Decisión nº 2012-232 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 23 de Octubre de 2012

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

De igual forma, observa este Tribunal que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente en su numeral 6 expresa:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

2. Establecida como ha sido su competencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En ese sentido, este Tribunal debe atender a lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al respecto observa que en el presente recurso no se acumularon acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el presente análisis, no hay cosa juzgada, que el escrito recursivo no contiene conceptos irrespetuosos, y que la acción no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley; en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

En consecuencia, se ordena citar al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación ordenadas en el presente auto, según lo establecido en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los anexos, con inserción del presente auto.

Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado. De igual manera, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena notificar al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador.

Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostatos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficios. Así se decide

III

DEL A.C.

Ahora bien, admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo funcionarial y por cuanto el mismo fue interpuesto conjuntamente con acción de a.c., en virtud de las presuntas violaciones a derechos constitucionales el debido proceso, derecho a la defensa y la presunción de inocencia, así como también los derechos humanos y derechos laborales establecidos en los artículos 19, 49, 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos artículo 73, 74, 75, 76 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto a su decir, no fue notificado válidamente y la inobservancia del Convenio 151 sobre la Protección de los Derechos y Procedimientos en la Administración Pública, Convenios estos de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)

En fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, dicha Ley viene a regir la Jurisdicción Contencioso Administrativa. asimismo, versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de a.c.d.c.c., fundamentado su pretensión en el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y los artículos 103, 104, 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativa, las cuales disponen lo siguiente:

Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de a.c., salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve

.

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

.

El artículo 103 antes transcrito, hace referencia al ámbito del procedimiento que rige la tramitación de las medidas cautelares e incluye las solicitudes de a.c.c. y el artículo 104, señala cuales son los requisitos de procedibilidad, y que en cualquier grado y estado de la causa el Juez podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes.

En relación al artículo 105 de la Ley especial ut supra señalado, prevé la tramitación de las solicitudes de las medidas cautelar las cuales se tramitaran en cuaderno separado, para el pronunciamiento dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a la apertura del mismo, dándose prioridad al tramite de las mismas.

Precisado todo lo anterior y previo a la decisión correspondiente, este Juzgado debe acogerse al criterio contenido en la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: L.G.M.), que estableció el tramite para la acción de a.c. ejercido conjuntamente con los recursos contenciosos administrativo de nulidad (el cual ratificó el criterio sentado en la sentencia N° 00402 dictada por la referida Sala publicada en fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V.), la cual estableció lo siguiente:

(…) Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un a.c., el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

En dicho fallo se estableció lo siguiente:

…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

(...Omissis…)

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

(…Omissis…)

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

(…Omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide

.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el a.c., corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el a.c. y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara (…)”

De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un a.c., el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, siendo que el examen del mismo, debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, la referida sentencia estableció que, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido y que en caso de decretarse el a.c., deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso que la contra parte se oponga a la misma.

En tal sentido, por cuanto la presente querella funcionarial ejercida conjuntamente con a.c.c., interpuesta en fecha posterior a la entrada en vigencia de la referida Ley, esto es, el 18 de octubre de 2012, esta Sentenciadora pasa a pronunciarse respecto a la misma conforme a los requisitos de procedencia del a.c. y sobre los cuales la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, caso: N.J.Á.P., señaló:

…Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación….

Ahora bien, visto lo alegado por el recurrente en su escrito recursivo, considera esta Juzgadora que se pretende, a través de la acción de amparo constitucional (cautelar), se suspendan los efectos del acto administrativo cuya impugnación se solicita y se reestablezca la situación jurídica presuntamente infringida consistente, a decir del querellante, en la vulneración de derechos constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, así como también la vulneración de los derechos humanos y derechos laborales establecidos en los artículos 19, 49, 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos artículo 73, 74, 75, 76 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no fue notificado válidamente y la inobservancia del Convenio 151 sobre la Protección de los Derechos y Procedimientos en la Administración Pública, Convenios estos de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)

No obstante lo anterior, vale destacar que a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la procedencia de la medida de a.c., el Juez Contencioso Administrativo debe y en atención a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, analizar el fumus boni iuris -apariencia del buen derecho invocado- con el objeto de precisar la existencia de la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho alegado por la parte recurrente, para lo cual, es necesario la argumentación y acreditación de aquellos hechos concretos de los cuales, le nazca la convicción sobre la violación de los derechos constitucionales; de igual manera, el Juez debe considerar al periculum in mora a los efectos de garantizar las resultas del juicio, pues al determinar la existencia de una presunción grave que gire a la transgresión de un derecho constitucional, ello implica concluir que en el transcurso del proceso se producirá un daño que difícilmente, puede ser reparado con el dictamen de la sentencia definitiva.

Así pues los efectos del amparo constitucional “son siempre reestablecedores y nunca constitutivos; entendiendo que el efecto reestablecedor significa poner una cosa en el estado original, por lo que sólo puede pretender el quejoso que se le coloque en la situación que ostentaba antes de que se produjera la lesión denunciada ante el juez…”. (Ver sentencia Nº 01940 de fecha 28/11/2007, ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa. Caso: C.A.P.V.. Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada).

Ahora bien observa este Juzgado que la parte querellante explicó que el fumus boni iuris por la presunta violación de los derechos constitucionales referidos al debido proceso, derecho a la defensa y la presunción de inocencia por cuanto “(…) la representación de la administración querellada no se acoge al procedimiento especialmente establecido para los casos como el que nos ocupa, en su lugar inventa e improvisa un procedimiento no establecido en ley alguna con lo cual atropella mis derechos constitucionales al debido proceso, al mismo tiempo procede olímpicamente a ignorar el contenido del acta elaborada al efecto del (sic) por el Juez de la causa Penal, Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 11 de Noviembre de 2011 en el cual el Juez de la causa decide dictar una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad y procede a dejar en libertad a los imputados, ello a solicitud de la representación Fiscal, actitud con la cual la representación de la administración atropella [su] derecho a la Presunción de Inocencia contemplada en el numeral 2 del Artículo 49 Constitucional(…)”.

Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 104 de fecha 30 de enero del presente año, caso: O.V.C. contra el Ministro del Poder Popular para la Defensa, manifiesta:

Esta Sala ha sostenido que la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos; exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos…

.

Ahora bien, el principio de presunción de inocencia es el derecho de toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, de que se le trate como inocente mientras se establezca su culpabilidad por sentencia firme; en tal sentido y preliminarmente se observa de las documentales traídas por la parte recurrente que efectivamente mediante Oficio URLYA-02501, la administración querellada notificó la suspensión de funciones ordinarias sin goce de sueldo al querellante, por un período de 6 meses, corre al folio veintiocho (28) de expediente por cuanto se le instruye en el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal de Área Metropolitana de Caracas, por el DELITO DE ALTERACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO”, al ser ello así debe indicarse que la administración, al menos con la documental anterior no da por sentado la comisión del delito por la cual la jurisdicción penal lo está investigando, al ser ello así debe rechazarse tal denuncia. Así se declara.

Asimismo, la actora alegó de manera genérica la violación de los artículos 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho al trabajo, al trabajo como un hecho social, al salario suficiente y a la estabilidad en virtud por cuanto se le suspendió el goce y disfrute de su salario.

Ahora bien respecto a la vulneración del derecho al trabajo, a la estabilidad y al salario suficiente observa esta sentenciadora que de una verificación de las documentales vertidas al proceso, específicamente la copia simple del Oficio URLYA-02501, mediante el cual se notificó la suspensión de funciones ordinarias sin goce de sueldo al querellante, que corre inserto en el folio veintiocho (28) de expediente y se anexó marcado “A”, se refleja en prima facie que la administración de conformidad con una norma de rango legal, vale decir el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública acordó una medida cautelar administrativa, sin embargo, no es esta la fase para verificar si en dicha medida fue dictada con base a los parámetros establecidos en la referida norma debido a que referido alegato debe ser analizado en la sentencia definitiva que decida el presente recurso, en razón de ello, dicha circunstancia a juicio de esta Juzgadora, no configura la vulneración del principio constitucional denunciado. Así se declara.

También observó este Tribunal que la parte querellante denunció la vulneración de los artículos 73, 74, 75, 76 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como fundamento de la presunta violación del derecho a la defensa y el debido proceso por cuanto no fue notificado válidamente.

Vistos tales argumentos este Tribunal debe indicar que el a.c. debe versar sobre algún quebrantamiento o transgresión de orden constitucional y no legal, y que en todo caso dicha situación es un alegato que no se puede conocer en esta fase del procedimiento al ser así debe indicar quien decide que este Tribunal se ve imposibilitado de conocer tal denuncia en virtud que necesariamente la parte recurrente debe manifestar una lesión de carácter constitucional; siendo este requisito conditio sine qua non para acordar la tutela cautelar invocada por la parte actora. Así se declara.

Por todas los razonamientos anteriores es por lo que este Tribunal declara IMPROCEDENTE la medida de a.c. solicitada. Así se decide.

IV

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En tal sentido, se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la parte quejosa solicita medida cautelar con el objeto que sean suspendidos los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio de notificación N° URLYA-02501 de fecha 23 de Julio de 2012, suscrito y firmado por el Dr. C.A.C., en su condición de Director (E) de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, decisión mediante el cual se suspendió sin goce de sueldo al señor A.C.R.C., conforme a lo establecido en el artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto a su decir, afecta sus derechos y los de sus familiares directos, todo ello, durante el lapso en que se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

En primer lugar advierte este Tribunal que tal cuerpo normativo se encuentra derogado, siendo entonces lo correcto haber solicitado la presente medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 39.451 del 22 de junio de 2010, en la cual se publicó la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, derogándose así el régimen jurídico contenido en la extinta Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia del año 2004, que normaba los juicios Contencioso Administrativos.

No obstante y en invocación del principio iurat novit curia y la tutela judicial efectiva este Tribunal observa que en relación con las medidas cautelares la reciente ley que regula materia contencioso administrativa establece lo siguiente:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

(Destacado de este Tribunal)

El artículo antes transcrito, no es más que la manifestación del derecho constitucionalmente consagrado de tutela judicial efectiva; pues, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven a la infeliz ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto.

En segundo lugar debe indicarse que resulta necesario para la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada, vale decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Al respecto se observa que la parte querellante solicitó la referida medida por cuanto afecta sus derechos y los de sus familiares directos, en tal sentido debe precisar este Tribunal que tal argumento resulta insuficiente para crear la convicción en quien decide, de la necesidad de protección cautelar, pues no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de violación constitucional o legal para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva, sino que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

En conclusión y en razón de lo anteriormente expuesto, se hace forzoso para este Órgano Jurisdiccional considerar que no se ha cumplido con el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.

Por cuanto no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación al extremo de periculum in mora, por cuanto la concurrencia de ambos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada.

En tal sentido, por no verificarse la concurrencia de los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en Oficio de notificación N° URLYA-02501 de fecha 23 de Julio de 2012, suscrito y firmado por el Dr. C.A.C., en su condición de Director (E) de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de a.c. por el ciudadano A.C.R.C., titular de la cédula de identidad Nº V-6.867.330, debidamente asistido por el abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. en consecuencia:

   2.2 Se ordena citar al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación ordenadas en el presente auto, según lo establecido en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los anexos, con inserción del presente auto. De igual manera, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena notificar al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador.

3. IMPROCEDENTE la medida de a.c. solicitada.

4. IMPROCEDENTE la medida solicitada en forma subsidiaria de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   G.L.B.C.V.

   En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta y cinco (02:45 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 2012-232 .-

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. Nro. 2012-1854/GLB/CV