular “OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA”, del escrito acusatorio toda vez que el Ministerio Público ha señalado su necesidad y pertinencia; para que sean incorporadas al Debate Oral y Público por su lectura conforme a lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que además los medios de prueba admitidos, cumplen con los requisitos de licitud y libertad de pruebas, establecidos en los artículos 197 y 198 de la Norma Adjetiva Penal. Y las pruebas promovidas por la defensa publica…, en consecuencia por lo anteriormente expuesto DECLARA SIN LUGAR las excepciones de fondo opuestas por la defensa y en consecuencia SIN LUGAR el sobreseimiento de la presente causa… Se DECRETA LA APERTURA A JUICIO, de la presente causa seguida en contra del ciudadano E.E.F., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRAO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO…; emplazando a las partes a los fines de que concurran en el plazo de cinco días hábiles al Tribunal de Juicio que corresponda conocer…”

Del contenido del fallo transcrito se hace evidente para este Tribunal Colegiado que el Juez A quo emitió una decisión incurriendo en una omisión total sobre la nueva imputación efectuada en contra del ciudadano E.E.F., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con los artículos 82 y 84 ejusdem; circunstancia que modificó la imputación inicial por la que fuera acusado el ciudadano E.E.F., omitiendo igualmente el Juzgador el pronunciamiento acerca de las pruebas que fueron promovidas por la representación fiscal en escrito interpuesto en fecha 28 de mayo de 2012, a fin de brindar fundamentos para esta última imputación.

De las anteriores consideraciones verifica esta Alzada que el Ministerio Público una vez individualizado el imputado E.E.F., presentó acusación por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, siendo que una vez ocurrido el fallecimiento de la víctima procedió a una segunda imputación, esta vez por el delito consumado de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA.

Ahora bien, es necesario establecer que para el momento en que se lleva a efecto la imputación final, el proceso se encontraba en fase intermedia en ocasión al acto conclusivo dictado por el Ministerio Público, circunstancia que cercenó el derecho a la defensa del justiciable, en razón que el cambio de calificación devino cuando la investigación se encontraba precluida, e impidió al imputado ejercer las acciones a fin de materializar el ejercicio pleno del derecho a la defensa y que conforma una de las garantías del debido proceso, tal como lo dispone el artículo 49.1 constitucional.

Dada la situación concreta del presente asunto penal, consideran estas J. que se está en presencia de una actuación jurisdiccional errónea, pues el acto de audiencia preliminar fue efectuado en fecha 18 de julio de 2012, por parte del Tribunal de Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión V. delR., con una acusación que por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, inobservando el juzgador que la situación jurídica del imputado había variado en razón de la nueva imputación que tuvo lugar el 17 de mayo de 2012, al tener conocimiento del fallecimiento de la víctima y que modificaron la calificación jurídica que inicialmente fuera dada a los hechos, e inobservando igualmente el escrito de promoción de pruebas del Ministerio Público, ordenando la apertura a juicio por la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO.

Ahora bien, de la recurrida observan las integrantes de esta S., que la jueza a quo se limitó a decretar la nulidad del acto de Audiencia Preliminar, bajo la premisa que el Juez de Control omitió pronunciarse acerca de la ampliación de la acusación y las pruebas que a tal efecto promoviera el Ministerio Público, obviando que en el presente caso la nueva imputación fue realizad durante la fase intermedia, con lo que le fue cercenado el derecho al imputado de ejercer las acciones correspondientes a desvirtuar esta segunda imputación, situación que constituye una flagrante violación del debido proceso y al derecho a la defensa que le asisten al ciudadano E.F..

Ante tal violación de garantías constitucionales, esta Alzada considera pertinente citar al autor BELLO TABARES, H.T.E, quien en su obra “TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y OTRAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES PROCESALES”, donde ha señalado que:

Los principios –como se ha expresado en otra oportunidad- son los criterios, directrices, reglas y orientaciones que rigen tanto las diversas situaciones que pueden surgir en el proceso, como la actuación de las partes, sus representantes judiciales y operadores de justicia, los cuales- como se viene expresando- no solo son de carácter procesal puro, generales y específicos de cada procedimiento, sino de carácter constitucional – garantías o derechos constitucionales procesales – que permiten el buen funcionamiento y desenvolvimiento del proceso, garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos.

(Omisis…)

…Luego, estos principios que se enmarcan en los derechos o garantías constitucionales procesales, de manera general pero no limitativa ni restrictiva se ubican en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que recogen los derechos mínimos que deben ser garantizados a los justiciables en los estrados judiciales, que deben ser conocidos por el operador de justicia, acatados, aplicados y no vulnerados, so pena de activar el derecho del ciudadano, de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional… bien mediante el ejercicio de los recursos ordinarios o mediante el ejercicio de recursos o acciones constitucionales especiales, extraordinarias, excepcionales, pues el juzgador en el ejercicio de la vía ordinaria y no constitucional, también es un garante del texto fundamental, es sujeto obligado a garantizar y proteger, más aún, amparar al ciudadano en el pleno goce de sus derechos constitucionales procesales.

(Resaltado de esta Alzada).

De la cita doctrinal antes transcrita, se desprenden dos cosas, en primer lugar que es estrictamente necesario e incluso un deber de los operadores de justicia garantizar los derechos y garantías constitucionales que amparan al justiciable, y en segundo lugar que los Tribunales Colegiados sin necesidad de que actúen en sede constitucional, también deben garantizar, proteger y amparar a todos los ciudadanos los derechos y garantías constitucionales que los envisten de facultades para hacer valer sus derechos.

De allí que esta S. considere que se ha producido una flagrante violación al debido proceso, específicamente al derecho a la defensa que asiste a todas las partes intervinientes en un proceso penal, lo cual esta Alzada no puede inobservar, pues tal situación arroja como consecuencia ineludible el decreto de NULIDAD DE OFICIO de la Acusación Fiscal presentada por el Ministerio Público, en fecha 14 de Noviembre de 2011.

Tal como ha quedado evidenciado para esta Alzada la existencia de violación de derechos y garantías constitucionales que le asisten al imputado, hacen estimar a quienes aquí deciden, que la celebración de la Audiencia Preliminar fue un acto y/o decisión judicial no ajustado a la ley, en virtud de que antes de su celebración no le fue permitido al imputado el uso de los mecanismos para el ejercicio pleno del derecho a la defensa que le surgió una vez se produjo en su contra una nueva imputación que varió por completo su situación jurídica al punto de agravarle la misma, pues de dicho acto se desprende como ya se ha señalado, que tanto el Juez de Instancia, como las partes intervinientes en el presente asunto penal omitieron absolutamente la situación jurídica del ciudadano E.E.F., de allí que sea pertinente en este momento referirse acerca de las facultades, derechos y garantías que le asisten a la imputado dentro del proceso penal.

A tal efecto esta Alzada señala que el imputado dentro del proceso penal venezolano forma parte de éste, tomando en cuenta que la noción de “parte” dado su interés, se define como “aquel status o posición jurídica que ocupa una o varias personas, al inicio del proceso o durante el desarrollo de este y que, en virtud del ejercicio de sus derechos procesales, pueden postular o ante ella se pueden postular pretensiones, en atención a un interés jurídico cuya tutela se exige a los órganos jurisdiccionales” (Autor R.O..

Plantea la doctrina que las partes del proceso penal con respecto a la pretensión punitiva que ejerce el Estado Venezolano son: el Ministerio Público, el Imputado, la Defensa y la Víctima, siendo que la regulación de los derechos del imputado dentro del nuestro texto adjetivo penal vigente se encuentra prevista en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el que se establece lo siguiente:

Artículo 127. Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

1.- Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

2.- Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.

3.- Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes, y en su defecto, por un defensor público o defensora pública.

4.- Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o habla el idioma castellano.

5.- Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

6.- Presentarse directamente el J. o Jueza con el fin de prestar declaración.

7.- Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.

8.- Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.

9.- No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.

10.- No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

11.- Solicitar ante el Tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

12.- Ser oído u oída en el transcurso del proceso, cuando así lo solicite.

(Resaltado de la Sala).

De la norma antes transcrita por esta S., se desprende que entre los derechos fundamentales del imputado dentro del proceso penal se encuentran el de la información clara acerca de los hechos que se le imputan, el de ser asistido por una defensa desde los actos iníciales de investigación y entre otros el de solicitar la práctica de diligencias de investigación al titular de la acción penal, a fin de desvirtuar las imputaciones que se le realicen; sin embargo, debe referir esta Sala que dichas normas de carácter estrictamente procesal han sido constitucionalizadas por el legislador patrio, siendo que el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Carta Magna establece:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(Omisis…)

Con relación al derecho a la defensa como manifestación del debido proceso, ha sido conteste la Sala Constitucional al afirmar que:

…es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos…

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

(Sentencia Nº 05 del 24 de Enero de 2001).

Siguiendo en este orden y dirección, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1745, del 20 de septiembre de 2001, estableció que:

…El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de los lapsos adecuados para ejercer la defensa, restablecimiento de los medios de prueba que permitan recurrir contra los fallos condenatorios ( de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho a ser oído, derecho a ser juzgado por el juez natural , derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismo hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo….

De dichas sentencias emanadas de nuestra máxima instancia Judicial de la República, se evidencia que el debido proceso constituye las herramientas esenciales para el curso de un proceso penal, cabe destacar que es la implementación de las herramientas que el estado le brinda al justiciable para que se le respeten sus derechos y garantías establecidas en la misma Carta Magna que defiende ese mismo debido proceso, pues tal como la ha referido la doctrina patria: “ el debido proceso no es un fin en sí mismo, no es un conjunto de actos que tienen función y finalidad propia, por el contrario, producto de su constitucionalizarían, constituye una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de los valores fundamentales y superiores del ordenamiento jurídico constitucional, a partir del cual se construye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantías fundamentales…” BELLO TABARES, H.T.E, quien en su obra “TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y OTRAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES PROCESALES, Ediciones Paredes, Pág. 350)”,

Debe precisar esta Alzada que el derecho a la defensa, visto o ubicado como un derecho de rango constitucional, debidamente consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través del cual toda persona sometida a un proceso jurisdiccional puede realizar dentro de los lapsos establecidos en la ley y en el curso de los procesos correspondientes, la formulación de los alegatos de hecho o de derecho que considere así como también está facultado para ejercer las acciones que beneficien sus intereses, y producir las pruebas que puedan favorecerlo en el curso del proceso, en cualquier grado y estado en que se encuentre su causa; en definitiva y en palabras del autor RIVERA MORALES: “el derecho constitucional de la defensa es aquel que permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales…”

Debe esta Sala precisar que la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 18 de Julio de 2012, por parte del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión V. delR., vulneró el derecho a la defensa como elemento conformador del debido proceso, establecido en el artículo 49.1 del texto constitucional, toda vez que el juez de Instancia inobservó la nueva imputación que se realizó en contra del hoy imputado E.E.F., acerca de la cual no contó con la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, en razón que tal imputación fue realizada durante la fase intermedia del presente proceso.

Ante tal grado de violación de derechos y garantías de rango constitucional que se producen en el presente caso, considera esta Alzada que la decisión impugnada, la cual fue dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estuvo ajustada a derecho, pero debió abarcar dentro del alcance de la nulidad decretada, no solo hasta la celebración de una nueva audiencia preliminar, sino que debió ir mas allá y anular la acusación fiscal, para que la nueva imputación por la presunta comisión delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con los artículos 82 y 84 ejusdem, pues de la revisión de las actas que conforman el presente asunto penal, se desprende como ya ha sido señalado, que se inició un proceso en primer término por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, tipo penal por el cual fue debidamente presentado el acto conclusivo de acusación correspondiente, dando inicio a la fase intermedia de dicho proceso, siendo que, al iniciarse esta segunda fase del presente proceso al imputado le fue cercenado su derecho a defenderse de la nueva imputación en su contra, todo lo cual agravó la situación jurídica del hoy imputado, por lo que se le debió garantizar el ejercicio pleno del derecho a la defensa que le asiste por disposición constitucional.

Cabe destacar que en la acusación debe existir claridad y precisión con respecto a la imputación, pues el Estado en el ejercicio de la pretensión punitiva a través del Ministerio Público, está en la obligación de indicarle al procesado cuales son los delitos atribuidos, a fin de que este pueda ejercer su defensa sin sorpresas relacionadas con hechos o situaciones distintas a las plasmadas en el escrito acusatorio.

En el mismo orden y dirección, se hace necesario para esta Sala, hacer mención al artículo 308 del texto adjetivo penal vigente, el cual señala los requisitos que debe cumplir el acto conclusivo de acusación, siempre y cuando se estime que se existe fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, el cual a la letra establece:

…Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1.- Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado imputada, y el nombre o domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2.- Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3.- Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4.- La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5.- El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6.- La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

(Omisis…).

(Resaltado de esta Alzada).

Del contenido del enunciado normativo ut supra transcrito por este Cuerpo Colegiado se desprende el hecho cierto de que debe existir una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se atribuye al imputado en el escrito acusatorio, todo lo cual en el presente caso no ocurrió, ya que el acto conclusivo interpuesto en fecha 14 de Noviembre de 2011, emanó de la primera o inicial imputación efectuada en contra del ciudadano E.E.F., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO; siendo que fue obviado el hecho de que hubo una segunda imputación por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, en grado de cooperador inmediato, sobre la cual no existió fase de investigación, que le diera al imputado y a su defensor la oportunidad de ejercer los derechos que establecen los artículos 287 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de los cuales destaca la posibilidad de proponer diligencias de investigación y de oponer las excepciones que prevé el texto adjetivo penal o lo que es conocido como la presentación del escrito de descargo que realiza la defensa a fin de dar contestación al acto conclusivo de acusación respectivo, aunado al hecho de la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia a que haya lugar en el caso de que se celebre un eventual juicio en el presente asunto.

De allí que esta S. estime procedente, anular la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, en fecha 14 de Noviembre de 2011, y se retrotraiga el presente proceso hasta el momento en que se realice una nueva imputación con relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 82 y 84 ejusdem, a fin de que se le garantice al imputado el cabal y pleno ejercicio del derecho a la defensa que le ampara; toda vez que en el presente caso, el fin de la nulidad es hacer que el presente proceso se regrese a una etapa ya superada, en razón de que la actuación procesal que se invalida, deviene de una contravención a normas de rango estrictamente constitucional procesal, que no puede ser inobservada por este Tribunal Colegiado.

Así las cosas, a juicio de esta Alzada, se hace obligatorio el decreto de tal nulidad basados en todos los razonamientos explanados por estas J., y en apego a la siguiente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el proceso penal, establecida en sentencia Nº 1.228 del 16 de junio de 2005, caso: R.A.G.A., donde se señaló lo siguiente:

(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)

. (Resaltado de esta Sala). (Sentencia N° 1642 del 02 de Noviembre de 2011)

Del fallo antes transcrito se hace evidente para esta S., que es ineludible en el presente caso, retrotraer el presente proceso al momento en que se realice una nueva imputación con relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 82 y 84 ejusdem, a fin de que se le garantice al imputado el cabal y pleno ejercicio del derecho a la defensa que le asiste, pues la situación atípica que se ha evidenciado en el presente asunto penal, se ha traducido en una lesión de derechos de rango constitucional al hoy imputado EDIXÓN ENRIQUE FARIA, siendo evidente el incumplimiento de las exigencias estrictamente formales para garantizar a todas las partes sus derechos y garantías constitucionales.

Por ende, esta S. concluye, que lo procedente en derecho es DECLARAR LA NULIDAD DE OFICIO de la ACUSACIÓN FISCAL, presentada en fecha 14 de Noviembre de 2011, por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, en contra del ciudadano E.E.F., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 458, 80 y 82 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.M., y en consecuencia, se retrotrae el presente proceso al momento en que en que se realice una nueva imputación con relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 82 y 84 ejusdem, dentro de un lapso de cuarenta y ocho horas luego de recibida la causa en el Tribunal de Control competente, por un órgano subjetivo distinto al que realizó la Audiencia Preliminar, prescindiendo de los vicios señalados en la presente decisión y manteniendo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta en fecha 30 de septiembre de 2011, al imputado antes referido. ASÍ SE DECIDE.

Por último, esta Alzada vista la nulidad decretada en la presente, estima inoficioso entrar a analizar el contenido de la infracción denunciada por el impugnante en su recurso de apelación. ASÍ SE DECLARA.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

ANULA DE OFICIO el acto conclusivo de acusación fiscal presentada en fecha 14 de Noviembre de 2011, por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, en contra del ciudadano E.E.F., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 458, 80 y 82 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.M., a fin de que se garantice el cabal y pleno ejercicio del derecho a la defensa que asiste al imputado antes referido, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

Retrotrae el presente proceso al momento en que en que se realice una nueva imputación en contra del ciudadano E.E.F., con relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 82 y 84 ejusdem, por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión V. delR., prescindiendo de los vicios señalados en la presente decisión.

TERCERO

Se acuerda mantener la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad decretada en fecha 30 de septiembre de 2011, al ciudadano E.E.F..

La presente decisión es dictada conforme a lo que establecen los artículos 179, 180 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

R., N. y publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Segunda, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Año 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIONES,

Dra. EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

Presidenta de Sala

Dra. ALBA H.H.D.E.E.O..

Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. KEILY SCANDELA.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 072-13, del Libro de Decisiones llevado por esta S. en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. KEILY SCANDELA.

EEO/ng.-