Decisión nº 243 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 16 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre

Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, Dieciséis (16) de Mayo de dos mil siete (2007).

197º y 148º

ASUNTO: VP01-R-2007-000369.-

PARTE DEMANDANTE: C.A.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.896.593, domiciliado en la ciudad de Puerto Ordaz Estado Bolívar.-

APODERADO JUDICIAL: T.C., A.P., M.Á., A.M.Á., y C.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 25.487, 51.705, 29.105, 31.502, y 56.795 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA, Sociedad Mercantil Inscrita ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 20 de junio de 1930 bajo el N. 387 tomo 2, y cuya última reforma de su documento constitutivo-estatutario quedó inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 14 de diciembre de 2001 bajo el N. 11 tomo 240-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL: ODA VERDE y otros, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 87.688.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: C.A.F..

MOTIVO: AJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presenta causa por demanda incoada por el ciudadano C.A.F. en contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), en fecha 25 de Septiembre de 2001, la cual fue admitida por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El día 29 de Noviembre de 2006 el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia en la presente causa declarando SIN LUGAR la Prescripción de la Acción y SIN LUGAR la pretensión por Ajuste de Pensión de Jubilación y la Diferencia del Programa único Especial incoada por el ciudadano C.A.F. en contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

Contra dicha decisión la parte demandante ejerció el Recurso de Apelación en fecha 22 de Febrero de 2007, en consecuencia estando dentro de la oportunidad legal para decidir esta digna superioridad observa.

OBJETO DE LA APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación la parte demandante recurrente, en la persona de su apoderada Judicial señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes:

- Que la empresa demandada CANTV ofrece a sus trabajadores el Programa único Especial en fecha 29 de Septiembre del año 2000, y les dio la opción a todos sus trabajadores de acogerse a lo establecido en dicho Programa en lo referente a la Jubilación Especial en este sentido aquellos trabajadores que tuviesen en la empresa mas de 14 años laborando podían acogerse a dicha jubilación, tal y como es el caso de ambos demandantes, alega que la empresa al momento de calcular su pensión de jubilación solo tomo en cuenta para el salario base de la misma, su último salario básico más el Bono Vacacional, por lo que obvio el punto de las Utilidades, alega que los conceptos de Utilidades, Bono Vacacional, exoneración del servicio telefónico son conceptos de carácter salarial que deben ser tomados en cuenta e incluidos en el salario base con el que se calcula la pensión de Jubilación, por todos los argumentos antes expuesto solicita al Tribunal le incluya en el salario base para la Pensión de Jubilación todos los conceptos antes expuestos.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) señalo:

- Señala que la apelación de la parte actora va dirigida específicamente a dos puntos a la inclusión del concepto de las Utilidades a el salario base que sirve para el calculo de la Pensión de Jubilación, ahora bien con relación a las Utilidades si bien es cierto que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé que las Utilidades tienen carácter salarial, dicho carácter no lo es para todos los efectos, ya que dicha Ley establece que este concepto solo se debe tomar en cuenta como salario para el calculo de la Antigüedad y para el calculo de las indemnizaciones provenientes del despido injustificado, es decir, las previstas en el artículo 125 de la ley, en este sentido la Convención Colectiva que la empresa tiene suscrita con sus trabajadores establece que el salario a considerar para el calculo denla pensión de jubilación es el último salario básico devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la culminación de la relación laboral, con relación a lo anterior es por lo que solicita se declare Sin Lugar el Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.-

Esta Alzada, luego de verificar cuales fueron los alegatos y defensas de las partes expuestos en la Audiencia de Apelación, pasa a transcribir los fundamentos de la demanda y de la contestación, para luego determinar los limites de la controversia en la presente causa, en consecuencia:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EXPUESTOS EN SU LIBELO DE DEMANDA:

Alega la parte actora en su libelo de demanda que desde el día 03 de Marzo de 1986 comenzó a prestar servicios para la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), ascendiendo progresivamente en la estructura organizacional de la empresa hasta llegar a ocupar el cargo de SUPERVISOR B, adscrito a la Gerencia General de sistemas de Información, desempeñando en la ciudad de Puerto Ordaz Estado Bolívar, realizando las siguientes funciones: Coordinar los Sistemas de la Empresa CANTV. En los Estados Bolívar, D.A. y parte del Estado Monagas, Análisis y diseño de Proyectos relacionados con el cableado estructurado, de redes LAN/WAN (redes de áreas locales y redes de áreas externas), Redes SNA (redes para interconexión de controladores, para dar acceso a los sistemas de averías, información en las oficinas comerciales), Soporte técnico Bsckbone, tendido de cableado estructurado, instalaciones de Wallplates para vos y datos, Soporte técnico en ambiente de datos cliente-servidor, Instalación, configuración y mantenimiento de servidores, equipos de comunicación, Instalación, Programación de centrales telefónicas privadas e Instalación e implementación de sistemas corporativos, que su relación de trabajo fue hasta el día 31 de Enero de 2001 fecha en la cual la finalizó su relación laboral, en virtud del ofrecimiento efectuado por la misma en el denominado Programa único Especial, anunciado el día 29 de Septiembre de 2000, en comunicación dirigida a toda la empresa, que estatuía una pensión de Jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, a demás de un Bono especial de 06 salarios básicos mensuales para el personal de confianza y de 12 salarios básicos mensuales para el personal cubierto por la Convención Colectiva.

Alega que el cargo desempeñado por este no era el de un Empleado de Confianza, por lo que se le debía aplicar íntegramente el Contrato Colectivo, por otra parte señala que el último salario devengado fue la cantidad de Bs. 1.769.000,00 mensuales, es decir, la cantidad de Bs. 58.966,67 diarios, que laboró de manera ininterrumpida por un periodo de 14 años, 10 meses y 28 días.

Alega que la empresa demandada le asignó el uso de un Teléfono celular de su propiedad para el ejercicio de sus funciones, el cual fue utilizado bajo su libre disposición, para sus actividades personales y laborales.

Por otra parte en virtud de haberse acogido a la Jubilación Especial la Empresa demandada le fijó una pensión de jubilación la cual asciende a la cantidad de de Bs. 1.691.606,26, la cual esta conformada por el monto del salario mensual más la incidencia mensual del Bono Vacacional, erróneamente calculados puesto que dicho cálculo sólo incluye el salario mensual más el bono vacacional, siendo que la empresa debió incluir a dicho cálculo el promedio mensual de utilidades, el Bono Vacacional, el servicio telefónico y el Beneficio teléfono celular, con lo cual la pensión de jubilación debió haberse fijado en Bs. 2.285.874,57; en tal sentido reclama el pago por concepto de diferencia de Pensión de Jubilación de Bs. 3.565.609,86.

Adicionalmente a lo anterior, la parte actora reclame el pago de la Diferencia de 06 salarios básicos, correspondientes al Bono Especial ofrecido por el Programa único Especial, el cual asciende a la cantidad de Bs. 10.614.000,00.-

Alega la accionante que demanda formalmente la Indexación o corrección monetaria de las cantidades de dinero adeudadas y no pagadas por la demandada.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:

En su escrito de contestación la parte demandada opuso como Punto Previo la Prescripción de la Acción prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otra parte reconoció la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, el cargo desempeñado y las funciones por éste realizadas, así como también reconoció el salario por el devengado, la forma como finalizó la relación laboral entre demandante y demandada.

Así mismo, niega que el actor este amparado por la Contratación Colectiva y que el pago que realizó la Empresa referente al Programa único Especial estuvo ajustado a derecho, por lo tanto no hay lugar a reclamación por diferencia alguna correspondiente a dicho programa, así mismo niega que el actor sea acreedor de todos y cada uno de los conceptos y cantidades por el reclamadas en su libelo de demanda y que al salario base para el calculo de la Pensión de Jubilación se le deban incluir los siguientes conceptos Promedio de Utilidades, Bono Vacacional, Servicio telefónico y el Uso del teléfono celular, ya que el salario base para el calculo de la pensión de Jubilación es el devengado en el mes inmediatamente anterior a la culminación de la relación laboral.

Así mismo solicita la compensación del equivalente a la exoneración del servicio telefónico, el cual fue incluido en el salario base que se tomo en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales.

Luego de haber analizado los fundamentos tanto de la demanda como de la contestación esgrimidos por ambas partes, esta Alzada pasa a delimitar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa para luego delimitar la carga probatoria atribuida a ambas partes, en consecuencia:

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos:

1. ) Determinar la procedencia de las defensas de fondo opuestas por la empresa demandada referentes a la Prescripción de la acción. Determinar la procedencia o no de la Diferencia en la Pensión de Jubilación.

2. ) Verificar si el salario mensual utilizado por la accionada para cancelar la Pensión de Jubilación se encuentra ajustado a derecho.

3. ) Verificar la Procedencia de la Diferencia de seis (06) salarios básicos correspondientes al Programa único Especial, reclamado por el actor.

   CARGA PROBATORIA

   Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, opuso en primer término la defensa de la Prescripción y en segundo lugar, procedió a admitir la relación laboral y a negar en forma pormenorizada los hechos y conceptos libelados, en consecuencia, se determinará la procedencia o no de las pretensiones alegadas por las partes; verificándose en primer lugar que en relación a la defensa de fondo opuesta por la parte demandada relativas a la prescripción de la acción, cabe señalar que ésta deberá ser probada por la parte que la invoca, es decir, desde que el derecho podía ser hecho valer hasta el momento que lo ha hecho efectivamente y que ha transcurrido el lapso establecido en la ley laboral y por otra parte constituye carga de prueba para quien rechace tal defensa, es decir, la parte actora con la prueba valida de interrupción; por otro lado se deberá determinar la procedencia o no del Ajuste de la Pensión de Jubilación alegado por la parte actora, con ello invirtiendo la carga probatoria, en este sentido deberá probar la demandada la improcedencia de la Diferencia en la Pensión de Jubilación reclamada por el actor así como también deberá demostrar si el salario utilizado por la empresa demandada COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V) a los fines de cancelar la Pensión de Jubilación otorgada al Ciudadano C.A.F. se encuentra ajustado a derecho. A tal fin y en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se determinará la procedencia o no de las pretensiones alegadas por las partes. ASÍ SE DECIDE.

   I

   PUNTO PREVIO

   DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

   Observa este Tribunal de Alzada que la parte demandada alegó la prescripción por cuanto desde el día de terminación de la relación laboral y el día de la introducción de la demandada, habían transcurrido un período de mayor de un (1) año.

   En relación al alegato de prescripción, considera necesario esta alzada verificar el criterio en cuanto a la Prescripción del Beneficio de la Jubilación de los empleados de la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de mayo de 2000 caso C.J.P.M. contra CANTV, ha señalado una serie de parámetros que esta Superioridad hace suyo y que a continuación pasa a reproducir:

   La jubilación como institución, derivó de una necesidad que aún es actual, el hombre desde finales del siglo XIX, coadyuvado por la ciencia, ha mejorado su calidad de vida, lo que se ha visto reflejado en un aumento progresivo de su expectativa de vivir, por lo que puede decirse que la población está envejeciendo. Tal circunstancia hizo nacer asociaciones fraternales o benévolas que tuvieron como objeto prestar ayuda a los más necesitados, mutualidades, montepíos, que luego se fueron transformando en sindicatos y aseguradoras. Es así como en muchos países la jubilación como beneficio tuvo su génesis en las convenciones colectivas de trabajo, al principio por razones filantrópicas y últimamente reconocida como un derecho, de allí que las partes tengan la necesidad de negociar y plasmar por escrito lo referido a sus requisitos, condiciones, modalidades de ejecución y financiamiento.

   Se está ante una institución que tiene por objeto proporcionar a los trabajadores, durante su vejez (o incapacidad), un ingreso periódico que cubra sus gastos de subsistencia. La mayor parte de la normativa y planes de jubilación exigen a los aspirantes llegar a determinada edad, calificada como la normal para el retiro; haber prestado servicios durante un número especifico de años, o su incapacidad permanente y total (..)

   (…)Ahora bien, en conformidad a la interpretación de los artículos 85 de la derogada Constitución de la República, 89 numeral 2º de la vigente Constitución de la República y 3, 10, 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, referentes a que en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores sin que ello excluya la posibilidad de conciliación o transacción bajo ciertos requisitos, que las normas de la ley son de orden público y que en caso de conflicto de leyes prevalecerán las del trabajo, aplicándose la norma en toda su integridad y al principio de equidad y a los principios constitucionales establecidos en el artículo 89, ordinales 2 y 4 en cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos y la nulidad de cualquier acuerdo o convenio que implique tal renuncia y a la nulidad de toda medida o acto del patrono contrario a dicha Constitución, debemos concluir que la jubilación es irrenunciable, pero como es sabido, todos los derechos, independientemente de su condición, son prescriptibles si no se ejercen en el tiempo establecido por la ley, salvo las excepciones, y así se decide.

   En cuanto a la prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo existe una importante corriente que se pronuncia por la imprescriptibilidad de las mismas, fundándose en el principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y en el carácter de orden público atribuido a las disposiciones laborales. Pero en general, la doctrina y la legislación admiten la aplicación de la Prescripción Extintiva en el Derecho del Trabajo, como un mal necesario por la misma razón que justifica su aplicación en el Derecho Civil. Dado el carácter alimenticio del salario y demás prestaciones derivadas de la relación de trabajo, es necesario que el trabajador las reciba en el momento de la terminación de la relación de trabajo. Pero también, gravitan razones de seguridad jurídica y de interés social, que recomiendan la no eternización de las obligaciones; y en el campo laboral, esa seguridad jurídica protege el interés legítimo del empleador, que al haber cumplido con sus obligaciones necesita también una protección por parte de la Ley.

   En cuanto al lapso para prescribir el derecho a la jubilación, la doctrina y alguna jurisprudencia patria en sentencia de fecha 29 de mayo de 2000 caso C.J.P.M. contra CANTV señalada anteriormente, han considerado tres opciones: que tal derecho prescribe a los 10 años, por ser una acción personal (artículo 1.977 C.C.); que prescribe a los 3 años, por consistir su cumplimiento en un pago periódico menor al año (artículo 1.980 C.C.); o que prescribe al año, conforme lo prevé la ley especial sustantiva, por ser su causa un vínculo de trabajo (artículo 61 L.O.T.). De las tres posiciones explanadas por la doctrina y la jurisprudencia, esta superioridad hace suya la posición que señala que el derecho a la jubilación prescribe a los tres (3) años según lo establecido en el artículo 1980 del Código Civil, por tanto una vez disuelto el vínculo de trabajo en virtud de haber adquirido o habérsele reconocido al trabajador su derecho a la jubilación mediante un vínculo de naturaleza no laboral, que se califica en consecuencia como civil, el trabajador tiene un lapso de tres (3) años para exigir el cumplimiento de esa obligación, so pena que una vez vencido este lapso opera la prescripción de la acción, en tal sentido en virtud de no constatarse en los autos el acta transaccional suscrita por CANTV y el la trabajadora demandante por concepto de beneficio de jubilación, esta alzada a fin de computar el lapso de prescripción del presente asunto, corresponderá tomar el lapso establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este sentido el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios, igualmente el artículo 64 ejusdem, establece los casos en los cuales se interrumpe la prescripción de la acción.

   Cabe señalar de manera expresa sobre lo que reza el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Artículo 61: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”

   En relación a la defensa de prescripción, observa el Tribunal que la parte demandada, manifestando que ello no significa el reconocimiento de las pretensiones del actor y de los hechos que alega en su libelo de demanda, opone al demandante la prescripción de la acción derivada de la solicitud del beneficio del plan de jubilación, por cuanto ha transcurrido más de un (1) año, desde la fecha de la terminación de la relación laboral hasta la introducción de la demanda, sin que se pueda evidenciar de las actas procesales que conforman el presente asunto que haya existido una de las maneras establecidas en la norma para interrumpir la prescripción, en el presente caso se observa que la prestación de servicios terminó el 31 Enero de 2001, consecutivamente en fecha 04 de Octubre de 2001 por ante el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el Ciudadano H.H. introdujo demanda por Ajuste del beneficio de jubilación contra la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V), verificándose la notificación de la Empresa demandada el día 11 de Abril de 2002; constando al folio 155, el cartel de notificación mediante la cual la apoderada Judicial de la Empresa demanda se da por citada del presente procedimiento; es decir desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta la introducción de la demanda y citación de la Empresa, ha transcurrido un (01) año, dos (02) meses y once (11) días.

   La Prescripción de la acción como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es una institución cuyo origen lo encontramos en el Derecho Civil; nuestro Código Civil define la prescripción en su Artículo 1.952 como:

   un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”.

   Por lo que se distinguen dos tipos de prescripción: La ADQUISITIVA por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la EXTINTIVA o LIBERATORIA por la cual se libera el deudor de una obligación, en ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo.

   En el Derecho del Trabajo nos interesa la PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA o LIBERATORIA, por ser ésta la puntualizada en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador).

   Ahora bien el fundamento interrupción de prescripción va en función de lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece las causas de interrupción de la prescripción así:

   La prescripción de las acciones de la relación de trabajo se interrumpe:

   a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otra entidades de carácter público;

   c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los (2) meses siguientes.

   d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

   En consecuencia, es la Prescripción una defensa de fondo que debe alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la contestación de la demanda, por cuanto, es ésta la oportunidad procesal que tiene el demandado de oponer las defensas para enervar la pretensión del actor, defensas que serán objeto del debate probatorio. Así como el demandante tiene en la demanda la oportunidad de hacer sus alegaciones, sus pretensiones en contraposición a este acto, tiene el demandado la oportunidad preclusiva de alegar las defensas de fondo en la oportunidad de contestar la demanda y así trabar la litis. La procedencia de la defensa de prescripción va en función del tiempo transcurrido desde la finalización de la relación laboral hasta la introducción de la demanda por reclamación de prestaciones sociales, en tal sentido y tomando en cuenta la fecha de inicio y finalización de la relación laboral, habiendo transcurrido un (01) año, dos (02) meses y once (11) días; no se ha consumado el plazo de tres (3) años establecido en el artículo 1980 del Código Civil a los fines de intentar la presente demanda por Ajuste de Pensión de Jubilación en consecuencia se declara SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la demandada en el presente juicio. ASÍ SE DECIDE.-

   Luego de haber fijado los límites de la controversia, quien juzga pasa a valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, es consecuencia:

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

   ACOMPAÑADAS CON EL LIBELO DE DEMANDA:

1. - Copia fotostática de Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL), la cual corre inserta en la presente causa desde el folio 20 al 95 (ambos inclusive), del análisis realizado a los autos es de observar que dichas documentales no fueron impugnadas de forma alguna por la demandada, esta alzada acoge el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, en el sentido de que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que esta alzada acoge el criterio asumido por la Sala Social y lo asimila al presente caso, motivo por el cual al verificar que dicho medio de prueba no resulta un medio probatorio de ser valorado, esta alzada considera no otorgarle valor probatorio ya que debe ser apreciada como derecho y no como prueba, a fin de verificar el régimen normativo aplicable. ASÍ SE DECIDE.-

2. - Copia Fotostática de planilla de Cálculo de Prestaciones Sociales de fecha 30 de Enero de 2001, firmada por la Coordinadora de la Región Occidental Dra. P.M.J., marcado con la letra “C” (folio 96). De la misma se evidencia la fecha de ingreso del actor el día 03/03/1986 y la de terminación el día 31/01/2001 de la relación laboral del Ciudadano C.A.F., el cargo desempeñado: SUPERVISOR B, el tipo de egreso fue por Jubilación Según Programa único Especial; así como también que le fue cancelado la cantidad de Bs. 33.054.417,24 por motivo de Prestaciones Sociales igualmente se puede constatar del mismo que el trabajador devengaba como sueldo mensual la cantidad de Bs. 1.769.000,00; Salario Básico Diario la cantidad de Bs. 58.966,67 y por salario integral la cantidad de Bs. 87.026,16, que la Antigüedad real en la Empresa es de 14 años, 10 meses y 28 días. En consecuencia, y visto que dicha documental no fue impugnada por la parte accionada es por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que con la misma se lograron demostrar los siguientes hechos la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, así como también el cargo desempeñado por el actor los diferentes tipos de salario por él devengados y el monto que le fue cancelado por concepto del pago de sus prestaciones sociales y el tiempo de servicio. ASÍ SE DECIDE.

3. - Copias Fotostáticas del Programa Único Especial, marcado con la letra “D”, inserto en los folios 97, 98 y 99, de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto se observa que la presente documental no fue impugnada, por lo que quien juzga decide otorgarle valor probatorio a esta prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con la misma se logró demostrar cuales fueron las categorías en las que la empresa CANTV ofertó el Programa único Especial y en consecuencia se pudo establecer que el actor encuadra en la segunda categoría, es decir, aquella que comprende a los empleados de dirección o confianza o aquellos cuyo cargo no se encuentre entre los establecidos en la lista alfabética de cargos. ASÍ SE DECIDE.-

4. - Manual de políticas, normas y procedimientos para la Administración del personal de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) del mes de diciembre de 1995, el cual corre inserto en el presente asunto desde el folio 100 al 108 (ambos inclusive), marcada con la letra “E”, Observa esta Alzada que la misma no fue impugnada por la parte demandada en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrada de la misma las políticas de la empresa CANTV. ASÍ SE DECIDE.

   PROMOVIDAS EN LA ETAPA PROBATORIA:

   1. INVOCÓ EL MÉRITO FAVORABLE, EL PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA y LA RATIFICACIÓN DE INSTRUMENTOS: Quien suscribe el presente fallo observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dichas alegaciones no son un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

   2. PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. - Consignó copia fotostática Comunicación, insertas en los folios 349 al 355 (ambas inclusive), de fecha 16 de octubre de 1998 emitida por la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales Generales de la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), Comunicación de fecha 02 de noviembre de 1999 emitida por la Coordinación de Asuntos Legales de Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y comunicación de fecha 19 de Octubre de 1999 emitida por la Coordinación de Asuntos Laborales y Coordinación de procedimientos Administrativos y Judiciales, e igualmente promovió la exhibición de tales documentos los cuales no fueron presentadas por la demandada en la audiencia de juicio, no obstante en las comunicaciones de fecha 16 de octubre de 1998, fecha 02 de noviembre de 1999 y 19 de Octubre de 1999, se observa el logotipo de la misma Empresa accionada lo cual constituye presunción grave de que el instrumento se encuentra o ha estado en poder de la demandada por lo que se debe tener como exacto el texto del documento tal como aparece en la copia consignada; sin embargo esta Alzada decide desecharlas y no otorgarles valor probatorio por cuanto se trata de simples opiniones emitidas por sus firmantes, en consecuencia, no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia. ASÍ SE DECIDE.-

2. - Copias Certificadas de Providencias Administrativas emanada de la Inspectoría del Trabajo, la cual corre inserta en la presente causa en los folios: 356 al 382 (ambas inclusive), de diferentes fechas, en las cuales se ordena el reenganche de los diferentes solicitantes y en las mismas se establece que la empresa CANTV considera a los actores como personal de Confianza, en virtud de los cargos que los mismos desempeñaban, pero es el caso que la mencionada Inspectoria del Trabajo ordenó el reenganche de éstos por considerar que los mismos por la inamovilidad derivada de la introducción de un pliego de peticiones. Con estas pruebas la parte actora pretende dejar evidencia de que la empresa CANTV considera a alguno de sus trabajadores como de confianza, a pesar que las funciones que los mismos realizan están excluidas de la definición legal que la Ley Orgánica del Trabajo hace de éste tipo de trabajadores, y específicamente las funciones que la actora desempeña en la empresa, con respecto a estas documentales quien decide observa que las mismas no son un medio de prueba y que en consecuencia el juez no esta obligado a tomarla en consideración, sólo si es su decisión lo puede tomar como un indicio para la toma de su decisión, pero esto queda a criterio del juez conforme a las pruebas aportadas y la realidad laboral que involucró a las partes, por lo tanto las presentes documentales no esclarecen en forma determinante alguno de los puntos controvertidos en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

3. - Copias fotostáticas de Control de Egreso, inserto en el folio 383 y 384, marcadas con las letras “N y Ñ”, las cuales se encuentran suscritas a nombre del ciudadano C.A.F., titular de la cédula de identidad Nro. 5.896.593, ambas de fecha 30/01/2001. Con respecto a estas documentales quien Juzga observa que las mismas no ayudan a dilucidar alguno de los hechos controvertidos de la presente causa razón por la cual decide desechar las mismas y no otorgarle valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

4. - Copia fotostáticas de Solvencia de Celular, inserta en el folio 385, marcada con la letra “O”, en la cual se observa que el ciudadano C.A.F., titular de la cédula de identidad Nro. 5.896.593, adscrito a la Unidad de GERENCIA PLANIFICACIÓN, perteneciente a la Gerencia General, Sistemas de Información, por medio de este documento declara, que hace entrega del teléfono celular que tenía asignado, con la presente documental se pretende demostrar que el actor hizo uso de un teléfono celular propiedad la Empresa demandada, pero es el caso que con esta prueba no se logra demostrar que efectivamente el concepto de Uso de teléfono celular deba incluirse en el salario base para el calculo de la Pensión de Jubilación, razón por la cual esta Juzgadora decide desechar la presente documental y no otorgarle valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

5. - Solicitud de Orden de pago, folio 386, emitida por la empresa demandada CANTV a nombre del ciudadano C.A.F., en la cual se evidencia el pago realizado por la Empresa demandada al actor por la cantidad de Bs. 10.614.00,00, correspondientes al pago del Programa Único Especial, quien juzga de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio a la presente documental ya que con la misma se logro demostrar que al actor se le cancelo la cantidad de Bs. 10.614.000,00, correspondientes al pago del Programa único Especial. ASÍ SE DECIDE.-

   3. PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   La parte actora solicita la exhibición de los documentos que a continuación se describen, los cuales se encuentra en poder de la demandada:

1. - Planilla de Liquidación de Prestaciones sociales, con fecha de elaboración 30 de Enero de 2001, donde se puede constatar el salario básico mensual, y los beneficios entregados por la empresa CANTV a la demandante, la cual fue consignada con el libelo de la demanda, marcada con la letra “C”

2. - Comunicación emitida por la empresa CANTV, donde se ofrece el denominado Programa Único Especial, anunciado el día 29/12/2000, donde se puede constatar la oferta pública efectuada por la empresa CANTV a sus trabajadores de acogerse al Plan y obtener los beneficios ofrecidos, la cual fue consignada con el libelo de la demanda, marcada con la letra “D”.

3. - Manual de Políticas, Normas y Procedimientos. Para la administración del personal de CANTV, del mes de Diciembre de 1995.

4. - Manual de políticas, Normas y Procesos, cuyo código es SCOR-TEL-1-12/95. Sección 6, marcada con la letra “F”.

5. - Constancia emitida por la Coordinación de Recursos Humanos de la Empresa CANTV, con fecha 20 de Abril de 2001, marcados con la letra “G”.

6. - Comunicación constante de folios útiles, denominado Control de egreso, de fecha 30 de Enero de 2001, marcada con la letra “Ñ”.

7. - Comunicación constante de un folio útil, de fecha 31 de Enero de 2001, denominada solvencia de celular, marcada con la letra “O”.

8. - Solicitud de emisión de orden de pago, emitida por la Empresa CANTV, sin fecha, marcada con la letra “P”.

   Con respecto a la exhibición de los documentos antes anteriormente descritos, es de observarse que la parte solicitada, es decir, la empresa CANTV no realizó la exhibición de los mismos, por lo que quien juzga decide que en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el 82 eiusdem, decide que se tendrá como exacto el texto de los documentos consignados, tal y como aparece en la copia presentada por la parte solicitante, así pues con las mismas se logró demostrar lo siguiente: con la primera, cual fue el último salario devengado por el actor el cual fue de Bs. 1.769.000,00, así como también cuales fueron los conceptos que le fueron cancelados a éste con ocasión a la culminación de su relación laboral. Con la segunda, se demostró en que consintió el Programa Único Especial y cuales eran las condiciones que ofrecía la empresa CANTV a aquéllos empleados que decidieran acogerse al mismo. Con relación a la tercera y cuarta, del contenido de las mismas no se desprende ningún hecho que ayude a dilucidar alguno de los hechos controvertidos de la presente causa, por lo tanto a las mismas no se les otorga valor probatorio alguno, De la quinta se observa que el actor devenga una Pensión de Jubilación de Bs. 1.769.000,00 desde el día 31 de Enero de 2001 y Con las sexta y séptima, de las mimas no se desprende ningún hecho relevante que ayude a dilucidar alguno de los hechos controvertidos del presente asunto y de la Octava y última se evidencia que el actor recibió de la Empresa demandada la cantidad de Bs. 10.614.000,00 por concepto del pago del Programa único Especial. ASÍ SE DECIDE.-

   4. PRUEBA TESTIMONIAL:

      Promovió la testimonial de los ciudadanos G.L., W.N. y J.F.. En cuanto a esta prueba quien juzga no tiene testigo alguno que valorar por cuanto los ciudadanos en mención no acudieron a rendir su declaración. ASÍ SE DECIDE.-

      PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV):

      En la oportunidad correspondiente para la promoción y evacuación de pruebas la empresa demandada promovió y evacuó las siguientes:

   1. INVOCÓ EL MÉRITO FAVORABLE: Quien suscribe el presente fallo observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dichas alegaciones no son un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

   2. PRUEBA DOCUMENTALES:

1. - Original de planilla de Cálculo de Prestaciones Sociales de fecha 30 de Enero de 2001, firmada por la Coordinadora de la Región Occidental Dra. P.M.J., marcado con la letra “C” (folio 402). De la misma se evidencia la fecha de ingreso del actor el día 03/03/1986 y la de terminación el día 31/01/2001 de la relación laboral del Ciudadano C.A.F., el cargo desempeñado: SUPERVISOR B, el tipo de egreso fue por Jubilación Según Programa único Especial; así como también que le fue cancelado la cantidad de Bs. 33.054.417,24 por motivo de Prestaciones Sociales igualmente se puede constatar del mismo que el trabajador devengaba como sueldo mensual la cantidad de Bs. 1.769.000,00; Salario Básico Diario la cantidad de Bs. 58.966,67 y por salario integral la cantidad de Bs. 87.026,16, que la Antigüedad real en la Empresa es de 14 años, 10 meses y 28 días. En consecuencia, y visto que dicha documental no fue impugnada por la parte accionada es por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que con la misma se lograron demostrar los siguientes hechos la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, así como también el cargo desempeñado por el actor los diferentes tipos de salario por él devengados y el monto que le fue cancelado por concepto del pago de sus prestaciones sociales y el tiempo de servicio. ASÍ SE DECIDE.-

2. -Copia al carbón de planilla de participación de vacaciones, la cual riela inserta en el folio Nro. 403, marcado con la letra “B”, correspondiente al periodo vacacional 95-96, de la cual se evidencia lo siguiente: es emitida por la empresa CANTV, a nombre del ciudadano C.A.F., titular de la cédula de identidad Nro. 5.896.593, cargo que ocupa Jefe de Departamento, la presente documental no fue impugnada de forma alguna por la parte accionada razón por la cual esta Juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que con la misma se logro demostrar que el actor en virtud del cargo por él desempeñado se considera como un Empleado de Confianza. ASÍ SE DECIDE.-

3. - Copias fotostáticas de Planillas de Vacaciones para El Personal de Dirección y Confianza, de Solicitud de beneficios, de Solicitud de inscripción y/o Modificación de los Planes de Beneficios de H.C.M. y Vida para el Personal de Dirección y Confianza y Plan de Ahorro Empleados de Dirección y de Confianza, insertos en el presente asunto en los folios 404 al 412 (ambos inclusive) y en los folios 465 al 427 (ambas inclusive), de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto se observo que las presentes documentales no fueron impugnadas ni desconocidas de forma alguna razón por la cual se les otorga valor probatorio a las mismas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que con las mismas se logró demostrar que el ciudadano C.A.F., era considerado por la empresa demandada como un Empleado de Confianza y en consecuencia se le otorgaban todos los beneficios ofrecidos por la Empresa con base a esa categoría de Empelado de Dirección o Confianza. ASÍ SE DECIDE.-

4. - Copia Certificada de Acta transaccional, emitida por el ciudadano C.A.F., dirigida a la Gerencia Laboral de la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), la cual riela inserta en la presente causa en los folios 413 al 415 (ambas inclusive), en la cual el mencionado ciudadano declara que conforma a las condiciones del Programa único Especial y después de haber analizado conscientemente las ventajas económicas, manifiesta su voluntad de acogerse al mismo, especificando que dicha decisión fue tomada sin ninguna presión y teniendo el pleno conocimiento, de que, como trabajador, tenía la opción de continuar laborando para CANTV, que dicha renuncia será efectiva a partir del día 31/01/2001. En cuanto a esta prueba quien juzga decide otorgarle valor probatorio en virtud de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el actor decidió acogerse al referido Programa único Especial y como consecuencia renuncio a la Empresa CANTV y dicha renuncia sería a partir del día 01 de Enero de 2001. ASÍ SE DECIDE.-

5. - Copias fotostáticas de Sentencias, emanadas del Juzgado Sexto de Primara Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, la emanada del Juzgado Superior Segundo para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y del Juzgado Quinto Primara Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, insertas en la presente causa en los folios Nro. 416 al 435 (ambos inclusive) y en los folios 445 al 442 (ambas inclusive), con respecto a estas documentales quien decide observa que las mismas no son un medio de prueba y que en consecuencia el Juez no esta obligado a tomarlas en consideración, sólo si es su decisión lo puede tomar como un indicio para la toma de su decisión, pero esto queda a criterio del Juez conforme a las pruebas aportadas y la realidad laboral que involucró a las partes, por lo tanto las presentes documentales no esclarecen en forma determinante alguno de los puntos controvertidos en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

6. - Copia fotostática de Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL), la cual corre inserta en la presente causa desde el folio 436 al 444 (ambos inclusive), del análisis realizado a los autos es de observar que dichas documentales no fueron impugnadas de forma alguna por la demandada, esta alzada acoge el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, en el sentido de que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que esta alzada acoge el criterio asumido por la Sala Social y lo asimila al presente caso, motivo por el cual al verificar que dicho medio de prueba no resulta un medio probatorio de ser valorado, esta alzada considera no otorgarle valor probatorio ya que debe ser apreciada como derecho y no como prueba, a fin de verificar el régimen normativo aplicable. ASÍ SE DECIDE.-

7. - Manual de Beneficios de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), dirigido a todo el personal de Dirección y de Confianza, el cual corre inserto en el presente asunto desde el folio 473 al 528 (ambos inclusive), marcada con la letra “W”, Observa esta Alzada que la misma no fue impugnada por la parte demandante en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrados los Beneficios que ofrece la empresa CANTV a todo el Personal de Dirección y de Confianza. ASÍ SE DECIDE.-

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   Una vez valorados las pruebas ofertadas por las partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, quien juzga pasa a analizar si en efecto la pretensión del trabajador demandante de que al salario mensual percibido en el mes inmediatamente anterior a la terminación de los servicios y comienzo de disfrute de la pensión de jubilación deba incluírsele el promedio mensual de utilidades, Bono Vacacional y el beneficio del servicio telefónico y el Uso de Teléfono celular, para el cálculo de pensión de jubilación, en tal sentido quien juzga pasa a analizar lo que la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL) establece para el beneficio de jubilación de sus empleados, y lo que la Ley Orgánica del Trabajo ha definido como salario.

   El anexo C de la referida convención establece toda la normativa que regula el beneficio del Plan de Jubilación, al respecto el artículo 4 numeral 3 establece el beneficio de la jubilación especial al cual puede optar el trabajador que tenga acreditados catorce (14) años de servicio en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la ley Orgánica del Trabajo.

   En el mismo orden de ideas el artículo 10 numeral 2 de la convención señala que para la fijación de la pensión de jubilación se tomara en cuenta el salario percibido por trabajador en el mes inmediatamente anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la pensión.

   En cuanto al concepto de salario el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que: “se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”.

   Dicho esto, quien juzga pasa a determinar si en efecto al salario mensual percibido por el ciudadano C.A.F. en el mes inmediatamente anterior a la terminación de los servicios y comienzo de disfrute de la pensión de jubilación deba incluírsele el promedio mensual de utilidades, Bono Vacacional, el beneficio del servicio telefónico y el Uso del Teléfono celular como parte del salario para el cálculo de Pensión de jubilación.

   En tal sentido el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que la participación de los beneficios o utilidades forman parte del salario, y a su vez el artículo 146 eiusdem señala que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior(…) y en su parágrafo primero señala que la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

   Así pues, la ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las Utilidades de la Empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causadas mes a mes y para el cálculo de las prestaciones en el artículo 125 eiusdem, es decir, para la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso.

   Es por ello que en modo alguno puede entender esta Alzada que para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, se le deba incluir el concepto de utilidades por cuanto el monto de la jubilación debe ser el percibido por el trabajador en forma regular y permanente como prestación ordinaria laboral, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, pues la jubilación debe entenderse como un beneficio que la empresa otorga a sus trabajadores siempre y cuando llenen los requisitos de exigibilidad señalados en la Convención, y que en modo alguno puede entenderse como una remuneración por los servicios efectivamente prestados en retribución de la labor desempeñada, la cual se otorga en forma vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado por el trabajador inmediatamente anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

   Igualmente debe precisar esta Alzada que las utilidades son pagadas a los trabajadores en virtud de su participación en el proceso productivo de la empresa, y un trabajador que disfruta de su pensión de jubilación no participa tal proceso productivo, es por ello que el concepto de utilidades no debe incluirse en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación porque la naturales de tal concepto sólo permite ser incluido a los fines de determinar el salario base que deberá tomarse en cuenta para las indemnizaciones establecidas en los artículo 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Además de lo antes analizado esta Alzada debe señalar que aun cuando un trabajador goza de su pensión de jubilación, anualmente le es reconocido su participación en los beneficios o utilidades, en otras palabras, un trabajador a pesar de estar jubilado anualmente recibe el pago por concepto de utilidades, es por ello que resulta ilógico incluir en su pensión de jubilación el concepto de utilidades y que al final de cada también se le paguen sus utilidades porque se le estaría pagando en forma doble al trabajador un mismo concepto.

   Dicho esto quien juzga debe forzosamente declarar la improcedencia de la inclusión del promedio mensual de Utilidades como parte del monto fijado por la empresa CANTV para la pensión de jubilación del ciudadano C.A.F.. ASÍ SE DECIDE.-

   Otra de las pretensiones de la parte actora era que se le incluyera en la pensión de jubilación el promedio mensual del beneficio del servicio telefónico como parte del salario para el cálculo de pensión de jubilación.

   En cuanto a este punto la cláusula 34 de la Convención Colectiva señala la exoneración en la prestación del servicio telefónico equiparando los impulsos mensuales exonerados con la antigüedad acumulada por el trabajador, referida a una línea telefónica instalada en la residencia del trabajador o de algún familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad inscrito en el registrote la empresa y siempre que hubiera la posibilidad de prestar el servicio.

   De lo antes señalado por la convención se observa que dicho beneficio no admite equivalencia monetaria de la exoneración acordada por la empresa como beneficio por exoneración de servicio telefónico, y que el hecho que la empresa lo incluya para la determinación del salario integral para el cálculo y pago de la prestación por antigüedad no significa que el mismo tenga carácter salarial y mucho menos que deba incluirse en el monto de la pensión de jubilación, porque como se señaló anteriormente la jubilación debe entenderse como un beneficio que la empresa otorga a sus trabajadores siempre y cuando llenen los requisitos de exigibilidad señalados en la Convención, y que en modo alguno puede entenderse como una contraprestación por los servicios efectivamente prestados en retribución de la labor desempeñada, la cual se otorga en forma vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado por el trabajador inmediatamente anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

   Dicho esto quien juzga debe forzosamente declarar la improcedencia de la inclusión del beneficio de servicio telefónico como parte del monto fijado por la empresa CANTV para la pensión de jubilación del ciudadano C.A.F.. ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, en cuanto a la solicitud del accionante de autos de que se incluya en el salario base para el cálculo de la Pensión de Jubilación de la cantidad de Bs. 98.400,00, por concepto de Beneficio de Teléfono celular, tenemos que este es un Beneficio ofrecido por la Empresa demandada CANTV, a aquellos trabajadores que dentro de la Organización ocupen los cargos de: Presidente, Gerente General, Vicepresidente Ejecutivo, Director de Área, Director y Gerente, tal y como lo establece el Manual de Políticas, Normas y Procesos para Administración del Personal de CANTV, y siendo el caso que este beneficio no tiene carácter salarial, no puede pretender el actor que el mismo le sea incluido en el salario base para el calculo de su Pensión de Jubilación, razón por la cual quien decide declara Improcedente la inclusión del Beneficio de Teléfono celular. ASÍ SE DECIDE.-

   Con relación a la pretensión del actor de la inclusión en el salario base para el calculo de la pensión de Jubilación del concepto de BONO VACACIONAL, tenemos que la Sala de Casación Social en reciente sentencia de fecha veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil seis (2006) caso G.G., contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) sentó criterio en cuanto al salario que se debe tomar en cuenta para el calculo de la pensión de jubilación señalando lo siguiente:

   Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y en tal sentido, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que, mas allá de la intención de las partes (individual o colectiva), debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación.

   Así, tomando en consideración la actividad hermenéutica supra, considera la Sala que la inclusión en el caso in commento de la alícuota de utilidades y de bono vacacional ordenado por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva, no obstante, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente esbozadas. Así se establece.

   Como corolario de los razonamientos anteriormente indicados, y a los efectos de resolver la situación sub analisis, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades ni la de bono vacacional. Así se decide

   . (Subrayado y negrillas de este Juzgado Superior).-

   Es por ello que esta Alzada, tomando como base los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia debe declarar SIN LUGAR la pretensión del actor de incluir en su salario base para el cálculo de la pensión de jubilación los conceptos de utilidades, servicio telefónico, Beneficio de Teléfono celular y el bono vacacional, por cuanto el salario que deberá tomarse en cuenta es el salario normal percibido por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al disfrute de su Jubilación. ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, con relación a la pretensión de la parte actora ciudadano C.A.F. referente al pago de la diferencia de 06 salarios básicos por la cantidad de Bs. 10.614.000,00 por concepto de Diferencia del Programa único Especial, quien juzga considera necesario hacer un breve análisis sobre dicho Programa y lo hace de la siguiente manera: se evidencia de la copia fotostática de comunicación emanada por la Empresa CANTV presentada por la parte actora, Que en fecha 15/12/2000, la Junta Directiva de la compañía aprobó un programa que permitirá a la compañía conformar una estructura de costos mas competitiva, conforme con el ambiente de apertura que rige el sector de las telecomunicaciones. La propuesta anunciada por la empresa, denominada “Programa Único Especial”, tendrá una vigencia temporal. Limitada al lapso comprendido entre el 15 de enero y el 16 de febrero de 2001, ambas fechas inclusive. El programa abarca a los trabajadores cubiertos por la Convención Colectiva de Trabajo que rige en la empresa CANTV, y al personal de Dirección y Confianza, contratados a tiempo indeterminado, activos al 1° de enero de 2001 y que tengan mas de un año ininterrumpido de servicio al 1° de enero de 2001. ¿Qué contempla el Programa Único Especial? Además de todos los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que legal o contractualmente les corresponda a los trabajadores que resulten participantes en el Programa Único Especial, por conceptos derivados de la relación de trabajo y con ocasión de la terminación de la misma. Pero con relación específicamente a la parte de la Pensión de Jubilación tenemos: “(…) 3°) un incentivo económico, único y por una sola vez, representado por un equivalente a un determinado numero de salarios básicos mensuales, de la siguiente manera:

   • Los trabajadores amparados por la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la empresa que desempeñen alguno de los cargos comprendidos en el anexo “A” de dicha Convención recibirán, el equivalente a doce (12) salarios básicos mensuales.

   • Los trabajadores de Dirección o Confianza, o que no desempeñen ninguno de los cargos comprendidos en el anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la empresa, recibirán, el equivalente a seis (06) salarios básicos mensuales”.

   Ahora bien, de lo anterior se observa que el Programa Único Especial ofertado por la Empresa CANTV a sus trabajadores fue dirigido a dos clases de trabajadores 1°) aquellos amparados por la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la empresa que desempeñen alguno de los cargos comprendidos en el anexo “A” de dicha Convención y 2°) Los trabajadores de Dirección o Confianza, o que no desempeñen ninguno de los cargos comprendidos en el anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la empresa. Así pues tomando en consideración que el cargo desempeñado por el ciudadano C.A.F. para la Empresa CANTV el cual era el de SUPERVISOR B, y las funciones por el realizadas, la Empresa demandada lo catalogo como un Empleado de Confianza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunado al hecho de que el cargo desempeñado por éste no se encuentra comprendido en la Lista alfabética de clases de cargos, en virtud de que el demandante laboró a favor de la empresa durante 14 años, 10 meses y 28 días, es de observarse que al mismo le correspondía el pago de la cantidad equivalente a los 06 salarios básicos mensuales por concepto del pago por el Programa Único Especial, tal y como efectivamente le fue cancelado según se observa de recibo inserto en el presente asunto en el folio 386 del presente asunto, resultando IMPROCEDENTE el reclamo efectuado en su libelo de demanda referente al reclamo de la diferencia de seis (06) salarios básicos correspondientes al Programa único Especial. ASÍ SE DECIDE.-

   En base a las anteriores consideraciones y por cuanto han sido desvirtuadas todas las solicitudes del actor por no ser las mismas son improcedentes en derecho, declara esta Alza.S.L. el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 29 de Noviembre de 2006 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo. SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.A.F. en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), antes identificado. CONFIRMANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVO

   En consecuencia, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 29 de Noviembre de 2006 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo.

SEGUNDO

SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.A.F. en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), antes identificado.

TERCERO

SE CONFIRMA el fallo apelado.

CUARTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

QUINTO

SE ORDENA la notificación del Procurador General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Dieciséis (16) días del mes de Mayo de dos mil Siete (2.007). Siendo las 05:16 p.m. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

Dra. YACQUELINNE S.F.

JUEZA SUPERIOR PRIMERA

ABG. J.D.P.B.

EL SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las 05:16 p.m. se dictó y publicó el fallo que antecede.

ABG. J.D.P.B.

EL SECRETARIO

YSF/jdpb/jltg.-

ASUNTO: VP01-R-2007-000369.-