Decisión nº 067-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de Marzo de 2013

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-000063

ASUNTO : VP02-R-2013-000063

DECISIÓN: Nº 067-13.

PONENCIA DE LA JUEZA DE A.E.E.O.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada J.S.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Séptima del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión No. 896-12, dictada en fecha 20 de Diciembre de 2012, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

En fecha 13 de Febrero de 2013, se ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, siendo asignada la ponencia a la Jueza Profesional Suplente YOLEIDA I.M.F., siendo reasignada la ponencia a la Dra. E.E.O., en razón de su incorporación al ejercicio de su función jurisdiccional, por lo que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 18 de febrero de 2013, declaró admisible el recurso interpuesto por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La Representación Fiscal, procedió a interponer recurso de apelación en contra de la decisión No. 896-12, de fecha 20 de Diciembre de 2012, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

Indicó el Ministerio Público que el precepto legal aplicable al caso de marras y sobre el cual basó la interposición de su recurso de apelación, es la del numeral 5 del artículo 447 del texto adjetivo penal vigente para el momento de la interposición de su escrito de apelación, hoy numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón del artículo 56 del Código Penal, que a la letra establece: “…en ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente, ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos, ni a los que hubieran obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro”.

Alegó la recurrente que el penado K.E.H., fue sentenciado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS, ONCE (11) DÍAS, DOS (02) HORAS y CUARENTA (40) MINUTOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, siendo que fecha 07 de agosto de 2006, por decisión dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró con lugar la revisión de la pena que fue solicitada, imponiéndole en consecuencia una pena definitiva a cumplir de DIECISIETE (17) AÑOS, SEIS (06) MESES, TRES (03) DÍAS, DIECISEIS (16) HORAS Y DIEZ (10) MINUTOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA.

Por ende, a consideración de quien recurre, es necesario el cumplimiento de dos requisitos a fin de que proceda el otorgamiento de la Gracia de CONFINAMIENTO, como son que el penado no sea reincidente y que no haya sido condenado por el delito de Homicidio cometido en la persona de sus ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro.

Refiere la Vindicta Pública, que en el presente caso, el penado K.E.H., fue condenado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, por lo que debe ser tomado en cuenta que el delito por el cual dicho ciudadano resultó condenado no se encuentra excluido de aquellos a los que hace referencia el artículo 56 del Código Penal, para que sea concedida la Gracia de Confinamiento, por tal razón el Ministerio Público alegó que la Instancia incumplió con lo que enuncia la norma antes señalada, toda vez que el penado al momento de ocurrir el hecho, actuó con fines de lucro, en razón de que el homicidio se produjo cuando ejecutaba el delito de ROBO, situación por la cual el mismo resultó efectivamente sancionado penalmente, con la imposición de la pena respectiva, todo lo cual hace improcedente a su favor la gracia de Confinamiento.

Ante tal situación la representación fiscal, manifestó que al ser cometido por parte del penado el delito de HOMICIDIO, en la ejecución de un ROBO A MANO ARMADA, se implicó el animo de lucro con la cual materializó su conducta en penado K.E.H., razón por la que no le procedía al mismo el otorgamiento de la gracia de Confinamiento.

Sobre tal planteamiento, trae a colación la recurrente la sentencia dictada en fecha 24 de Noviembre de 2004, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con el robo como delito y los bienes jurídicos protegidos por el legislador al momento de establecer dicho tipo penal, transcribiendo algunos extractos de dicha sentencia.

Señaló la apelante que la tendencia ecléctica de la ley penal, al considerar que por una parte, la entidad objetiva del hecho punible para negar la gracia de confinamiento; y por la otra tiene en cuenta los principios determinantes o condiciones psicológicas del reo al momento de infringir la ley, pues se mide la premeditación, el ensañamiento o la alevosía, como especie subjetiva que agrava la entidad del delito.

Concluye su recurso el Ministerio Público, indicando que conforme a lo que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, tanto las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena como los beneficios procesales no son derechos subjetivos del penado, sino que para optar a estos, es necesario que se cumplan los requisitos que establece la ley, ya que la ley no sólo es un instrumento corrector, sino un instrumento de seguridad pública para la colectividad, a manera de reducir la impunidad delictiva con otorgamiento graciosos de medidas.

En el aparte denominado “PETITORIO”, el Ministerio Público solicitó que el recurso interpuesto sea admitido y que se revoque la decisión signada con el N° 896-12, de fecha 20 de Diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal de estado Zulia, mediante la cual se concedió la gracia de confinamiento al penado KELVIN ENRIQUE HARRERA.

DE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada LEYDA DE LA TORRE ALVAREZ, Defensora Pública Vigésimo Sexta Penal Ordinario para la Fase de Ejecución, actuando en representación del ciudadano KELVIN ENRIQUE HERRERA, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Esgrimió la Abogada defensora que el Ministerio Público indicó en su escrito recursivo, que de conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal vigente, no podrá concedérsele la gracia de la conmutación al que haya actuado en un homicidio con fines de lucro, pues esa situación lo excluye de que al mismo pueda serle concedida la gracia del confinamiento; sobre tal argumento de apelación, la defensa alegó que la Vindicta Publica yerra al formular tal planteamiento, una vez que el artículo 56 del Código Penal, se aplica en aquellos casos donde ocurra la conmutación de la pena, tal como lo señala el artículo 49 del Código Penal, siendo que el artículo 52 del texto sustantivo penal indica que el confinamiento es una conversión de la pena impuesta, y no una conmutación, por lo que tales limitantes establecidas por el legislador en el artículo 56 del Código Penal, no son aplicables a la figura del confinamiento, razón por la que estima la defensa que el Ministerio Público hizo una interpretación extensiva de dicho artículo, lo cual contraviene lo dispuesto por el legislador en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la interpretación y aplicación restrictiva contra todas aquellas medidas que restrinjan la libertad.

Sobre tal diferenciación entre el confinamiento y la conmutación de la pena, quien contesta el recurso de apelación, trajo a colación extractos de la decisión Nº 056-10, de fecha 25 de marzo de 2010, dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en razón de tal dictamen, es que la defensa solicita que el recurso interpuesto por el Ministerio Público en el presente asunto penal sea declarado sin lugar.

En segundo lugar señaló la defensa que sobre el argumento planteado por la Fiscalía, referido al hecho de que el penado fue condenado por haber cometido un homicidio con fines de lucro, conforme a lo que establece el artículo 56 del texto sustantivo penal, también existe error en tal planteamiento, ya que las víctimas del presente asunto penal no son ascendientes, descendientes, cónyuge o hermano del penado, ni el mismo obró con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro; pues el lucro es aquel por el que se obtiene una ganancia o provecho económico, lo cual no ocurrió en el presente caso, y menos se encuentra comprobado que haya existido una ganancia que haya ingresado al patrimonio del penado, siendo que en todo caso, el bien jurídico tutelado por el legislador y que resultó afectado fue la vida, todo lo cual no se encuentra establecido en esos término en el contenido del artículo 56 del Código Penal; fundamentos bajo los cuales la defensa pretende que se declare sin lugar el recurso presentado por el Ministerio Público.

Refirió que conforme a los criterios manejados por la política criminal, su defendido se encuentra apto para que le fuera otorgada la Gracia del Confinamiento, pues el mismo tiene derecho a ser beneficiado con dicha gracia.

Sobre el particular anterior, quien contestó el recurso de apelación que fue interpuesto en el presente asunto, trajo a colación la sentencia Nº 392, de fecha 19 de octubre de 2011, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció que “el Estado Venezolano garantiza los derechos humanos y los principios fundamentales del sistema penitenciario”.

Es por lo que sobre tal argumento, la defensa arguyó de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual propugna la igualdad de las personas ante la ley y el hecho de que no será permitida discriminación alguna fundada en la raza, el sexo, el credo o la condición social que anule o menoscabe de alguna manera el reconocimiento, goce o el ejercicio de algún derecho; aunado a lo que dispone la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículos 1, 2 y 7, concatenado con el artículo 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, todas esas normas relacionadas con la igualdad y la no discriminación del hombre bajo ningún concepto.

En ese mismo orden y dirección, refirió la defensa el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del Hombre, siendo que de dichos pactos, tratados y convenios suscritos por la república y que tienen jerarquía constitucional, tal como lo establece el articulo 23 de nuestra Carta magna, el cual expresamente señala la progresividad en materia de derechos humanos como el desenvolvimiento de los derechos fundamentales que se perfilan a partir de la norma y que materializa la protección de los derechos.

Aunado a todo lo anterior, la defensa hizo mención al artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario, referido a la progresividad y al objeto del tratamiento penitenciario como medio de reinserción social y de rehabilitación de los penados; así como a lo que establece el artículo 272 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resaltando lo siguiente de dicho artículo: “En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…”.

En ese orden de ideas, la defensa citó un extracto de la sentencia 1464 de fecha 28 de julio de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se observa la preferencia de las fórmulas de cumplimiento de pena no privativas de libertad, sobre aquellas de naturaleza reclusoria; y sobre el particular hizo mención al numeral 3 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del Hombre, relacionado con el régimen penitenciario.

Del mismo modo, trajo a colación un extracto de la decisión de fecha 02 de Noviembre de 2007, dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde se hace un análisis del contenido y alcance del artículo 272 Constitucional, considerando en consecuencia, que tanto nacional como internacionalmente se reconoce el derecho a un régimen penitenciario que le permita al penado su integración y adaptación en la sociedad, y más aun que se le concedan medidas no privativas de libertad con preferencia a las de naturaleza reclusoria, por lo que se prefieren los modos alternativos de cumplimiento de pena que la privación de libertad o el encarcelamiento, pues tanto el derecho interno como el internacional reconocen que los reclusos deben conservar el goce de sus derechos.

Igualmente citó a los autores M.M. DE GUERRERO, A.J.R.M., MERCEDES ARCADIA MONTILLA RAMIREZ y ALF ROSS, quien hizo mención al autor R.P.C., para cerrar su ciclo de citas indicando las decisiones N°145-12 de fecha 09 de julio de 2012, Nº 123-12, de fecha 28 de Junio de 2012, y Nº 185-12, de fecha 31 de julio de 2012, todas emanadas de esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Concluyendo la defensa su escrito de contestación, solicitando que se declare sin lugar el recurso interpuesto y en consecuencia que se confirme la resolución Nº 896-12, de fecha 20 de diciembre de 2012, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que dicha decisión impugnada, se encuentra motivada y concordada con los criterios constitucionales y legales que dan confianza legitima, certeza y brindan seguridad jurídica.

En el inciso denominado “PETITORIO” la defensa solicita que el recurso de apelación interpuesto en el presente asunto penal por el Ministerio Público, sea declarado SIN LUGAR en la definitiva, en razón de que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, está motivada y ajustada a lo que establece el ordenamiento jurídico.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que, efectivamente el recurso interpuesto en el presente asunto penal, va dirigido a cuestionar el otorgamiento de la Gracia de Confinamiento al penado K.E.H., según decisión No. 896-12, de fecha 20 de Diciembre de 2012, acordado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Al respecto, es necesario recordar que, la presente causa deviene de la fase de ejecución de la sentencia, en virtud del fallo condenatorio dictado en contra del ciudadano KELVIN ENRIQUE HERRERA, por parte del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo que en fecha 07 de agosto de 2006, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión N° 327-06, declaró con lugar la revisión de la pena solicitada en su oportunidad por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del mismo Circuito Penal, estableciendo que la pena a cumplir por parte del antes identificado penado es de DIECISIETE (17) AÑOS, SEIS (06) MESES, TRES (03) DÍAS, SEÍS (6) HORAS y DIEZ (10) MINUTOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COAUTORIA y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 408 numeral 1 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en concordancia con el artículo 460 ejusdem y artículo 278 ibidem, cometidos en perjuicio del ciudadano A.A. CASTELLANO y EL ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, a los fines de resolver las pretensiones de las partes, quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

En la legislación interna, la regulación del sistema penitenciario, parte de los postulados establecidos en la Carta Magna, que en su artículo 2, preceptúa la libertad como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico de la República y de su actuación; concatenándose tal normativa con lo previsto en el artículo 272 Constitucional, el cual prevé que el Estado garantizará un sistema penitenciario, que asegure la rehabilitación del interno o interna, así como el respeto a sus derechos humanos, enfatizando que, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad, se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria.

Por lo que resulta necesario establecer que, en materia de ejecución de la sentencia, el órgano jurisdiccional debe vigilar que el tramite, otorgamiento y el cumplimiento de las distintas formas de cumplimiento de pena, se materialicen dentro de los parámetros fijados por el legislador, esto se traduce, en que el Jurisdicente garantice los lineamientos y normativas adoptados en la ley para tal trámite, otorgamiento y cumplimiento de dichas formas de cumplimiento de pena.

En el caso bajo estudio, las integrantes de esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, consideran que el confinamiento consiste en relegar al penado o penada en un lugar determinado para que cumpla su condena en libertad, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador patrio, los cuales se encuentran preceptuados el artículo 20 del Código Penal, el cual establece:

Artículo 20.- La pena de confinamiento consiste en la obligación impuesta al reo, de residir, durante el tiempo de la condena, en el Municipio que indique la sentencia firme que la aplique, no pudiendo designarse al efecto ninguno que diste menos de cien kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito como de aquellos en que estuvieron domiciliados, el reo al tiempo de la comisión del delito, y el ofendido para la fecha de la sentencia de Primera Instancia.

El penado estará obligado, en comprobación de estar cumpliendo la sentencia y mientras dure la condena, a presentarse a la Jefatura Civil del Municipio con la frecuencia que el J.C. indique, la cual no podrá ser más de una vez cada día, ni menos de una vez por semana.

Es pena accesoria a la de confinamiento, la suspensión, mientras se la cumple, del empleo que ejerza el reo.

.

Del artículo in comento, se infiere que el confinamiento constituye una forma de cumplimiento de pena, que consiste en la obligación impuesta al reo o rea, de residir, durante el tiempo que dure la condena, en el municipio que indique la sentencia firme, debiendo estar por lo menos a cien (100) kilómetros de distancia del lugar donde se cometió el delito, así como de aquellos en que estuvieron domiciliados el penado o penada al tiempo de la comisión del delito, y el agraviado para la fecha de haber sido dictada la sentencia emitida por el Tribunal de Primera Instancia correspondiente.

Por su parte, la doctrina define el confinamiento como “…la primera y más importante de las penas corporales restrictivas de la libertad” (H.G.A.. Lecciones de Derecho Penal Parte General. Valencia-Venezuela-Caracas, V. hermanos editores, 12° Edición, Año 2000, p. 291).

Siguiendo el mismo orden de ideas, el legislador penal estableció la posibilidad de otorgar la gracia de la conmutación con conversión a colonia penitenciaria e igualmente delimitó los casos en los cuales no se permite conferir la conmutación, ello se encuentra establecido en el ordenamiento jurídico en los artículos 53 y 56 del Código Penal, disponiendo textualmente que:

Artículo 53.- Todo reo condenado a presidio o prisión o destinado a penitenciaría o establecimiento penitenciario, que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, observando conducta ejemplar, puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia, en escrito autenticado, solicitando la conmutación del resto de la pena en la de relegación a una colonia penitenciaria por el mismo tiempo o confinamiento por un tiempo igual al que resta de la pena, con aumento de una tercera parte.

Artículo 56.- En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso.

.

En relación a la procedencia sobre la gracia de la conmutación de la pena, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo 1548, de fecha 09 de noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado M.T.D.P., dejó establecido lo siguiente:

“Sin perjuicio de lo anterior, considera la Sala que es preciso hacer varias consideraciones respecto de la conversión de la pena.

El artículo 272 de la Constitución expresamente establece:

El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto de sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico

(resaltado de la Sala).

De allí que, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad deben ser aplicadas con preferencia a aquellas de naturaleza reclusoria -siempre y cuando se cumplan los requisitos y límites contemplados en la norma- toda vez que el fin último de las mismas es la resocialización del penado.

En este sentido, mediante decisión N° 2036/2001, la Sala expresó que:

‘La conversión de la pena de prisión por la de confinamiento no constituye un beneficio que conlleve la impunidad del delito. El confinamiento viene a ser una pena menos aflictiva que la privativa de libertad, pero es, al fin y al cabo, una pena, la cual, por añadidura, acarrea sanciones accesorias, por lo que resulta contrario a la más elemental reflexión jurídica concluir que la conversión en comento conlleve la impunidad del delito; mayormente, si se tiene en consideración que, en el caso presente y a la fecha, el término de pena pendiente es abrumadoramente menor que el de la cumplida;

(…)

Ahora bien, se observa que la referida conversión fue solicitada con base en lo dispuesto en el artículo 52 del Código Penal, de acuerdo con el cual el otorgamiento de dicho beneficio no constituye una obligación para el jurisdicente; es, por el contrario, facultativo o potestativo de éste…”.

Dicha facultad potestativa del juez para declarar o no la conversión de la pena, está sujeta al análisis de las circunstancias actuales y de si éstas se adecúan o no a los requisitos legales para su otorgamiento. De allí que, siendo que las circunstancias pueden variar en el tiempo, las decisiones dictadas en relación a estos beneficios crean cosa juzgada material, mas no cosa juzgada formal, pues, se insiste, es un fin del Estado asegurar la “rehabilitación del interno o interna y el respeto de sus derechos humanos’. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, para que los Órganos Jurisdiccionales puedan proceder a otorgar la gracia de la conmutación a los penados o penadas, deben concurrir los requisitos establecidos en los artículos ut supra mencionados, en cónsona armonía con lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; consagrando el sistema de justicia penitenciario, con el objeto de crear una política criminal acorde con las situaciones carcelarias del Estado, siendo su prerrogativa primordial la rehabilitación de los internos o internas, mediante la implementación de fórmulas de cumplimiento de pena, que además de garantizar los derechos de los penados o penadas, dan preferencia a los regimenes abiertos, respecto de aquellas de naturaleza reclusoria.

Atendiendo ello, el Código Orgánico Procesal Penal, en su Libro Quinto, ha previsto un apartado de normas relacionadas con la ejecución de las penas y las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, como lo son Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, el Trabajo fuera del Establecimiento, el Régimen Abierto la Libertad Condicional y el Confinamiento, el cual si bien no se encuentra expresamente regulado en la Ley Adjetiva Penal, el mismo constituye una gracia y una autentica forma de cumplimiento de pena, cuando la misma es impuesta al penado o penada por vía de conmutación de pena, previo cumplimiento de los requisitos de ley.

No obstante, debe advertirse que en la naturaleza de nuestro sistema penitenciario, el otorgamiento de todas las formas de cumplimiento de pena, en aras que la condena no se convierta en una sanción penal irrisoria, sin ningún efecto coercitivo, preventivo y ejemplarizante frente a conductas que afectan bienes jurídicos objeto de tutela penal, deben cumplir con una serie de requisitos establecidos por el legislador en normas adjetivas y sustantivas, que vienen a reglar el otorgamiento de los aludidos beneficios y fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, a los fines que la pena cumpla gradualmente con todas y cada una de las fases como lo son retributiva o vindicativa, y la fase de resocialización del sujetos.

De manera, que el otorgamiento de los beneficios y las formas alternativas de cumplimiento de pena, comporta el cumplimiento de una serie de exigencias legales, que a priori no desconocen el carácter abierto y resocializador de nuestro sistema penitenciario, pues si bien es la finalidad última de éste, propender a la rehabilitación y reinserción de los penados al colectivo social, tal fin sólo puede alcanzarse mediante el agotamiento de una serie de fases y el cumplimiento de los requisitos que estatuye la ley, lo cual va desde la privación de la libertad como medio de castigo retributivo del mal que ha ocasionado al infractor de la norma, hasta el otorgamiento de los beneficios que autorice la ley, en atención al tiempo de pena cumplida, la buena conducta demostrada, la gravedad del delito cometido, sus medios de comisión, el espíritu de trabajo y estudio; y en general el cumplimiento de cualquier otra circunstancia que exija la ley.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 442, de fecha 28 de abril de 2009, con ponencia del Magistrado P.R.H., establecido que:

…Asimismo, en juzgamientos posteriores, esta S. ha venido ratificando, como lo hace ahora, su doctrina de la plena conformidad constitucional del artículo 494 (hoy, 493) del Código Orgánico Procesal Penal. Así, en su acto decisorio n.° 1834, de 20 de octubre de 2006, la Sala se pronunció en los siguientes términos:

Así pues, cabe destacar que esta S. en la referida sentencia N.° 266/06, asentó igualmente lo siguiente:

‘debe afirmarse, en primer lugar, que si bien es cierto la rehabilitación y la reinserción social del recluso son consecuencias ineludibles derivadas de la prevención especial positiva, ello no significa que del texto de la norma constitucional antes citada deba inferirse que aquéllas sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de la libertad, es decir, que la prevención especial positiva constituya la única finalidad que constitucionalmente tenga asignada la pena, ni mucho menos que las penas que no respondan a tal fin sean contrarias a la Constitución, como es el caso de las penas breves privativas de libertad, las cuales, a pesar de que no responden a una finalidad de rehabilitación o de reinserción social del recluso, no pueden ser catalogadas como contrarias al artículo 272 constitucional

.

(…omissis…)

En tal sentido, la referida garantía constitucional lo que contiene es un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria. De dicho mandato sí se derivan determinados derechos; sin embargo, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado, por el contrario, son derechos de configuración legal. Lo que el señalado artículo 272 dispone es que en la dimensión penitenciaria de la pena se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, mas no que éstas sean la única finalidad legítima de ésta’.

Por lo tanto, esta S. precisa que los requisitos establecidos por el legislador, para que proceda o no algunas de las fórmulas alternas de cumplimiento de pena, en nada afecta lo señalado en el artículo 272 de la Carta Magna, toda vez que la existencia de esos requisitos son el contenido de una planificación de la política penitenciaria del Estado conforme a los parámetros exigidos en la señalada norma constitucional.

Además, se debe añadir que las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es la vida.

‘La finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas’. (vid. sentencia N.° 3067/2005). Debe existir, por lo tanto, un equilibrio entre los derechos fundamentales de los penados y de la colectividad, para que la pena cumpla con sus objetivos (positivo y negativo), en aras de garantizar el control social que ejerce el Estado a través del derecho…”.(Negrillas de la Sala).

Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones, y a los fines de determinar si la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, estas jurisdicentes consideran necesario traer a colación extractos del fallo Nº 896-12, de fecha 20 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones del Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el cual fue objeto de impugnación:

…El artículo 20 del Código Penal establece los requerimientos previos a los efectos del otorgamiento de Confinamiento, el cual expresa lo siguiente:

(Omisis…)

Por otra parte el artículo 53 del Código Penal establece lo siguiente:

(Omisis…)

En este orden de ideas, este Tribunal procede a constatar el cumplimiento de las exigencias legales, previstas en las normas trasncritas ut supra, con respecto al penado KELVIN ENRIQUE HERRERA:

Se evidencia en actas que en fecha doce (12) de diciembre de 2012, compareció por ante este Juzgado, el Reverendo M.P., a los fines de ofrecer como lugar de residencia por el tiempo que le falta por cumplir de pena al ciudadano KELVIN ENRIQUE HERRERA, la Granja Mi Refugio; igualmente corre inserta al folio novecientos ochenta y tres (983) de la causa, la dirección especifica donde el penado residirá, la cual es San Antonio de Yare, sector El Tigre, antes de la Aguada, Granja Mi Refugio, Estado Miranda, debiendo comprometerse el penado a cumplir con las presentaciones cada vez que se requiera, por ante la oficina de la Intendencia de Seguridad mas cercana a su residencia, cumpliendo de este modo con la disposición que establece el artículo 20 del Código Penal, en el sentido de que el penado debe obligarse a residir en un lugar que diste no menos de cien (100) kilómetros del lugar donde se cometió el delito, y el ofendido para la fecha de la sentencia, imponiéndosele la obligación de presentarse hasta el día 25-02-2015, por ante la Intendencia correspondiente; de esta manera queda colmado este requisito; por otra parte se ordenó oficiar a la Cárcel Nacional de Maracaibo, para que remitieran a la brevedad posible carta de conducta, para que una vez recibido dicho recaudo, este Tribunal procediera a decidir sobre el beneficio solicitado (Folio 986 del asunto).

Igualmente se constató, que el penado no ha tenido en los últimos años, antecedentes por condena a penas corporales por delitos de igual índole al delito por el cual fue condenado en la presente causa y anteriores de solicitud del referido beneficio, lo cual se demuestra en el folio setecientos ocho (708) del asunto, en el cual corre inserto oficio remitido por el Jefe de la División de Antecedentes Penales adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, donde señala que el penado solo se encuentra registrado en su data de información los delitos que nos ocupan (sic).

Asimismo se evidencia, que el 18 de diciembre de 2012, se recibió carta de conducta emitida por la Cárcel Nacional de Maracaibo, donde se deja constancia que el penado K.E.H., durante su permanencia en ese Centro de Reclusión ha observado una conducta EJEMPLAR. (Folio 988). –

Para finalizar también exige el artículo 53 del Código Penal que el penado haya cumplido las tres cuartas partes de su condena; en este sentido corre inserto a los folios ochocientos treinta y seis al ochocientos treinta y ocho (836-838) de la presente causa, cómputo de pena correspondiente al penado K.E.H., el cual deja expresa constancia que el mismo cumplió las tres cuartas partes ¾ partes (sic) de la pena en fecha 23-03-2010, de esta manera queda totalmente colmado este requisito.

Por lo que visto, que se encuentran cumplidos los requisitos necesarios para el otorgamiento del beneficio de (sic) solicitado, este Tribunal acuerda la conversión del resto de la pena que le falta por cumplir al ciudadano KELVIN ENRIQUE HERRERA, en confinamiento, imponiéndole la obligación de presentarse hasta el día 25-02-2015, por ante la Intendencia que corresponda. ASI SE DECIDE.

De la transcripción parcial de la decisión impugnada, se desprende que la Jueza de Instancia valoró todos los requisitos de exigibilidad para la procedencia de la gracia de la conmutación de la pena inicialmente impuesta, por la de confinamiento, puesto que el delito por el cual fue condenado el penado K.E.H., fueron los de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO y PORTE ILICITO DE ARMA, no tratándose de un homicidio perpetrado en perjuicio de sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fin de lucro, igualmente dejó claramente establecido la Jueza a quo, que el penado en cuestión había cumplido más de las tres cuartas partes (3/4) de la pena impuesta, demostrando una conducta ejemplar, información esta aportada por el director de la Cárcel Nacional de Maracaibo, aunado al hecho, de que no se determinó que el mismo haya sido condenado nuevamente por otro hecho punible.

Ahora bien, en relación al argumento esgrimido por la recurrente, referido que la Jueza de Instancia no consideró que el delito objeto de la presente causa, le generó al penado un lucro reflejado en su patrimonio, por lo que no resultaba procedente la conmutación de la pena en confinamiento, quienes aquí deciden, no comparten tales afirmaciones, por cuanto para estimar que el tipo penal de robo constituya un delito con fines de lucro, debe encontrarse acreditado en la sentencia definitivamente firme que el sujeto activo obtuvo un beneficio que incrementó su patrimonio de manera notable de acuerdo a sus condiciones socioeconómicas, al igual que pudiera suceder en la comisión de los delitos de extorsión y sicariato; en tal sentido, al no encontrarse acreditada en actas la ganancia y utilidad económica obtenida por el penado, mal podría asegurarse que cometió el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, por el cual fue condenado, con fin de lucro, evidenciando igualmente las integrantes de este Cuerpo Colegiado que el ciudadano KELVIN ENRIQUE HERRERA, no se encuentra incurso en alguno de los supuestos contenidos en el artículo 56 del Código Penal, esto es que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, lo hubiera cometido en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, o que hubiese obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía o con fines de lucro, siendo por tales razones que la Jueza a quo acordó conceder la conmutación del resto de la pena en confinamiento a favor del mencionado penado, criterio que resulta acertado y procedente en derecho a Juicio de quienes integran esta Alzada, descartándose en tal sentido los alegatos de la parte recurrente.

Por otra parte, con su decisión la Jueza consideró la política criminal actualmente acogida por el Estado Venezolano, que impera el aspecto social y humanitario que debe instituir el sistema penitenciario, reconociendo los derechos y garantías de los penados y penadas para su desenvolvimiento y reinserción en la sociedad, con el objeto que puedan ser rehabilitados fomentando una conciencia conforme al principio de corresponsabilidad del Estado con la sociedad civil, creando la convicción de la existencia de la paz social.

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del D.J.S.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión No. 896-12, de fecha 20 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación que interpuesto por la profesional del D.J.S.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Séptima del Ministerio Público con competencia en Ejecución de Sentencia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 896-12, de fecha 20 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se otorgó la Gracia de Confinamiento al penado KELVIN ENRIQUE HERRERA; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 de la Norma Penal Adjetiva.

P., y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala.

ALBA HIDALGO HUGUET. ELIDA ELENA ORTÍZ

Ponente

ABOG. KEILY SCANDELA

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 067-13, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

ABOG. KEILY SCANDELA.

La Secretaria

EEO/ng.-