Decisión nº 043-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 1 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 1 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-007440

ASUNTO : VP02-R-2009-000655

Decisión Nº 043-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADO: C.E.G.R., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-7.720.253, soltero, Mecánico, hijo de Rudalina de González y D.G. y residenciado en la urbanización Cerro Verde, cerca del centro comercial Cerro Verde, La Puerta, Estado Trujillo.

DEFENSA: Profesional del derecho, Abogado, F.L..

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Profesional del derecho E.C., Fiscal del Ministerio Público para el régimen transitorio.

VICTIMA: Se obvia por mandato de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1 del Código Penal y VIOLACIÓN, previsto y penado en el artículo 375 ejusdem.

Han subido estas actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano F.L., Abogado en ejercicio, actuando con el carácter de defensor del acusado C.E.G.R., en contra de la Sentencia N° 21-09, dictada en fecha 12 de Junio de 2009 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta mediante la cual CONDENA al prenombrado acusado, a cumplir la pena de VEINTICINCO (25) AÑOS de presidio, más las accesorias de ley por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Violación, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1 del Código Penal y 375 ejusdem, cometido en perjuicio de la menor que en vida respondía al nombre de, (se obvia por mandato de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su ADMISIBILIDAD en fecha 05 de Agosto de 2009, por lo que cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado Defensor, F.L., interpone su recurso de apelación en los siguientes términos:

Fundamenta su PRIMER MOTIVO de apelación en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de la ley, por errónea aplicación de una norma jurídica, como lo es el artículo 375 del Código Penal y el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del Código Penal.

El recurrente, luego de narrar los hechos objeto del presente proceso, transcribe lo que él llama, la “FUNDAMENTACIÓN DEL TRIBUNAL” y agrega que de las transcripciones efectuadas, se evidencia que la sentencia dictada se produce por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, por motivos fútiles o innobles, y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° y 375 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de (Se obvia por mandato de la LOPNA), de apenas un año de edad.

Así mismo, transcribe los artículos 408 y 375 del código Penal y agrega lo siguiente:

Se observa que el Médico, R.T.C.S.…, manifestó: “Hice una autopsia a una niña de un año de edad, se llamaba E.C.O., presentaba hematomas en la región frontal central, izquierda y lado derecho, región malar, lado derecho del cuello, ambos labios mayores, cuando digo me refiere (sic) a los genitales, y cara interna de muslo izquierdo, excoriaciones en boca, labios superiores e inferiores, ruptura irregular del himen, con excoriaciones periorificiales recientes de vulva en, (sic) se observó en el cuero cabelludo hematomas en región frontal parietal y occipital, los huesos de la bóveda craneal sin lesiones, se observó hemorragia subaracnoidea y subdural, edema cerebral, cavidad toráxico (sic) sin líquidos no adherencias, corazón con puntillado petequial, como conclusión se dio que la causa de la muerte fue hemarrogia subaracnoidea y subdural por lesiones producidas con objeto contundente, es todo.

Afirma la defensa: “De lo que se observa que no se produjo actividad sexual la cual se configura en la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), evidenciándose del tipo penal vigente para la comisión de los hechos que no era aplicable la disposición por la cual fue condenado mi defendido en el presente hecho.

Continúa indicando que: “Es importante referir que la tipicidad es el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la ley; la coincidencia del comportamiento con el descrito por el legislador. Es en suma, la acuñación o adecuación de un hecho a la hipótesis legislativa.

Indica el recurrente que: “… En el presente caso podemos observar que los hechos afirmados por el juzgado de juicio se relacionan directamente con la aplicación de dos normas para juzgar la comisión de un solo hecho punible, es decir, en el artículo (sic) HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 408 del Código Penal vigente para el año 1994, el artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos tipificaba el delito de violación por aplicación del artículo 86 del Código Penal”.

Considera entonces la defensa que: “En razón de ello, no puede ser aplicado el artículo de violación al caso que nos ocupa, pues no existe la conducta descrita en la norma tipicidad (sic) aplicable en el caso en concreto el Código Penal (sic) en consideración que era el vigente para la fecha en que sucedieron los hechos (04-03-97), ya que según lo descrito por el Médico en el juicio oral en entrada de la vagina (sic) que se extiende en una profundidad de ocho milímetros, donde se observa enrojecimiento marcado de la mucosa, no se observó (sic) secreciones ni líquidos extraños en la vagina, las lesiones genitales se deduce que son compatibles con maniobras digitales, lo que quiere decir que se realizaron con los dedos, (subrayado del recurrente), en consecuencia, siendo dicha norma más beneficioso (sic) para la situación del imputado, tomando en consideración lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional, según el cual, “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena… cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea” (subrayado del recurrente).

Cita el apelante, jurisprudencia de la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, de fecha, 10-07-2008 y concluye que: “… ciertamente hubo violación de ley por errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 375 el (sic) Código Penal Vigente (1987) y como consecuencia de ello, el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicitamos que las presentes denuncias sean declaradas Con Lugar, y como consecuencia de ello, pedimos a esta Honorable Sala de Casación Penal (sic) proceda a dictar una decisión propia, rectificando la pena a imponer, tomando la aplicación de la dosimetría penal para el caso que nos ocupa”

En el punto denominado por la defensa como “SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN”, expone:

De conformidad con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 452 ordinal 2 EJUSDEM, referente (sic) incorporado el artículo 359 del COPP con violación a los principios del juicio oral, el cual desarrollo a continuación:

Con fecha 27 de Abril de 2009 rindió declaración el ciudadano C.A.C.V.…, Inspector del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas…, y bajo juramento expuso que practicó inspección técnica de sitio, y que encontrándose en el mismo, pudo colectar dos apéndices pilosos, y en fecha 05 de Mayo de 2009, los funcionarios V.R. y A.N., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, región capital, manifestaron haber practicado EXPERTICIA TRICOLÓGICA Y DE COMPARACIÓN a una muestra contentiva de dos apéndices pilosos en un sobre marcado con el N° 1 (que se corresponden con la muestra colectada por el Inspector C.C. en el sitio del suceso), y cinco muestras contenidas en sobres rotulados del número 1 al 5, colectadas de las regiones cefálica, axilar derecha e izquierda, pectoral y púbica, por lo que el Tribunal de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que surgieron hechos que debían ser esclarecidos, y que para tal fin era necesario que el mencionado inspector declarara nuevamente a los fines de determinar si durante la investigación que practicó en el presente caso, colectó muestras de alguna persona en particular, todo a los fines de cumplir con la finalidad del proceso como lo es la búsqueda de la verdad, razón por la cual declaró nuevamente el día 14 de Mayo de 2009.

Al respecto no indicó que nuevos hechos había considerado para volver a llamar declarar (sic), testigo que ya había declarado, se evidencia que su testimonio versaría sobre los mismos hechos que ya habían sido considerados violentando el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal referente a las nuevas pruebas….

En la fecha indicada el testigo declaró el asunto (sic) al cual (sic) tenía conocimiento, aunado a lo expuesto se evidencia que del análisis realizado al texto íntegro de la sentencia se evidencia que no indicó los motivos nuevos que permiten realizar uso (sic) de manera excepcional para volver llamar (sic) a un testigo, el cual además de que fue escuchado en la audiencia indicada, mi defendido tiene el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales el cual (sic) es la expresión de un modo claro y suficiente que exprese (sic) y de entender el porque (sic) de lo resuelto quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente.

La motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que (sic) la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no sólo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva.

Al respecto, cita el apelante, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia de fecha 15 de Febrero de 2000 y sentencia de fecha 24 de Febrero de 2000 de la Sala Político Administrativa, así como la sentencia N° 05 de fecha, 24-01-01 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta y la N° 1745 de fecha, 20-09-2001 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

Indica que: “… se observa que la Juez ordenó la puesta en manifiesto (sic) antes de rendir su testimonio (sic) las cuales (sic) no fueron promovidas en la oportunidad de la acusación formal lo cual conllevó a la violación del debido proceso de mi defendido”

Transcribe el Abogado defensor, las declaraciones de los ciudadanos A.A.N., W.J.R. y V.E.R. y afirma: “ …la juez ordenó de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal colocar de manifiesto la prueba rendida por ellos, alegando que no iba a ser recepcionada como prueba documental basando en (sic) que el experto puede consultar sus dictámenes, opinión y juicio que se forma o emite sobre algo, no pudiendo confundir ni suplir como en efecto lo hizo deficiencias del Ministerio Público, al no promover las pruebas en la oportunidad legal correspondiente, lo cual constituye la exhibición del acta en la cual va reposar (sic) su testimonio, de lo cual se evidencia que al hablar y relación (sic) su testimonio en el juicio oral indefectiblemente deben conllevar a adminicular el testimonio jurado con la base que lo origina… Al respecto es importante referir la condición a la recepción de oficio o a solicitud de las partes, de nuevas pruebas en el juicio oral y público, está (sic) sujeta al surgimiento de nuevas circunstancias o nuevos hechos durante el desarrollo del debate, tal exigencia se encuentra establecida en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal” .Cita el recurrente sentencia N° 433 del 25 de Octubre de 2006 de la Sala de Casación Penal y agrega que:

De lo que antecede, se observa que en (sic) presente caso el Juez de Instancia, incorporó ilegalmente al juicio oral (sic), el Tribunal de Juicio vulneró el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, inobservar (sic) el enunciado normativo del artículo 359 ejusdem, que exige como requisito necesario para la recepción de cualquier prueba bajo esta modalidad, el surgimiento en el desarrollo de la audiencia del juicio, de algún hecho o circunstancia nueva, que requieran su esclarecimiento, lo cual no quedó acreditado en las actas de audiencia ni en la sentencia de instancia

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Finalmente solicita el apelante que se declaren con lugar las presentes denuncias y se retrotraiga el proceso hasta el momento de la celebración de un nuevo juicio oral y público en un tribunal distinto con prescindencia del vicio aquí señalado.

FUNDAMENTACION DE LA DECISION

Una vez a.l.f. del recurso de apelación interpuesto por la defensa y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, este órgano colegiado, pasa a decidir de la siguiente manera:

En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.L., éste alega que no se produjo actividad sexual la cual se configura en la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), evidenciándose del tipo penal vigente para la comisión de los hechos que no era aplicable la disposición por la cual fue condenado su defendido en el presente hecho.

Considera que “no puede ser aplicado el artículo de violación al caso que nos ocupa, pues no existe la conducta descrita en la norma tipicidad (sic) aplicable en el caso en concreto el Código Penal (sic) en consideración que era el vigente para la fecha en que sucedieron los hechos (04-03-97), ya que según lo descrito por el Médico en el juicio oral en entrada de la vagina (sic) que se extiende en una profundidad de ocho milímetros, donde se observa enrojecimiento marcado de la mucosa, no se observó (sic) secreciones ni líquidos extraños en la vagina, las lesiones genitales se deduce que son compatibles con maniobras digitales, lo que quiere decir que se realizaron con los dedos, (subrayado del recurrente), en consecuencia, siendo dicha norma más beneficioso (sic) para la situación del imputado, tomando en consideración lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional, según el cual, “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena… cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea” (subrayado del recurrente).

Se observa entonces que a juicio del recurrente, “…hubo violación de ley por errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 375 el (sic) Código Penal Vigente (1987) y como consecuencia de ello, el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal…”

A tal efecto es oportuno transcribir parte de la sentencia recurrida y así tenemos que el A quo dejó establecido lo siguiente:

El Tribunal con escabinos considera plenamente convincente la declaración del ciudadano Dr. R.T.C.S., Médico Anatomo patólogo adscrito a la Medicatura Forense de esta ciudad, que al ser adminiculada y comparada con el informe de reconocimiento Médico y necropsia de Ley N° 9700-168-2017, que le fuera practicado al cadáver de la infante que en vida respondiera al nombre de E.O.R., en fecha, 1 de Marzo de 1997 y que fuera ratificado por el Médico Forense, tanto en su contenido como en su firma y sello del Despacho, se complementan entre si, y le da pleno valor probatorio, al referir este Experto que hizo autopsia a una niña de un año de edad, de nombre E.C.O., que presentaba hematomas en la región frontal central, izquierda y lado derecho, región malar, lado derecho del cuello, ambos labios mayores, que al decir, labios mayores, se refiere a los genitales, y que también presentaba hematomas en la cara interna de muslo izquierdo, excoriaciones en boca, labios superiores e inferiores, ruptura irregular del himen, con excoriaciones periorificiales recientes de vulva y entrada de vagina que se extiende en una profundidad de ocho milímetros, donde se observa enrojecimiento marcado de la mucosa, que no se observaron secreciones ni líquidos extraños en la vagina, que las lesiones genitales se deduce que son compatibles con maniobras genitales, lo que quiere decir que se realizaron con los dedos, que se observó en el cuero cabelludo hematomas en región frontal, parietal y occipital, que los huesos de la bóveda craneal no presentaban lesiones que al abrir el cráneo, se observó hemorragia subaracnoidea y subdural, edema cerebral, cavidad toráxico (sic) sin líquidos no adherencias, corazón con puntillado petequial, llegando a la conclusión que la causa de la muerte fue hemarrogia subaracnoidea y subdural por lesiones producidas con objeto contundente…, que cuando dice que tenía una lesión de ocho milímetros desde la vulva hacia dentro de la vagina, es que la herida se separó de la superficie, ocho milímetros; que la niña recibió varios golpes que son traumatismos, que en el protocolo describe las zonas donde se observaron las lesiones; que las excoriaciones en la boca no pueden ser producto de un mordisco, que en el caso de la niña es imposible, pudieron ser producidas por presión de otra persona…., la causa de la muerte fue por las lesiones de la cabeza, éstas produjeron hemorragias en el cuerpo de la niña…, que para el momento en que se producen las lesiones genitales la niña estaba viva, si hubiera estado muerta no se hubieren (sic) producido hinchazón, ni enrojecimientos, las lesiones eran recientes, de menos de 24 horas…

Sobre este punto de la apelación es oportuno traer a colación, el tema sobre la tipicidad y el tipo en el Derecho Penal, y así tenemos que, F.M.C. en su libro, “Teoría General del Delito, 3ª edición”, expone acerca de este tema lo siguiente:

… La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del principio de legalidad, en su vertiente del nullum crimen sine lege, sólo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales.

Ningún hecho, por antijurídico que sea, puede llegar a la categoría de delito si, al mismo tiempo, no es típico, es decir, si no corresponde a la descripción contenida en una norma penal.

De la amplia gama de comportamientos antijurídicos que se dan en la realidad, el legislador selecciona –conforme al principio de intervención mínima- aquéllos más intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos más importantes y los amenaza con una pena, describiéndolos en el supuesto de hecho de una norma penal, cumpliendo así, además, las exigencias del principio de legalidad… La diversidad de formas de aparición que adoptan los comportamientos delictivos impone la búsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar en ella todos aquellos comportamientos que tengan unas características esenciales comunes. Esta figura puramente conceptual es el tipo. Tipo es, por tanto, la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal.

El tipo tiene en Derecho Penal una triple función:

a) Una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.

b) Una función de garantía, en la medida en que sólo los comportamientos subsumibles en él pueden ser sancionados penalmente.

c) Una función motivadora general, ya que, con la descripción de los comportamientos en el tipo penal, el legislador indica a los ciudadanos qué comportamientos están prohibidos y espera que, con la conminación penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta prohibida

(pp. 59-60. 2004) (Negrillas de la Sala).

Al hacer un análisis exhaustivo de los elementos probatorios que tomó en consideración la A quo para dictar sentencia condenatoria en contra de C.E.G.R., observa esta Alzada que el Tribunal hizo un estudio pormenorizado de los hechos que dio por probados, y encuadró la acción realizada por el acusado de autos en la normas contenidas en los artículos 375 y 408 ordinal 1° ambos del Código Penal, al dejar establecido que:

Los hechos que el Tribunal con Escabinos estimó probados y que le dieron total y plena convicción sucedieron el día 01 de Marzo del año 1997, la ciudadana K.R., madre de la infante E.C.O.R., de un año de edad, la dejó al cuidado del acusado C.E.G.R., en la vivienda ubicada en el barrio Panamericano, avenida 86, frente a la residencia N° 69D-78 del Estado Zulia, mientras e.s. con la ciudadana Enin Peña y C.G., al pool ubicado en el centro comercial Salto Ángel de esta ciudad…, en la vivienda se encontraba el acusado C.E.G.R. solo con mencionada niña, quien aprovechó la fragilidad de la menor y sin el menor sentimiento de humanidad, mediante maniobras digitales (manos y dedos) violó a la menor, ocasionándole hematomas en ambos labios mayores y parte superior de cara interna de muslo izquierdo, así como excoriaciones periorificiales recientes de vulva y entrada de vagina que se extiende en una profundidad de ocho milímetros, evidenciándose enrojecimientos marcados de la mucosa, es decir, que estas lesiones fueron producidas estando con vida la infante E.O., y con una data de menos de veinticuatro horas; una vez violada la niña, el acusado C.E.G.R., aún con más saña e inhumanidad, no conforme con haberle causado las referidas lesiones vaginales a la menor, la golpea, con un objeto contundente que pudiera ser su propio puño, y le produce varios hematomas en la región frontal, en sus partes central, izquierda y derecha, región malar, lado derecho del cuello, carrillo o cachete izquierdo, región frontoparietal y occipital, que produjeron en la frágil cabeza de la niña E.C.O.R., hemorragias subaracnoidea y subdural que le produjeron la muerte, posteriormente y consumado (sic) los hechos, el acusado C.E.G.R. viste a la niña, la acuesta en su cuna y la abriga, simulando la apariencia de normalidad para de esta manera enmascarar la verdadera causa de la muerte de la niña a consecuencia de su brutal actuar. La madre de la niña, K.R., regresa a la vivienda, donde ocupaba una habitación en calidad de inquilina aproximadamente a las 05:00 horas de la mañana, al hacer ruidos en la habitación, notó algo extraño en su hija, quien no despertaba, y viendo que su hija no se movía, la tomó en sus brazos y fue cuando se percató que estaba muerta, por lo que seguidamente la lleva junto al hermano del acusado C.G. al ambulatorio de La Victoria, siendo informada que su hija estaba muerta…, tales hechos quedaron plenamente probados y dieron plena convicción a este Tribunal Mixto que la conducta desplegada por el acusado C.E.G.R. se subsume dentro de las conductas típicas previstas y sancionadas en los artículos 408 ordinal 1° del Código Penal y artículo 375 ejusdem, hechos estos que configuran perfectamente los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, por motivos fútiles o innobles y VIOLACIÓN respectivamente…

Así las cosas, se hace necesario entonces, analizar el contenido del artículo 375 del Código Penal, el cual expresa:

El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presido de cinco a diez años.

La misma pena se la aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito:

1° No tuviere doce años de edad…

Del texto de la precitada norma, se evidencia que para que exista el delito de violación es necesario que se haya producido el acto carnal o coito con persona de cualquier sexo a la que se haya constreñido mediante violencia o amenazas. En cuanto al acto carnal, S.S., citado por H.G.A., (19ª Ed., pág. 410, 2006), dice “Acceso carnal es una enérgica expresión que significa penetración sexual. Se produce, pues, cuando el órgano genital entra en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal…”.

En el caso que nos ocupa, si bien es cierto, la víctima fue una infante de apenas un año de edad, también es cierto que para el año 1997, la norma que estaba en vigencia era precisamente, el artículo 375 del Código Penal y específicamente, en su único aparte, ordinal 1°, en la cual no se especifica como si lo hace hoy día, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el artículo 259, primer aparte, que tipifica el abuso sexual a niños y niñas y dispone lo siguiente: “Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales, la pena será de quince a veinte años”. Norma esta que es imposible de aplicar al encausado, en virtud del principio de retroactividad, contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza: “ Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…” Y el 2 del Código Penal, que expresa: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena” (Negrillas de la Sala)

Por lo tanto, al haberse producido la penetración de la menor con los dedos, tal como lo deja establecido la juez de instancia, cuando expone: “…mediante maniobras digitales (manos y dedos) violó a la menor, ocasionándole hematomas en ambos labios mayores y parte superior de cara interna de muslo izquierdo, así como excoriaciones periorificiales recientes de vulva y entrada de vagina que se extiende en una profundidad de ocho milímetros, evidenciándose enrojecimientos marcados de la mucosa…” (Negrillas de la Sala,) estiman los integrantes de la Sala que, le asiste la razón al recurrente en cuanto a este punto se refiere y lo procedente en derecho es, dictar decisión propia, de acuerdo con los artículos 452 numeral 4 y 457 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se expone:

Una vez realizado el anterior análisis y habiendo estudiado exhaustivamente los hechos que la Juez de la Instancia dio por probados en el debate oral, a criterio de quienes aquí deciden, la norma aplicable al caso en el concreto es la contenida en el artículo 377 del citado código sustantivo penal, que tipifica el delito de Actos lascivos Violentos, y el cual expresa:

El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el artículo 375, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieren por objeto el delito previsto en dicho artículo, será castigado con prisión de seis a treinta meses.

Si el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas, la pena de prisión será de uno a cinco años, en el caso de violencia o amenazas; y de dos a seis años en los casos de los ordinales 1° y 4° del artículo 375

(Negrillas de la Sala).

Sobre este aspecto quedó asentada reiterada jurisprudencia de la entonces Corte Suprema de Justicia y se cita aquí la siguiente:

Aunque la menor M. de L. P. perdió la virginidad como consecuencia de la violenta maniobra del reo, no puede admitirse la tesis referente al delito de violación propiamente dicho, pues no se llevó a cabo un acto carnal específico, que es el que tipifica al referido delito. Sin embargo, basta que una sola de las condiciones o circunstancias previstas en el artículo 375 del Código Penal se ponga de manifiesto durante la realización de actos lujuriosos de cualquier especie para que entonces cobre relieve el delito de actos lascivos, previsto y castigado por el artículo 377 ejusdem. Así por ejemplo, puede no llevarse a cabo un acto carnal entre dos personas de sexo diferente; pero si la integridad sexual de una de ellas sufre mengua por efecto de violencias, amenazas, constreñimientos; por causa de su edad; por razón de su libertad; con motivo de su guarda; o como una consecuencia de la incapacidad de resistir o sustraerse a los designios del culpable, estamos en presencia de un delito de actos lascivos realizado sobre aquella persona que sea objeto de violencia, de la amenaza o del constreñimiento, sea cual fuere su edad o el grado de libertad de que disfrute…

Por lo que al no haberse producido la penetración con el pene, no se podía hablar para la época, del delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, sino del delito de actos lascivos violentos, tal y como ha quedado especificado, quedando de esta manera modificado el fallo recurrido; siendo procedente en derecho, declarar CON LUGAR este primer punto de la sentencia apelada.

En cuanto al SEGUNDO MOTIVO del recurso de apelación, se observa que el recurrente, alega que una vez que el Inspector del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ciudadano, C.A.C.V., rindió declaración y manifestó haber practicado EXPERTICIA TRICOLÓGICA y de COMPARACIÓN a una muestra contentiva de dos apéndices pilosos que se corresponden con la muestra colectada por el Inspector C.C. en el sitio del suceso y cinco muestras colectadas de las regiones cefálica, axilar derecha e izquierda, pectoral y púbica; el Tribunal de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que surgieron nuevos hechos que debían ser esclarecidos, y que para tal fin era necesario que el mencionado Inspector declarara nuevamente a los fines de determinar si durante la investigación que practicó, colectó muestras de alguna persona en particular, todo a los fines de cumplir con la finalidad del proceso como lo es la búsqueda de la verdad, razón por la cual declaró nuevamente el día, 14 de Mayo de 2000, violentando el artículo 359 ejusdem referente a las nuevas pruebas, y aunado a esto argumenta la defensa que el A quo no indicó los motivos nuevos que permiten de manera excepcional volver a llamar a un testigo. Afirma el Abogado defensor sobre este punto que, la motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad, por ello es que la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no sólo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva.

Al respecto, se hace necesario transcribir parte de la sentencia recurrida y, al respecto se lee al folio 594 lo siguiente:

En fecha 27 de Abril de 2009 rindió declaración el ciudadano C.A.C.V.…, y bajo juramento expuso que practicó inspección técnica de sitio, y que encontrándose en el mismo, pudo colectar dos apéndices pilosos, y en fecha 05 de Mayo de 2009 los funcionarios V.R. y A.N., adscritos al Cuerpo Investigaciones (sic) Científicas Penales y Criminalísticas –Región Capital-, manifestaron haber practicado EXPERTICIA TRICOLÓGICA Y DE COMPARACIÓN a una muestra contentiva de dos apéndices pilosos en un sobre marcado con el N° 1 (que se corresponden con la muestra colectada por el Inspector C.C. en el sitio del suceso), y cinco muestras contenidas en sobres rotulados del número 1 al 5, colectadas de las regiones cefálica, axilar derecha e izquierda, pectoral y púbica, por lo que el Tribunal de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que surgieron hechos que debían ser esclarecidos, y que para tal fin era necesario que el mencionado Inspector declarara nuevamente a los fines de determinar si durante la investigación que practicó en el presente caso, colectó muestras de alguna persona en particular, todo a los fines de cumplir con la finalidad del proceso como lo es la búsqueda de la verdad, razón por la cual declaró nuevamente el día 14 de mayo de 2008

Al folio 603 de la causa, la A quo dejó asentado lo siguiente:

Al analizar la declaración del ciudadano C.A.C.V., Inspector adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó INSPECCIÓN OCULAR EN EL SITIO DEL SUCESO DE FECHA 01-03-1997 E INSPECCIÓN Y LEVANTAMIENTO DE CADÁVER DE FECHA 01-03-1997 (Negrillas de la sentenciadora); el Tribunal con Escabinos, estimó plenamente convincente su testimonio, el cual coincide y se complementa cuando en forma oral y bajo juramento reconoció y ratificó en la sala de audiencias las referidas actas y manifestó que en la investigación actuó como investigador, que su actuación fue el 01-03-97 cuando se trasladó en compañía del funcionario Á.Q. (quien se encuentra fallecido), a la morgue de la Escuela de Medicina y realizaron la inspección al cadáver y levantamiento del mismo, que observó hematomas en la región frontal, muslos del cadáver de una infante de una año de nacida, que después se trasladaron al sitio de los hechos , en el Barrio Panamericano, calle 86, y observó en una habitación una cuna de donde se pudo colectar vestimenta de bebé consistente en una franela impregnada con una sustancia de (sic) pardo rojiza y adherido a ésta un apéndice piloso, se observó también una cama individual que se encontraba a un lado de la cuna y de (sic) sobre el cubrecama se colectó otro apéndice piloso, colectando igualmente la sábana impregnada de una sustancia de color beige, una funda de almohada impregnada de una sustancia de color pardo rojiza a nivel de sus vuelos…, que en el cadáver se observaron hematomas en la región frontal, en la región de la cara interna superior de los muslos adyacentes a su parte genital, que la vivienda no presentaba signos de inseguridad, no habían señales de violencia, las cerraduras estaban en buen estado de funcionamiento…, que además, el día 02-03-97…, se trasladó hasta la sala de espera a tomar unas muestras de apéndices pilosos del detenido C.E.G.R., que tomó cinco muestras de diferentes partes del cuerpo, estas muestras se tomaron con el fin de hacer comparación con las muestras colectadas el día de los hechos, se observa en la investigación planilla de remisión de las muestras a objetos recuperados, planilla N° 289-07, se hace referencia que fueron cinco muestras colectadas, aparecen los sobres y que fueron colectadas a C.G.; que puede verificar el memorando donde se menciona que es la Delegación del Zulia, quien solicita a la delegación de Caracas la experticia tricológica y de comparación de apéndices pilosos colectados en el sitio de los hechos con las muestras tomadas a C.E.G.R., que las muestras remitidas son las mismas colectadas al acusado; aparece el número del expediente con la (sic) cual se colectó la muestra; las cuales al ser adminiculadas con la PLANILLA DE OBJETOS RECUPERADOS N° 9700-135-DZ289-97, de fecha 02 de Marzo de 1997 y el ACTA POLICIAL de esa misma fecha, coinciden y se complementan por lo que el Tribunal les da pleno valor probatorio; así mismo, estas declaraciones coinciden y se complementan con las testimoniales del Médico anatomopatólogo R.C.S. cuando refiere, previa ratificación de la ESPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MÉDICO y NECROPSIA DE LEY PRACTICADO EL DIA 01-03-97 al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de E.C.O.R., que practicó autopsia a una niña de un año de edad, de nombre ESTEFANY CRSTINA OSUNA…, todo lo cual al ser adminiculado y comparado con la declaración de la ciudadana K.R., progenitora de la menor coinciden y se complementan cuando manifestó que la noche antes del primero de marzo de 1997, saló con C.G. y Enin Peña al Pool ubicado en el centro comercial Salto Ángel de esta ciudad…, que dejó a la niña E.C.O.R. al cuidado del acusado C.E.G.R., que en la casa no había otra persona ya que los padres del acusado se encontraban de viaje, que al llegar a la casa a las 5:00 de la mañana notó que la niña estaba arropada, y que no se despertaba a pesar que encendió la luz de la habitación e hizo ruidos y al revisarla notó que algo raro sucedía y al tomar en sus brazos a su niña, la misma tenía sangre seca que brotaba de su nariz y se encontraba inerte…, así mismo, al ser comparada y adminiculada con las declaraciones de las ciudadanas ENIN PEÑA y YASMELY RODRÍGUEZ coinciden y se complementan…, estos elementos llevaron a la convicción al tribunal que el día 1 de Marzo de 1997, el acusado C.E.G.R., encontrándose al cuidado de la menor E.C.O.R., la violó con sus dedos, produciéndole lesiones genitales y hematomas en la cara interna de su muslo izquierdo, y luego la mató propinándole golpes en su cabeza para tratar de evitar ser descubierto…, quedando probado para el tribunal mixto que el acusado C.E.G.R. es autor y responsable en la comisión de los delitos de VIOLACIÓN y HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, cometidos en perjuicio de la niña E.C.O. RIVAS

Efectivamente, se evidencia de la parte de la sentencia transcrita que el Tribunal A quo llama de nuevo a declarar al ciudadano C.A.C.V., al dejar por escrito lo siguiente: “…el Tribunal de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que surgieron hechos que debían ser esclarecidos, y que para tal fin era necesario que el mencionado Inspector declarara nuevamente a los fines de determinar si durante la investigación que practicó en el presente caso, colectó muestras de alguna persona en particular, todo a los fines de cumplir con la finalidad del proceso como lo es la búsqueda de la verdad, razón por la cual declaró nuevamente el día 14 de mayo de 2008”; pero es el caso que esta nueva declaración no constituye una prueba nueva, como lo alega el recurrente, ya que el Juez al considerar que se hace necesario que el testigo o experto declare nuevamente, lo hace para complementar la declaración que ya había rendido con el propósito de buscar la verdad de los hechos, lo cual constituye el fin último del proceso, y así, lo deja establecido en el fallo. Igualmente, argumenta la defensa que la juez no indicó, qué nuevos hechos había considerado para volver a llamar al testigo a declarar, hecho este que no es cierto, ya que se desprende de la recurrida que la sentenciadora deja explanado que era necesario que el Inspector declarara nuevamente a los fines de determinar si durante la investigación colectó muestras de alguna persona en particular, indicando el testigo, según consta de actas, que “… el día 02-03-97…, se trasladó hasta la sala de espera a tomar unas muestras de apéndices pilosos del detenido C.E.G.R., que tomó cinco muestras de diferentes partes del cuerpo, estas muestras se tomaron con el fin de hacer comparación con las muestras colectadas el día de los hechos, se observa en la investigación planilla de remisión de las muestras a objetos recuperados, planilla N° 289-07, se hace referencia que fueron cinco muestras colectadas, aparecen los sobres y que fueron colectadas a C.G.; que puede verificar el memorando donde se menciona que es la Delegación del Zulia, quien solicita a la delegación de Caracas la experticia tricológica y de comparación de apéndices pilosos colectados en el sitio de los hechos con las muestras tomadas a C.E.G.R., que las muestras remitidas son las mismas colectadas al acusado…”; por lo que no le asiste la razón al recurrente, cuando alega que hubo violación del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de la Juez de Sentenciadora, además, esta norma faculta al juez para que, de oficio (Negrillas de la Sala), o a petición de parte ordene la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieran su esclarecimiento; y en el caso que nos ocupa, aún cuando no surgieron hechos nuevos como para hablar de nuevas pruebas, la A quo sintió la necesidad de esclarecer el punto citado ut supra, y haciendo uso de su facultad que como Magistrada le confiere la Ley, llamó al experto para que declarara nuevamente, pudiendo de esta manera tomar una decisión definitiva en cuanto a la valoración de esta prueba; por lo que a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón al recurrente en relación a los alegatos presentados en este punto de la apelación.

En relación a los alegatos de la defensa acerca de que la Juez ordenó la puesta de manifiesto de pruebas que no fueron promovidas en la oportunidad de la acusación formal, y que fueron pruebas rendidas por los ciudadanos A.A.N., W.J.R. y V.E.R., alegando que dichas pruebas no iban a ser recepcionadas como pruebas documentales, basándose en que el experto puede consultar sus dictámenes, esta Sala, una vez revisadas exhaustivamente las actas que conforman la presente causa, evidencia que en el escrito de acusación fiscal, la ciudadana Representante del Ministerio Público, omite el ofrecimiento tanto del acta referente a la experticia hematológica y seminal realizada por los ciudadanos C.P. y W.R., así como del acta de la experticia tricológica realizada por los expertos V.R. y A.N., por lo que no podía la A quo conferirle valor probatorio a las declaraciones de estos expertos, si las experticias que ellos practicaron no fueron ofertadas como prueba en la oportunidad procesal correspondiente para ser presentadas durante el debate oral y poder ser confrontadas por las partes en cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción de la prueba, ya que la declaración rendida por el experto está referida a la experticia realizada y siendo presentadas las dos, las partes podrán impugnar la una o la otra, en caso de que exista incorporación ilegal de alguna de ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal; y así ha quedado establecido en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 314, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, de fecha, 15-06-2007, en la cual expuso: “… el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el solo testimonio carecería de eficacia probatoria”; razón por la cual, le asiste la razón al Abogado recurrente, siendo procedente en derecho dejar sin efecto las declaraciones de los ciudadanos A.A.N., W.J.R. y V.E.R. y declarar CON LUGAR el presente motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos.

De conformidad con los anteriores razonamientos, esta Sala Número Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, debe DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado, F.L.U., quien actúa como defensor del acusado C.E.G.R., y en consecuencia se debe DECLARAR LA NULIDAD del fallo recurrido por estar viciado al haberse incorporado pruebas de manera ilegal en la fundamentación y motivación de la recurrida.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Dos Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.L.U., en su carácter de defensor del ciudadano, C.E.G.R. en contra de la sentencia Nº 21-09, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, en fecha, 12 de Junio de 2009, en la cual CONDENA al prenombrado acusado, a cumplir la pena de VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley, establecidas en los artículos 13 y 34 del Código Penal y, SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD del fallo recurrido y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral por ante un Tribunal distinto al que emitió el pronunciamiento anulado de conformidad con lo dispuesto en el articulo 25 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 190,191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, Publíquese y Remítase.

Dada, firmada y sellada, en esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, el día primero (01) del mes de Octubre de 2009.

LOS JUECES DE APELACIONES

J.J.B.L.

Juez de Apelación/ Presidente

G.M.Z.R.R.R.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

Abog. M.E.P.B.

Secretaria

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 043-09

Abog. M.E.P.B.

Secretaria