Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 8 de Marzo de 2013

Se reciben las presentes actuaciones por ante esta alzada en fecha 04 de marzo de 2013, contentivas del Recurso de Apelación de autos en la modalidad de Efecto Suspensivo a que se contrae el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente en concordancia con el articulo 439 ejusdem, interpuesto en el Acto de la Audiencia de Presentación del Aprehendido por la Profesional del Derecho MARIA MERCEDES RAMIREZ, Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda extensión Valles del Tuy, en contra de la decisión proferida en fecha 27 de febrero de 2013 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado B. de Miranda extensión V. delT., mediante la cual decretó la Nulidad Absoluta de las actuaciones de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia le otorgó la libertad plena y sin restricciones (tal como lo dejo asentado el Tribunal) declarando sin lugar la solicitud F. de decreto de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242, numerales 3 y 8 al ciudadano J.C.B., titular de la cédula de identidad Nº. V-18.542.529, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano, correspondiendo la presente ponencia, según el orden de distribución del Sistema Juris 2000, al J.D.J.A.N., quien con tal carácter suscribe la presente.

CAPITULO I

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Competencia de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el articulo 63 literal 4º literal “A” de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con lo establecido en el articulo 416 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente.

CAPITULO II

DE LA ADMISIBILIDAD

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es la abogada M.M.R. quien actúa en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado M., siendo que la recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en el artículo 428 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. Así se decide.

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así planteadas las cosas, se evidencia que con ocasión de la decisión dictada en fecha 27 de febrero de 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado M. extensión Valles del Tuy con S. en Ocumare del T., y finalizada la audiencia de presentación de imputado a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, a los fines de decidir si mantenía o sustituía la medida impuesta, que ante la decisión del Tribunal de anular de oficio las actuaciones de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como el Acta Policial de Aprehensión de fecha 26 de febrero de 2013 suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Cristóbal Rojas, por considerar que dicha aprehensión atentaba en contra de lo establecido en el artículo 49 Constitucional, por lo que no calificó la detención en flagrancia y en consecuencia decreto la Nulidad de las actuaciones otorgándole la Libertad Plena y sin restricciones (tal como lo dejo asentado el Tribunal de Instancia) al ciudadano J.C.B.. En la misma audiencia, la titular de la acción penal interpuso recurso de apelación a titulo de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del ciudadano J.C.B., por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 426 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, por lo que se puede concluir que el recurso fue interpuesto de manera oportuna, por cuanto el mismo fue solicitado en las condiciones de tiempo y forma determinada en la Norma Adjetiva Penal, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que otorgo la Libertad Plena, tal y como lo ordena la referida norma. Así se decide.

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida C.S. de conformidad con lo establecido en el articulo 242, numerales 3 y 8, al imputado de autos, así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad y sustitutiva de la privativa, por lo que a tenor de la referida norma adjetiva, la decisión impugnada, es recurrible. Así se decide.-

Igualmente, es importante señalar lo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata…

“…y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia…” “…en este caso, la Corte de Apelaciones considerara los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…”

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el recurso de apelación (efecto suspensivo) interpuesto por la Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público en contra de la decisión dictada en fecha 24FEB2013 y fundamentada en fecha 28FEB2013 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Así se decide.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal Vigente establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “… y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral, quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

Esta forma de especial redacción, diáfana e inteligible, resulta no una formalidad inútil sino de necesaria observancia, ello en razón de la dificultad para desentrañar escritos ambiguos e imprecisos a efectos de interpretar la intención de las denuncias que ante éstos Tribunales Superiores se formulen.

Desde esa perspectiva, es evidente que la recurrente señaló, cual es el agravio que le ocasionó la decisión, siendo que las decisiones sólo podrán ser recurribles cuando les sean desfavorables, sin embargo al inferir que la decisión adoptada por el Juez es distinta a la solicitada por la recurrente, debe concluirse entonces que la misma la consideró desfavorable a los intereses que representa.

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

Declarada la admisibilidad del presente recurso, corresponde a esta alzada verificar si le asiste la razón a la recurrente, quien al momento de ejercer la presente actividad señaló:

….Ejerzo en este acto el recurso de apelación, por cuanto considero que estamos en presencia de un delito de Lesa Humanidad, de los cuales si bien es cierto no existen testigos presenciales de la incautación de la droga señalada en las actas procesales, no es menos ciertos (sic) que existen sentencias del Tribunal Supremo que exceptúan la presencia de los mismos lo cual no da como falso que pudiéramos estar en presencia del delito de ocultación como es calificado por esta R.F., por lo cual considero de que al solicitar la medida cautelar el Ministerio Público, esta siendo garante en el sentido de darle al imputado, la oportunidad dentro de la investigación de demostrar su inocencia o no, es de hacer notar que si bien es cierto que en el acta policial señala que un funcionario fue agredido por el imputado al momento de este oponer resistencia a la aprehensión, esta aprehensión fiscal ordena ambos reconocimientos médicos forenses, a las partes. Considero que la Juez debido (sic) decretar la Medida Cautelar solicitada por esta representación fiscal, y no la nulidad absoluta de las actuaciones, impidiéndose que el Ministerio Publico continuara con las actuaciones. Por lo que solicito sea declarado CON LUGAR el recurso ejercido en esta audiencia. Es todo…

DE LA DECISION RECURRIDA

Asimismo se observa, que el A quo, en la Audiencia de presentación del mencionado imputado de fecha 27 de febrero de 2013, con relación a la precalificación jurídica que da a los hechos que nos ocupan, asentó:

… PUNTO PREVIO: No se califica la detención en Flagrancia, por lo cual este Tribunal DECRETA la nulidad de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención atenta en contra de lo establecido en el debido proceso conforme al articulo 49 Constitucional, por lo cual establece el articulo 236 exigen fundados elementos reconvicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho punible, en el presente caso se observa que solo existe el dicho policial, por lo que no son suficientes elementos para estimar la participación del mismo, aunado a que la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para la inspección de personas exige dos testigos, si se observa la hora de la detención, data de 8:30 horas de la noche, hora de la cual los funcionarios haciendo uso de las facultades que el estado le otorga, por lo cual se le DECRETA la libertad Plena y sin restricciones del ciudadano J.C.B.…PRIMERO: L. la Boleta de Encarcelación a nombre del imputado de autos. N. al Órgano aprehensor. SEGUNDO: Quedan debidamente notificadas las partes, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del articulo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, termino, se leyó y estando conforme firman…

De igual manera, el Tribunal de Instancia, fundamentó la decisión en fecha 28 de febrero de 2012 el cual estableció:

DISPOSITIVA: PUNTO PREVIO: DECRETA la Libertad Plena y sin restricciones del ciudadano por no estar llenos los extremos de los artículos 234 236 del Código Orgánico Procesal, así como lo establecido en el articulo 44 numeral 1º y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPITULO IV

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por la Abogada M.M.R., en su condición de F. de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, fundamentado en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con el articulo 439 numeral 4, ejusdem, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia de Presentación de fecha 27FEB2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy fundamentada en fecha 28FEB2013, mediante la cual declaro: “… PUNTO PREVIO: No se califica la detención en Flagrancia, por lo cual este Tribunal DECRETA la nulidad de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención atenta en contra de lo establecido en el debido proceso conforme al articulo 49 Constitucional, por lo cual establece el articulo 236 exigen fundados elementos reconvicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho punible, en el presente caso se observa que solo existe el dicho policial, por lo que no son suficientes elementos para estimar la participación del mismo, aunado a que la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para la inspección de personas exige dos testigos, si se observa la hora de la detención, data de 8:30 horas de la noche, hora de la cual los funcionarios haciendo uso de las facultades que el estado le otorga, por lo cual se le DECRETA la libertad Plena y sin restricciones del ciudadano J.C.B. …”

Ahora bien, se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 439 numeral 4 ejusdem, los cuales establecen lo siguiente:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…”

Del análisis de la referida disposición procesal penal, se establece que el Ministerio Publico se encuentra facultado para interponer recurso de apelación a titulo de efecto suspensivo, cuando en audiencia de presentación el Juez de Control decreta la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad o con medidas cautelares sustitutivas, el cual podrá hacerlo en la misma audiencia, señalando la

recurrente durante la audiencia de presentación lo siguiente: “...Ejerzo en este acto el recurso de apelación, por cuanto considero que estamos en presencia de un delito de Lesa Humanidad, de los cuales si bien es cierto no existen testigos presénciales de la incautación de la droga señalada en las actas procesales, no es menos ciertos (sic) que existen sentencias del Tribunal Supremo que exceptúan la presencia de los mismos lo cual no da como falso que pudiéramos estar en presencia del delito de ocultación como es calificado por esta R.F., por lo cual considero de que al solicitar la medida cautelar el Ministerio Público, esta siendo garante en el sentido de darle al imputado, la oportunidad dentro de la investigación de demostrar su inocencia o no, es de hacer notar que si bien es cierto que en el acta policial señala que un funcionario fue agredido por el imputado al momento de este oponer resistencia a la aprehensión, esta aprehensión fiscal ordena ambos reconocimientos médicos forenses, a las partes. Considero que la Juez debido (sic) decretar la Medida Cautelar solicitada por esta representación fiscal, y no la nulidad absoluta de las actuaciones, impidiéndose que el Ministerio Publico continuara con las actuaciones. Por lo que solicito sea declarado CON LUGAR el recurso ejercido en esta audiencia. Es todo…”

Ahora bien, se observa de la revisión del presente asunto que la Representación Fiscal ejercida por la abogada M.M.R., en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, le imputo al ciudadano J.C.B. el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano, tal como se evidencia en el Acta de Presentación que riela a los folios 20 al 25 del presente recurso.

Asimismo se observa, que el Tribunal, en la Audiencia de presentación del mencionado imputado de fecha 27 de febrero de 2013, con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público como lo son los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano, la juez emitió el siguiente pronunciamiento:

…PUNTO PREVIO: No se califica la detención en Flagrancia, por lo cual este Tribunal DECRETA la nulidad de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención atenta en contra de lo establecido en el debido proceso conforme al articulo 49 Constitucional…

Al respecto, esta Corte de Apelaciones observa que el delito que se imputa en el presente asunto al ciudadano J.C.B., anteriormente identificado, es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano, (de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público la cual no fue acogida por el A - Quo) en perjuicio de la Salud Pública, siendo así para la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad solicitada por la Abogada M.M.R., en su carácter de Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público, es menester que se encuentren presentes concurrentemente los presupuestos del artículo 242 del Código de Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Articulo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

1. “…Omissis…”

2. “…Omissis…”

3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.

4. ”…Omissis…”

5. ”…Omissis…”

6. ”…Omissis…”

7. ”…Omissis…”

8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de la proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.

9. “…Omissis…”

De la norma parcialmente transcrita se colige que el legislador estableció que los jueces de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar una medida cautelar menos gravosa, siempre y cuando los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de dicha medida.

Ahora bien, en el caso concreto, luego de analizar las actas que conforman el presente recurso, esta Sala Tercera considera, que ante los pronunciamientos emitidos en fecha 27 de febrero de 2013 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, la Representante del Ministerio Publicó ejerce recurso de apelación a titulo de efecto suspensivo en contra de una decisión que por su naturaleza solo recurrible por los medios que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su Título III Capítulo I.

En este sentido establece el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Articulo 423. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

A criterio de esta sala, la decisión que se pretende apelar a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia llevar a conocimiento de esta alzada, es la inconformidad de la Representante del Ministerio Público con el pronunciamiento dictado en la Audiencia de Presentación realizada en fecha 27 de febrero de 2013 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, mediante la cual no calificó la detención en Flagrancia y decretó la nulidad de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien del análisis del fallo objetado, a la luz del contenido del artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia que la decisión judicial recurrida mediante la apelación a Título de Efecto Suspensivo previsto en el artículo 374 de la Norma adjetiva Penal, fue entendido por la Representante del Ministerio Público como el más aconsejable o conveniente, sin que el ordenamiento jurídico vigente lo haya establecido para este caso en concreto.

En este orden de ideas, esta Sala Tercera ha mantenido el criterio que la Nulidad como sanción procesal está dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebre en violación a dicho ordenamiento retrotrayendo el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto, es más al no estar concebida como un medio de impugnación ordinario es por lo que en el presente caso el Juez de Instancia la declara de oficio.

Asimismo, se ha mantenido el criterio en reconocer el derecho de las partes, de someter al conocimiento y análisis de esta alzada de la decisión que resuelva la declaratoria Con o Sin lugar de la Nulidad que haya sido declarado por el Juez de Instancia, toda vez que es contra dicho pronunciamiento que procede el Recurso de Apelación. El presente criterio encuentra sustento en la Sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “R.A.G.A.”, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

… Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal…En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Asi, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. … De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de las cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se ésta cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la Constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella pude garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…

(Subrayado del Tribunal Supremo de Justicia)

De la anterior trascripción, esta Alzada considera que esta acción de nulidad, expresamente establecida en la norma adjetiva penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad de las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir, el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

En este mismo orden de ideas, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la decisión que acuerda la libertad del imputado es de ejecución inmediata, pudiendo el Ministerio Público ejercer el Recurso de Apelación oralmente en la Audiencia.

En el presente caso esta Sala Tercera ha constatado, que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, no se encuentra prevista como recurrible por este medio de impugnación (Apelación a Título de Efecto Suspensivo) toda vez, que se trata de una Nulidad Absoluta aunado al hecho cierto que el Representante del Ministerio Público no solicito la Privativa Judicial Preventiva de Libertad a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis del Recurso interpuesto por la Representante del Ministerio Público, esta S. estima pertinente señalar que, conforme al principio general del efecto suspensivo, establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad de la persona quien hasta ese momento se encuentra privado de la misma, en el presente caso el Representante del Ministerio Público no solicito la Privación Judicial Preventiva de Libertad sino la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo el Recurso de Apelación a titulo de Efecto Suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal sobre una decisión que decreta la Nulidad Absoluta de las Actuaciones.

En este sentido, esta Sala Tercera ha mantenido el criterio que el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, no es el medio de impugnabilidad idóneo para atacar las decisiones que acuerden la Nulidad de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, máxime cuando éste no ha solicitado la Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el articulo 236 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, puede observarse de las actas que conforman la presente incidencia, que no habiendo solicitado la Privación Judicial Preventiva de Libertad y habiéndose decretado la Nulidad Absoluta de las Actuaciones resulta IMPROCEDENTE el ejercicio del Recurso Previsto en las circunstancias del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como consecuencia de lo anteriormente narrado, esta S. considera de conformidad con lo previsto en el artículo 374 de la Norma Adjetiva Penal, improcedente la apelación a Titulo de Efecto Suspensivo por la ciudadana M.M.R.F. de Sala de Flagrancia. Así se decide.

Precisado lo anterior corresponde a este Tribunal Colegiado, en conocimiento en el segundo grado de jurisdicción de la decisión impugnada, determinar los siguientes aspectos derivados de las actuaciones de la Juez Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, que obran en el presente asunto. Consta en las actuaciones:- Acta de Inicio de Investigación suscrita por la Fiscal de Guardia Abg. M.M.R., de fecha 27 de febrero de 2013 (folio 1); oficio N° 178-2013 emanado por el Centro de Coordinación Policial del Instituto Autónomo Municipal del Municipio Cristóbal Rojas dirigido a la Fiscalia Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (folio 2), remitiéndole las actuaciones relacionadas a la aprehensión del ciudadano J.C.B., Acta Policial de Aprehensión de fecha 26 de febrero de 2013 suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Instituto Autónomo Municipal del Municipio Cristóbal Rojas (folios 3 al 5), Actas de Entrevista rendidas ante la Policía Municipal Cristóbal Rojas de los oficiales G.A.F.Y. y B.G.K.Y.F. aprehensores (folios 6 y 7), Constancias Médicas expedidas por el Centro de Salud Dr. J.F. del Ministerio de Salud a favor de los ciudadanos F.G. Oficial de la Policía Municipal Cristóbal Rojas y del ciudadano J.C.B. en su condición de imputado en la presente causa (folios 8 y 9), Registro de Cadena de Custodia de un arma tipo (cuchillo) elaborado en metal con empuñadura de color blanca y Registro de Diez (10) envoltorios de tamaño regular elaborado en material sintético de color negro contentivo de polvo de color blanco de presunta droga atado en su único extremo con hilo de color verde (folios 10 y 11), acta de los Derechos del Imputado de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Cristóbal Rojas (folios 12), Acta de Inicio de Investigación Penal suscrita por la Fiscal de la Sala de Flagrancia con motivo de la aprehensión del ciudadano J.C.B. (folio 13), Oficio N° 15DFS-SF-2013 de fecha 23 de febrero de 2013 emanado de la Fiscalia del Ministerio Público y dirigido al Jefe de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, remitiéndole anexo al mismo (10) envoltorios de tamaño regular elaborado en material sintético de color negro contentivo de polvo de color blanco de presunta droga atado en su único extremo con hilo de color verde, a los fines de que se le practique la Experticia Química o Botánica y Oficio N° 15FDFS-SF-2013 de fecha 27 de febrero de 2013 suscrito por la Fiscalia de Sala de Flagrancia y dirigido al Jefe de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con S. en Ocumare del Tuy del Estado Miranda, (folios 14 y 15) con el objeto de que se le practicara un Reconocimiento Médico Físico Legal al ciudadano F.G., en su condición de oficial de la Policía Municipal Cristóbal Rojas, por presentar una Lesión No Lacerada en el dorso de la mano derecha compatible a M.H..

Del análisis de las actuaciones que conforman el presente Recurso, se observa que el Representante del Ministerio Público, precalifica los tipos penales como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal venezolano, dicha precalificación se encuentra sustentada en los recaudos enumerados anteriormente, sin embargo, la Juez Tercera procede a anular dichas actuaciones alegando que: “…No se califica la detención en Flagrancia, por lo cual este Tribunal DECRETA la nulidad de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención atenta en contra de lo establecido en el debido proceso conforme al artículo 49 Constitucional…” y consecuentemente ordena librar la respectiva B. de Encarcelación en los siguientes términos: “…PRIMERO: L. la Boleta de Encarcelación a nombre del imputado de autos. N. al Órgano aprehensor…”

Del análisis realizado, tanto de lo expuesto por el Representante del Ministerio Público, así como del punto previo de la decisión dictada por la Juez de Instancia, se observa que la conducta seguida por la respectiva Juez, violenta el debido proceso, toda vez que al anular los recaudos ofrecidos por la Representación Fiscal, no ha debido librar u ordenar la encarcelación del ciudadano J.C.B. máximo cuando el Representante del Ministerio Público no ha solicitado la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este sentido, esta S. estima, que las conducta seguida por la Juez de Instancia, violenta el debido proceso, toda vez, que la mencionada decisión se traduce en contradictoria, ambigua, inexacta lo que atenta contra la transparencia que debe regir en la administración de justicia perjudicando la Tutela Judicial Efectiva, motivado a que dicho pronunciamiento propicia un “Desorden Procesal” lo cual resulta nociva o perjudicial para las partes.

El Desorden Procesal consiste en la subversión de actos procesales lo que produce la Nulidad de las Actuaciones al desestabilizar el proceso y que en sentido amplio es un tipo de garantía procesal que se subsume en la Teoria de las Garantías Procesales (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 08 de abril de 2008).

Por otra parte, habiendo anulado los recaudos presentados por el Ministerio Público la Juez de Instancia, ordena la encarcelación del ciudadano J.C.B. plenamente identificado en autos, sin que el representante del Ministerio Público lo haya solicitado, creando como consecuencia incertidumbre entre las partes en relación a la decisión tomada.

El Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, no se limita al simple acceso a los Órganos Jurisdiccionales sino a que el proceso se ventile con los principios de transparencia, celeridad e igualdad, donde ambas partes y los terceros que eventualmente participen, encuentren todas las garantías procesales que el ordenamiento jurídico les brinda y que su pretensión y defensas las decida el juez natural.

DE LA NULIDAD DE OFICIO

De la revisión efectuada a las presentes actuaciones, se verifica que en fecha 27 de febrero de 2013, la Juez Tercera De Primera Instancia En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Bolivariano De Miranda Extensión Valles Del Tuy, incurrió en un evidente “Desorden Procesal, toda vez que anula los recaudos ofrecidos por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de fecha 27 de febrero de 2013 en la cual le imputa los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal venezolano, y consecuentemente ordena la encarcelación del ciudadano J.C.B. sin que el Representante del Ministerio Público hubiese solicitado la Medida Privativa judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe destacar que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente establece lo siguiente:

…Articulo 179.- Cuando no sea posible sanear un acto ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su Nulidad por auto razonado o señalara expresamente la Nulidad en la Resolución respectiva, de oficio o a petición de parte…

Por todas las consideraciones anteriormente señaladas y en aras de reestablecer el orden procesal, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, declara IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación a titulo de efecto suspensivo interpuesto por la ciudadana M.M.R. en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público, en consecuencia se acuerda la Nulidad de Oficio de la decisión dictada en fecha 27FEB2013 y fundamentada en fecha 28FEB2013 dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy. SE REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia de Presentación, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Miranda Extensión Valles del Tuy. SE ORDENA la celebración de una Nueva Audiencia de Presentación del Imputado JUAN CARLOS BERROTERAN titular de la cédula de identidad Nº V-18.542.529, ante otro Juez de la misma categoría y funciones distinto al que emitió la decisión que se anula, prescindiendo de los vicios observados, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

CAPITULO V

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado M., con sede en Ocumare del T., Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación a titulo de efecto suspensivo interpuesto por la ciudadana M.M.R. en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público, SEGUNDO: Se Anula de Oficio la decisión dictada en fecha 27FEB2013 y fundamentada en fecha 28FEB2013 dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy. TERCERO: SE REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia de Presentación, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Miranda Extensión Valles del T., manteniendo el imputado la misma condición procesal en la cual se encontraba para el momento de presentación ante el Tribunal. CUARTO: SE ORDENA la celebración de una Nueva Audiencia de Presentación del Imputado JUAN CARLOS BERROTERAN titular de la cédula de identidad Nº V-18.542.529, ante otro Juez de la misma categoría y funciones distinto al que emitió la decisión que se anula, prescindiendo de los vicios observados, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Publíquese, R. y remítase al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy. Déjese un ejemplar de la presente, en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado M., en Ocumare del T., a los ocho (08) días del mes de marzo del Año Dos Mil Trece (2013). Años 204º de la Independencia y 154º de la Federación.

J.P. y Ponente,

D.J.A.N..

Juez Integrante Juez Integrante,

Dr. O.F.L.D.A.D.G.G.

La Secretaria

Abg. N.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

La Secretaria

Abg. Nacaris Marrero

JAN/OFL/ADGG/NM/thiara.-

EXP. MP21-R-2013-000031