Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 14 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

200° y 152°

1. Identificación de las partes.

   Parte querellante: Ciudadana A.J.L.d.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 1.848.226, domiciliada en el Municipio G.d.E.N.E..

   Parte querellada: Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a cargo del Dr. V.O..

   Parte actora en el juicio principal: Ciudadano W.E.H.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.979.459 y de este domicilio.

2. Reseña de las actas procesales.

   Se recibió en esta alzada el oficio Nº 0970-12.537 de fecha 15-11-2010, anexo al cual, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remitió el expediente Nº 24.370, contentivo de la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana A.J.L.d.P. contra el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los fines que esta alzada conozca y decida el recurso de apelación ejercido por la parte querellante, debidamente asistida por el abogado en ejercicio R.L.G.A., contra la decisión dictada por el referido tribunal de Instancia en fecha 08-11-2010.

   Por auto de fecha 01-12-2010 (f. 227) este tribunal le dio entrada al asunto, ordenó su anotación en los libros respectivos y de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con la sentencia N° 442 de fecha 04-04-2001, fijó un lapso de treinta (30) días continuos para que las partes interpongan cualquier escrito relacionado con el expediente y vencido el referido lapso se procederá a dictar el fallo respectivo dentro de los treinta (30) días continuos siguientes.

   En fecha 23-12-2010 (f. 228 al 242) la ciudadana A.J.L.d.P., debidamente asistida por el abogado en ejercicio R.L.G.A., presenta escrito, constante de siete (7) folios útiles y siete (7) folios anexos.

   En fecha 07-01-2011 (f. 243) mediante diligencia, el abogado E.A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.645, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en el juicio principal, ciudadano W.E.H.M., consigna escrito (f. 244 al 249).

   Por auto de fecha 15-02-2011 (f. 250) el tribunal difiere la oportunidad para dictar sentencia en la causa para dentro de los treinta (30) días siguientes al día 14-02-2011 (inclusive), de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 22-02-2011 (f. 251) la abogada I.M.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 55.290, mediante diligencia solicita a este Tribunal, le sea expedida copia certificada del presente expediente.

   Por auto de fecha 25-02-2011 (f. 252) este tribunal, ordena expedir por secretaría las copias certificadas solicitadas por la abogada I.M.R..

   Mediante diligencia de fecha 01-03-2011 (f. 253) la abogada I.M.R., declara recibir las copias certificadas solicitadas.

   Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar el fallo correspondiente este tribunal pasa a hacerlo en los términos siguientes:

3. La Acción de A.C..

   La accionante en su escrito libelar expresa:

   Que el día miércoles 11 de agosto de 2010, aproximadamente a las 11:00 horas de la mañana, se encontraba sentada en la sala de su casa, ubicada en el Conjunto Residencial La Ceiba de la Urbanización Bahía de Plata I, Municipio Gómez de este Estado, acompañada por el ciudadano A.S., titular de la cédula de identidad N° 11.641.457, quien se encontraba realizando trabajos de plomería, y su hija M.P.L., titular de la cédula de identidad N° 5.567.443, con la que conforma su núcleo familiar, cuando se percataron que por la entrada principal de la vivienda, a través de los ventanales se observaba la llegada de un grupo de personas entre las cuales se lograba identificar funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, fuertemente armados, y otros, vestidos de civil con emblemas del poder judicial, además de un ciudadano con maletín de herramientas en manos que dijo ser el cerrajero, quienes se aproximaron a la puerta principal de su casa, por lo que procedió a abrirles la puerta mientras le preguntaba que se les ofrecía, inmediatamente uno de ellos se identificó como el Juez del Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, V.O.V., quien le informó que venían con una orden de “desalojo”, por lo que tenía que desalojar la vivienda puesto que el ciudadano W.E.H.M., titular de la cédula de identidad N° 3.979.459, iba a tomar posesión de la casa mediante la entrega material ordenada por el tribunal, de inmediato entraron simultáneamente todas las personas que le acompañaban, seguidamente una persona que dijo ser el depositario empezó a agrupar los bienes muebles de su pertenencia y un Perito le daba cuenta de los bienes.

   Que ella es una anciana de ochenta y cuatro (84) años de edad, con un historial delicado de salud, y tuvo que padecer toda esa situación bochornosa viendo como irrumpían violentamente en su vivienda y violaban todos sus derechos ante sus ojos sin poder hacer nada a cambio, pues, se encontraba intimidada por la cantidad de personas, los funcionarios castrenses con armas largas y un juez dentro de su casa al que le repitió innumerables ocasiones que se trataba de una confusión, ya que es la propietaria del inmueble mostrándole en su forma original el documento de propiedad que la acredita como tal, no suspendiendo el Juez toda la actuación arbitraria antes narrada.

   Que el procedimiento judicial practicado en su casa que tuvo como consecuencia despojarla antijurídicamente de su vivienda principal, donde tiene constituido su núcleo familiar, es un abuso de autoridad, ya que en ningún momento se le notificó al respecto de tal proceso para hacer uso de sus derechos y garantías constitucionales a la defensa.

   Que cabe destacar que además de hacerle el Juez, entrega material de su vivienda principal al solicitante también hizo entrega material en un acto de profundo abuso de poder de bienes muebles de su propiedad que se encontraban en su casa, (…), los cuales nunca fueron peticionados por el solicitante en el procedimiento de entrega material como se desprende de actas, sin embargo también se le entregaron en el mismo acto.

   Que al día siguiente, en fecha 12 de agosto de 2010, presentó ante el mismo Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y G.d.E.N.E., escrito de oposición a la actuación antes denunciada, en la que consignó “ad efectum videndi”, el documento de propiedad de su casa de la cual fue despojada injustamente, con la finalidad de que se le restituya la posesión del bien inmueble de su propiedad.

   Que en fecha el 13 de agosto de 2010, acudió nuevamente a dicho Juzgado con la finalidad de obtener oportuna y adecuada respuesta, motivada y fundada de todo lo sucedido, obteniendo como resultado el frustramiento de su acceso a la justicia por cuanto el Tribunal dejó de emitir despacho por el receso judicial.

   Que lo antes narrado le obligo a presentar acción de a.c. contra el auto de fecha 23 de enero de 2009 que acordó la entrega material de su vivienda, que riela a los folios 30 y 31 del expediente 770 emanado del Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de esta Circunscripción Judicial a cargo del Juez V.O.V., el cual señala como agraviante; por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, siendo admitido y declarado a la postre inadmisible por considerar la sentenciadora que no había cumplido con la carga de suministrar las copias certificadas de las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado Natural, muy a pesar de que la falta de expedición de los fotostatos certificados constituían parte de la columna vertebral de la fundamentación constitucional.

   Que en fecha el 28 de septiembre de 2010 el ciudadano V.O.V., en sus funciones de Juez Provisorio del Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de esta Circunscripción Judicial, comete el agravio constitucional al proferir la tan anhelada decisión con la declaratoria SIN LUGAR a su oposición efectuada y fundada en causa legal.

   Que resulta claro y evidente que se encuentra en un estado de indefensión absoluta formado por el juez natural de la causa, por cuanto ejerció oportunamente oposición en forma expresa con el documento publico que le arroga tal carácter (…), para obtener como resultado la revocación del acto arbitrario que le despojo de su DERECHO A LA PROPIEDAD sobre el inmueble que constituye su VIVIENDA PRINCIPAL, obteniendo como decisión la declaratoria SIN LUGAR a su oposición hecha , lo que constituye una violación a sus garantías y derechos constitucionales.

   Que no existe otra vía para la tutela de sus derechos que el a.c., ya que agotó todos los recursos ordinarios que prevé la ley adjetiva civil para que se le emita un pronunciamiento oportuno y ajustado a derecho, siendo el mismo un acto “jurisdiccional” desdibujado que atenta contra el derecho a la defensa, debido proceso y a obtener una oportuna y adecuada respuesta, lo que se traduce en una violación a la tutela judicial efectiva.

   Que la decisión que señaló como lesiva que viola sus derechos y garantías constitucionales es el auto de fecha 28 de septiembre de 2010 proferida por el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de esta Circunscripción Judicial a cargo del ciudadano V.O.V., el cual señala como agraviante.

   Que la violación de la garantía constitucional del debido proceso se configuró, en el mismo instante que el Juzgado Natural de la causa, decretó SIN LUGAR su oposición fundada en causa legal a la entrega material que se instauró en su contra, según auto de fecha 28 de septiembre de 2010, que riela en los folios del 112 al 114 del expediente N° 770 en base a los siguientes hechos que preceden.

   Que el procedimiento de entrega material tiene previsto que al presentar oposición cualquier tercero o el vendedor se tiene que revocar el acto o suspender, tal y como lo dispone el artículo 930 del Código de Procedimiento Civil, Cita: “…omissis…”

   Que estamos en presencia de una solicitud de entrega material que es un procedimiento gracioso en la que nuestra jurisprudencia ha sido pacifica al considerar a dicho procedimiento como de Jurisdicción Voluntaria, y en consecuencia estatuyó la obligatoriedad para el Juzgador de declarar terminado el procedimiento al formularse la respectiva oposición.

   Que es evidente que la denuncia sobre infracción constitucional es abundante en el presente caso, debido que el agraviante en la sentencia que se acciona por esta vía de a.n. valoró ni siquiera como prueba el documento público que se anexó en su forma original ad efectum videndi al momento de hacer oposición expresa que le arroga el carácter de propietaria de su vivienda principal.

   Que otro de sus derechos conculcados a consecuencia de la decisión de fecha 28 de septiembre de 2010 que se acciona por esta vía de amparo y en forma concurrente es el consagrado en el artículo 115 de nuestra carta magna que establece la garantía del derecho de propiedad y dispone que, toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes.

   Que nuestra carta magna en su artículo 80, de manera explicita garantiza a los ancianos el pleno ejercicio de sus derechos y garantías revelando que, el legislador atornillo tal disposición de manera cautelosa para que se fundara el respeto constitucional a esa edad dorada.

   Que la decisión de fecha 28 de septiembre de 2010, que decretó SIN LUGAR la oposición hecha por su persona fundada en causa legal contra la solicitud de entrega material que fue practicada en su contra que arrojo como resultado la deposición de su propiedad viola fragantemente (sic) la garantía constitucional que tiene a la tutela judicial efectiva que se manifiesta como el derecho que tiene de igual acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses y a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y ajustado a derecho de conformidad con lo estatuido en nuestra ley adjetiva civil, garantía esta prevista en el dispositivo 26 Constitucional.

   Que de conformidad con lo establecido en el dispositivo 588 de la ley adjetiva civil en concordancia con el dispositivo 48 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, solicita la protección constitucional en consecuencia, se decreten las siguientes medidas innominadas:

   1) La suspensión temporal de los efectos del auto de fecha 23-01-2009, mediante el cual se ordenó la entrega material de su propiedad, hasta que decida el presente amparo, por lo cual se le restituya la posesión del bien inmueble de su propiedad según consta de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Gómez de este Estado, en fecha 02-03-2007, bajo el N° 48, tomo 4, protocolo primero, primer trimestre.

   2) Visto que es una anciana de 84 años que es fácilmente vulnerable tanto, física como mentalmente, solicita también se decrete medida de apostamiento policial que puede ser cumplida por INEPOL o DISIP o CICPC con recorridos periódicos en su vivienda de por lo menos 3 días a la semana durante seis (6) meses contados a partir del decreto u hasta tanto se resuelva la acción de a.c..

   Que por todas las razones antes expuestas, ocurre ante esa competente autoridad constitucional para solicitar la nulidad del decreto dictado en fecha 23-01-2009 que decretó SIN LUGAR la oposición fundada en causa legal hecha por su persona al procedimiento gracioso de jurisdicción voluntaria que interpuso el solicitante W.E.H.M., ya identificado, por contener las violaciones a derechos y garantías constitucionales aquí explicadas, en consecuencia estatuya la situación jurídica infringida por el agraviante decretando el procedimiento por terminado, sobreseyendo la causa, instando al solicitante para que acuda ante la Jurisdicción Ordinaria y posesionándole de su vivienda principal.

   Que finalmente, solicita que la presente acción de amparo sea admitida y sustanciada conforme a derecho y en la definitiva declarada CON LUGAR con todos sus pronunciamientos de Ley. Asimismo se decreten las medidas solicitadas.

   En la Audiencia Oral y Pública.

   La parte Querellante, alega lo siguiente: “Antes de entrar a mis alegatos, ratifico el escrito libelar; así como las pruebas que fundamente el Recurso de A.C., el motivo de este amparo es contra la decisión de fecha 28-09-2010, proferida por el Juez V.O.V. del Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en el expediente signado bajo nomenclatura N° 770 donde configura vulneraciones al derecho a la defensa, al debido proceso, que se traduce en una falta de tutela por parte del estado; y el derecho a la propiedad y el derecho de protección a los ancianos; el debido proceso se violó en el instante en que el Juez conocedor de la causa decretó sin lugar la oposición en causa legal, además alegada y probada en causa legal; la materialización de la constitución se produjo cuando el Juez natural omitió sus cargas procesales, que son cuatro, la cual lo dispone el artículo 930 de la ley adjetiva civil, las cuales dispone 4 obligaciones procesales atinentes al juez: Primero al momento de hacer oposición debió verificar que fuese el vendedor o un tercero, lo que ocurrió porque mi representada es la supuesta vendedora, la circunstancia de temporalidad de dos días siguientes a la presente de la entrega material que efectivamente se verificó la circunstancia de hecho, porque se practico al día siguiente de la entrega material; por cuanto se practicó la entrega tenia que revocar el acto y en ese mismo instante decretar por terminado el proceso, situación que no hizo; otra cosa que omitió era instar a las partes a un verdadero procedimiento contencioso, ya que, estamos en un procedimiento gracioso de Jurisdicción Voluntaria, que no se puede ejercer recurso de apelación alguno, ya que se crearía una metamorfosis procesal, produciendo así un procedimiento contencioso que no es el caso; otra de las violaciones al debido proceso, esta en el contenido del mismo decreto que se recurre en este acto por cuanto el juez no podía pronunciarse con fundamento en cuanto a la oposición, solo tenía la obligación de decretar terminado el proceso, sobreseer la causa e instar a las partes a que acudieran a un procedimiento contencioso, esta es la naturaleza de entrega material de bienes vendidos, no solo hubo violación al debido proceso sino un atropello al derecho a la defensa, esta vulneración se constituyó en el mismo momento en que el juez dejó de valorar la prueba de la cual mi asistida presentó la entrega material, estamos conteste en reafirmar lo que las diferentes salas han ratificado, que el a.n. puede constituirse en una tercera sala, para la valoración de las pruebas, ya que es una actividad jurisdiccional del juez subsanar. Asimismo las diferentes salas se han pronunciado que existen tres excepciones: Primero, que la prueba sea valorada erróneamente; Segundo, que la prueba haya sido valorada con abuso de autoridad; y Tercero, que la prueba no haya sido valorada sin justificación alguna; ciudadana juez en el presente caso la prueba que constituye el agravio constitucional a mi asistida es el título de propiedad, título protocolizado que nunca fue valorado; además el dispositivo 939 exige que la oposición sea fundada en causa legal; es por lo que se presentó el documento protocolizado y se cumplió con lo establecido en el artículo1.920 ordinal 1° de la Ley sustantiva civil. Es por lo que solicito se observe tal circunstancia de hecho y derecho que es parte de la columna vertebral de este A.C., donde además se violó el derecho a la propiedad, este derecho se ve vulnerado por la decisión del Tribunal, si bien es cierto que la propiedad es de mi defendida la misma no se encuentra en el goce y disfrute de la misma, por la decisión recurrida en Amparo.”

   En su derecho a replica, expuso: “Lo primero que quiero hacer valer es la aceptación por parte del abogado que el documento que se fundamenta la violenta la entrega material, es un documento privado que va en contraposición con lo preceptuado en el artículo 1.920 ordinal 1° de la ley adjetiva civil, además quiero hacer valer que con todo el respeto del abogado que antecede, que parte de un profundo desconocimiento del proceso gracioso que se incoo contra mi asistida, el relato que antecede es el propio relato de hecho de un procedimiento contencioso, ya que el espejo que refleja mi adversario es un verdadero conflicto de intereses ínter sujetivos que no puede ser dirimido primero por un procedimiento gracioso y segundo por esta vía de amparo, además la posición adoptada por mi adversario es una posición que suple defensas por parte del juzgado agraviante, por cuanto su relato consiste en defensas sustantivas que son propias del agraviante, el presente recurso de amparo tiene su fundamentación además de lo antes señalado, en la protección que le tiene constituida el estado a los ancianos, con estos no queremos referir que mi asistida por ser de la tercera edad tenga preferencias en cualquier procedimiento si no que también tiene que respetársele la igualdad ante la Ley, caso que no ha ocurrido, ya que de el Interprocesal se evidencia que se entrego el bien haciendo oportuna oposición teniendo vedada la apelación por estar presente ante un procedimiento gracioso”.

   El apoderado judicial de los terceros interesados, abogado E.A.M., expuso lo siguiente: “Rechazo y contradigo los alegatos esgrimidos por la representación de la parte querellante y lo hago en base a las siguientes consideraciones, riela al folio 21 del legajo del expediente Nº 770 de la entrega material, realizada por parte del Juez del Municipio Arismendi, A.d.C. y Gómez de la circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, un documento privado suscrito por la ciudadana A.J.L.d.P. conjuntamente con mi representado W.E.H.M., el cual le transfiere los derechos y acciones de un inmueble constituido con el N° 18 y la casa construida ubicada del conjunto residencial la Ceiba, Urbanización Bahía de Plata, así se establecieron las condiciones de venta, el precio por la cantidad de 190 mil bolívares fuertes y le hizo entrega de un cheque la cantidad de 50 mil bolívares, librado contra el Banco Mercantil, consigno en este y promuevo como prueba copia certificada del cheque emitido, así como oficio dirigido al ciudadano juez por el ciudadano Á.B. donde da constancia que la emisión y cobro en referencia del cheque, a los fines de ser agregados al expediente, lo promueve en este acto, dicho documento se suscribió en el año 2008, y la señora A.L.d.P. puso en posesión de mi cliente el bien vendido, el cual pasó a ocupar en compañía de su grupo familiar conformado por su esposa y sus dos menores hijos; igualmente estableció en dicha escritura que la señora A.L. como se murió su esposo otorgaría el documento definitivo dentro de los 90 días siguientes a la firma después de resolver la situación con la declaración sucesoral de su esposo, en el año 2008 el mes de agosto por motivo de salud de la esposa de mi defendido, el y su familia se trasladaron a la ciudad de V.C. hacerse unos chequeos médicos y en ese ínterin la ciudadana A.J. en forma arbitraria violentó el inmueble y se introdujo en el mismo adquiriendo la posesión en forma antijurídica y obligaron a mi cliente a contratar el servicio jurídico de dos colegas domiciliados en Carabobo, quienes en fecha 16 de diciembre de 2008, a los fines de preconstituir una prueba y trasladaron el tribunal de ese Municipio y en el particular segundo de la practica de dicha inspección la señora confiesa que recibió 50 mil bolívares fuertes y reconoció que le había vendido a mi defendido, como lo establece el artículo 1.363 del Código Civil, este documento pasó a tener carácter público entre las partes y ante terceros incluso y lo quiero hacer valer aquí. Al día siguiente introdujeron entrega material, procedimiento practicado conforme en los artículos 929 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y luego de hacerse en dos oportunidades la notificación de la querellante por cuestiones de solicitud del juez se hizo notificación por la prensa y en fecha 11 de agosto de 2010 se puso en posesión a mi defendido del bien, quien procedió a ocupar el inmueble con su familia sorpresivamente al querellante, introduce una oposición el juez en fecha 28 de septiembre del año en curso la declaro sin lugar, la señora A.L. se desprendió y la misma no tiene cualidad de venir a este acto, porque ella se desprendió de la titularidad del bien y de haber reconocido que tenia pleno conocimiento de los hechos, es por lo que el juez restituyó la recta justicia y es de hacer saber que el articulo 930 establece causa legal, y no hay por las razones esgrimida violación de derecho alguno, existió una venta, existe un cheque y hubo la entrega y posesión de la cosa, en base a las consideraciones de hecho y derecho se llega a la conclusión que aquí jamás se vulneró derecho constitucional, a mi defendido si se le vulneró sus derechos, en este caso en particular aquí se agotó la vía ordinaria y la decisión esta ajustada a derecho, el juez debe aplicar la justicia y fue lo que se aplicó, igualmente en este acto consigno escrito de descargo”.

   En su derecho a replica, expuso: “Invoco el precepto del principio iuris novit curia, el Juez conoce el derecho, si bien es cierto estamos en presencia de un procedimiento que no es contencioso, no es menos cierto que el Juez debe aplicar el derecho, el documento privado fue legalmente reconocido al momento de practicarse la Inspección en el año 2008 y admitido y con la copia de un cheque que la señora cobro, es un hecho que no se puede pasar por debajo de la mesa, causa justa y legal que establece, conforme a lo preceptuado en el articulo 1.363, se establece del documento de la señora que al vender la misma se desprendió del bien, es inconcebible la posición del abogado querellante, el juez administró justicia y restituyó a mi defendida del bien, por el hecho de la señora Luzardo ser mayor de edad no le da derecho de vulnerar los derechos de mi defendida, no obstante la mismo no tiene cualidad de propietaria porque transfirió la propiedad, este a.c. debe imperar el derecho, razón y justicia y debe correr suerte de declararlo sin lugar por cuanto no tiene cualidad por haber vendido su propiedad”.

   IV.- La Sentencia Apelada.

   La presente acción de amparo fue declarada inadmisible por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante sentencia emitida en fecha 08 de noviembre de 2010 y de su texto se extrae:

   (…) La pretensión de a.c., prevista en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 1° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, está destinada a restablecer las situaciones jurídicas infringidas, cuando han ocurrido violaciones flagrantes, groseras y directas de derechos o garantías constitucionales. Exige el legislador de la materia, que esas violaciones sean, pues, evidentes o que exista amenaza cierta de que las mismas se van a consumar o llevar a cabo. No funcionan aquí las meras presunciones o sospechas de violaciones de derechos constitucionales.

   Sin embargo antes de proceder a resolver el fondo del asunto, debe el Tribunal determinar su competencia y la legitimación del querellante, para el ejercicio de su pretensión de amparo en primer lugar, la competencia de este Tribunal en sede Constitucional para conocer de las violaciones constitucionales denunciadas y presuntamente cometidas por el Juzgado de los Municipios, tanta veces mencionado, se encuentra prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cuando establece que la pretensión de a.c. procede cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia “dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”, lo cual se concuerda con la doctrina sobre competencia en amparo, asentada en el fallo de fecha 20 de enero de 2000, caso E.M.M., de la Sala Constitucional del M.T.. ASI SE ESTABLECE.

   De manera que, de acuerdo al petitorio del libelo en el presente caso, se ha invocado protección constitucional, en virtud de las violaciones constitucionales que surgen de la conducta asumida por el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de esta Circunscripción Judicial, a cargo del Dr. V.O.V., quien en el expediente Nº 770, contentivo de la demanda de ENTREGA MATERIAL intentara el ciudadano W.E.H.M., en contra de la ciudadana A.J.L.D.P., identificada supra, realizó una serie de actos que violentan el debido proceso y lesionan gravemente a la defensa que le asiste en todo grado y etapa del proceso.

   En consecuencia, este Tribunal en Sede Constitucional como alza.d.J.d.M.A., A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, le compete el conocimiento, sustanciación y decisión de la pretensión de amparo propuesta por la ciudadana A.J.L.D.P.. ASI SE ESTABLECE.

   Determinada entonces la competencia de este Juzgado para el conocimiento del presente asunto, y visto que en este procedimiento se han observado los trámites y formalidades exigidas por la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y ajustado a las previsiones constitucionales de la Carta Magna de 1999, en la sentencia de fecha 1º de febrero de 2000, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso A.M.B., procede este Tribunal a resolver sobre las denuncias planteadas y al efecto observa:

   De acuerdo al petitorio del libelo en el presente caso, se ha solicitado la nulidad de la decisión de fecha 28 de septiembre de 2010, del expediente Nº 770, que decreto SIN LUGAR la ÓPOSICIÓN funda en causa legal hecha por la parte demandada ciudadana A.J.L.d.P., en el procedimiento gracioso de jurisdicción voluntaria que interpuso la parte solicitante ciudadano W.E.H.M., por contener las violaciones a derechos y garantías constitucionales ya explicadas y en consecuencia se restituya la situación jurídica infringida por el agraviante el Juez Provisorio del Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de esta circunscripción, decretándose el procedimiento por terminado, sobreseyendo la causa, instando al solicitante para que acuda ante la Jurisdicción Ordinaria.

   La representación judicial de la parte querellante denunció, como fundamento de la pretensión de amparo, la violación a los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de su representada, que acogieron los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de esta Circunscripción, debió dar por terminado el procedimiento de Entrega Material cuando la propietaria formuló Oposición de la Entrega Material.

   Ahora bien, la presunta agraviada sostiene, que las alegadas violaciones de orden público en el proceso ventilado en su contra han sido la omisión a un verdadero procedimiento contencioso, ya que se estaba en un procedimiento gracioso de jurisdicción voluntaria, en la cual no se puede ejercer recurso de apelación alguno; asimismo, alego que el juez no podría pronunciarse con fundamento en cuanto a la oposición, ya que solo tenía la obligación de decretar terminado el proceso, sobreseer la causa e instare a las partes a que acudieran a un procedimiento contencioso.

   En tal sentido el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales establece: “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. …Omissis.”

   Es decir de la norma se transcribe, que no se admitirá la acción de amparo, cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios preexistentes.

   El artículo 896 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: Artículo 896.- “Las determinaciones del Juez en materia de jurisdicción voluntaria son apelables, salvo disposición especial en contrario.”

   De esta norma se puede evidenciar que se debe agotar el mecanismo ordinario de apelación, contra la sentencia objeto de amparo, y debe este Tribunal en Sede Constitucional desestimar tal fundamentación, en virtud de la existencia de dicho recurso para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, en este tipo de procedimiento de jurisdicción voluntaria, por existir una derogatoria expresa que permite este medio de impugnación, lo cual no resta más a este Tribunal declarar la inadmisibilidad de la presente acción de amparo. ASÍ SE DECIDE.

   En conclusión, el a.N. procede cuando existen otros mecanismos procesales breves, sumarios y eficaces para la protección del derecho constitucional.

   La acción de amparo procede contra los actos administrativos, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Se quiere hacer énfasis con ello en que el a.c. sólo procede cuando no existen otras vías a través de las cuales se obtenga el restablecimiento de los derechos constitucionales violados, porque la consagración absoluta e ilimitada del amparo sacudiría todo el sistema jurídico, pues se preferiría el ejercicio de tales acciones para obtener la satisfacción del derecho, en lugar de tener que acudir al procedimiento más lento establecido en la ley para las acciones ordinarias. El Procedimiento de A.C.. Autor: F.Z., pág. 211 y 212.

   La Sala Constitucional ha establecido, en reiteradas decisiones, las condiciones en las cuales opera la demanda de amparo, para lo cual señaló:

   …es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

   a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

   b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

   La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la compresión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

   La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles…

   (s. S.C. nº 1496, de 13-08-01, exp. 00-2671. Resaltado añadido).

   Ante la interposición de una demanda de amparo contra sentencia o procedimientos judiciales, el tribunal constitucional necesariamente debe proceder a la verificación de la existencia o no de un mecanismo de defensa o de impugnación contra la decisión o acto procesal que se ataca, y en consecuencia configura el principio de inadmisibilidad que establece el artículo 6, ordinal 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. ASÍ SE ESTABLECE.-

   (…) PRIMERO: INADMISIBLE, la Acción de A.C. interpuesta por la ciudadana A.J.L.D.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1.848.226, debidamente asistida por el abogado R.L.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-12.006.465, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 123.370, contra la Sentencia dictada en fecha 28/09/2010, por el Dr. V.O.V. Juez Provisorio del Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el expediente signado bajo la nomenclatura N° 770, en atención a lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el articulo 33 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, no se condena en costas a la accionada al no haber temeridad en su accionar. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se ordena que lo decidido en el presente fallo, sea acatado por todas las Autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad. (…)

5. La Apelación.

   El tribunal observa, que:

   En fecha 23 de diciembre de 2010 (f. 228 al 234) la ciudadana A.J.L.d.P., debidamente asistida por el abogado R.L.G.A., consigna escrito de Informes en la alzada mediante el cual fundamentan la apelación, en los términos que siguen:

   (…) Que en la sentencia de mérito publicada en sede constitucional (01-11-10) el a quo aprecio y posteriormente valoró una serie de alegatos que no son los explanados por su representación judicial a la hora de celebrarse la audiencia oral y pública constitucional (29-10-10); tal delación se hace en base a la suplantación de hechos alegados que yacen en otro expediente también en sede constitucional que para el tribunal a quo es el expediente N° 24.360 y que aparecen nuevamente en la presente acción impugnada produciendo una transgiversación de hechos trayendo como resultado al proceso una motivación falsa y errónea que consta en el fallo publicado.

   Que los hechos desarrollados por el a quo en el capitulo denominado como ALEGATOS DE LA PARTE QUERRELLANTE no se corresponde con el contenido del acta que riela en el presente expediente levantada con motivo de la audiencia oral y publica constitucional y que si constituyen sus alegatos de hecho y derecho, a tal efecto anexa para mayor abundamiento copia simple del acta que también riela en la presente causa, marcado “X”.

   Que lo antes delatado evidencia una suplantación de hechos que acarrea la nulidad del fallo inferior por estar infectado de nulidad absoluta a tenor de lo establecido en el dispositivo 234 ordinales 4 y 5 de nuestra ley adjetiva civil en concordancia con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparos y Garantías Constitucionales.

   Que tal posición es avalada por nuestro m.t. en Sala Constitucional, 22 de enero de 2002, Ponencia del Magistrado Dr. A.J.G.G., juicio Matadero Avícola El Gallo C.A., exp. N° 01-0325, Sentencia N° 0015, en el que estableció: “…omissis…”

   Que el Juzgado a quo en sede constitucional, admitió en fecha 06 de octubre de 2010, el presente recurso de a.c. a sustanciación y en el mismo auto negó la medida innominada solicitada atinente a la suspensión temporal de los efectos del auto de fecha 23 de enero de 2009, el cual ordenó la entrega material del bien inmueble de su propiedad.

   Que en fecha 29 de octubre de 2010, tuvo lugar la audiencia oral y publica, con la asistencia solamente de la parte querellante y el tercero interesado, faltando el agraviante y el Ministerio Público, contrariamente a como se evidencia de lo plasmado en la sentencia recurrida, [tercer folio (3°)], caso este que se prueba con la ausencia de la firma del representante del Ministerio Público al igual que la constancia que dejó en el acta levantada en la audiencia oral y pública, que riela en los folios que van del 186 al 192 del presente expediente, en la que entre otras cosas se debatió:

   Mi intervención, [cito parcialmente el acta levantada en la audiencia oral y pública, puesto que en la sentencia recurrida mi intervención en el punto III denominada Alegatos de la parte querellante, se encuentra superpuesta ver punto previo]. Omissis.

   Que seguidamente, el apoderado de los terceros interesados expuso: Omissis.

   Que en la contra replica ejercida por el apoderado de los terceros interesados, expuso contradictoriamente la presencia de un procedimiento que no es contencioso y reitero una vez más que el documento en que se apoyo el tribunal para decretar la entrega material es privado, y lo hizo de la siguiente manera: “(…) si bien es cierto estamos en presencia de un procedimiento que no es contencioso, no es menos cierto que el Juez debe aplicar el derecho, el documento privado (…) omissis.”

   Que posteriormente en fecha 01 de noviembre de 2010, dicto su dispositivo fundamentando su decreto de INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN PROPUESTA, de a.c. con base a los siguientes términos:

   En tal sentido el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales nos indica que no se admitirá la acción de amparo, cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios preexistentes. Omissis.

   (…) Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario en sede Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela DECLARA: PRIMERO: INADMISIBLE, la acción de A.C. interpuesta por (…) en atención a lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.d. y garantías constitucionales. Omissis.

   Que luego, en fecha 08 de noviembre de 2010, el juzgado a quo publico su fallo fundamentado de la siguiente manera:

   En tal sentido el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales establece:

   Cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. …Omissis.

   Es decir de la norma se transcribe, que no se admitirá la acción de amparo, cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios preexistentes.

   Artículo 896.- “Las determinaciones del Juez en materia de jurisdicción voluntaria son apelables, salvo disposición especial en contrario.”

   De esta norma se puede evidenciar que se debe agotar el mecanismo ordinario de apelación, contra la sentencia objeto de amparo, y debe este Tribunal en Sede Constitucional desestimar tal fundamentación, en virtud de la existencia de dicho recurso para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, en este tipo de procedimiento de jurisdicción voluntaria, por existir una derogatoria expresa que permite este medio de impugnación, lo cual no resta más a este Tribunal declarar la inadmisibilidad de la presente acción de amparo. ASÍ SE DECIDE.”

   Que más adelante la recurrida en su dispositiva cita la sentencia N° 1496 de fecha 13/08/01 de la Sala Constitucional:

   Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

   a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; Omissis.

   (…) Los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, Omissis…

   Ante la interposición de una demanda de amparo contra sentencia o procedimientos judiciales, el tribunal constitucional necesariamente debe proceder a la verificación de la existencia o no de un mecanismo de defensa o de impugnación contra la decisión o acto procesal que se ataca, y en consecuencia configura el principio de inadmisibilidad que establece el artículo 6, ordinal 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. ASÍ SE ESTABLECE.-“

   Que de lo arriba transcrito que constituye el fundamento aplicado por el a quo para decretar la inadmisibilidad de la acción de a.c. propuesta es necesario hacer las siguientes consideraciones:

   Que no debemos olvidar la esencia finalista que persigue el procedimiento de entrega material que tiene previsto que al presentar oposición cualquier tercero o el vendedor se tiene que revocar el acto o suspender, tal y como lo dispone el artículo 930 del Código de Procedimiento Civil, cita:

   Si en el día señalado el vendedor o dentro de los dos días siguientes cualquier tercero, hicieren oposición a la entrega, fundándose en causa legal, se revocará el acto o se le suspenderá, según se le haya efectuado y no podrán los interesados ocurrir a hacer valer sus derechos ante la autoridad jurisdiccional competente. Si no hubiere oposición o no concurriere el vendedor, el Tribunal llevará a efecto la entrega material…

   Que estamos en presencia de una solicitud de entrega material que por naturaleza es un procedimiento gracioso en la que nuestra jurisprudencia ha sido pacifica al considerar a dicho procedimiento como de Jurisdicción Voluntaria, y en consecuencia estatuyó la obligatoriedad para el Juzgador declarar terminado el procedimiento al formularse la respectiva oposición.

   Que una de las decisiones (de fecha 03 de diciembre de 1997, reiterando una anterior de fecha 28 de abril de 1994, dictada por la Sala de Casación Civil), estableció: Omissis.

   Que posteriormente, en fecha 07 de agosto de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 2153, expediente N° 02-2145, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, se expreso: Omissis.

   Que asimismo, la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia parcialmente transcrita, en fecha 04 de noviembre de 2003, sentencia N° 2956, expediente N° 02-2400, ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció: Omissis.

   Que las decisiones parcialmente transcritas ilustran e imponen a los jueces que conozcan de los procedimientos de solicitud de entrega material de bienes vendidos, la obligación de declarar por TERMINADO el procedimiento cuando el vendedor o cualquier tercero formule oposición a la entrega material dando por sentado que ele único recurso con que cuenta el tercero o vendedor para la revocación o suspensión del acto de entrega material es el de OPOSICIÓN contenido en el dispositivo 930 de la Ley adjetiva civil, admitir el recurso ordinario de apelación en este tipo de procedimiento gracioso es crear una metamorfosis procesal e iniciar un procedimiento contencioso viciado además en alzada en ele cual, ahora el solicitante se convierte en actor y su persona pasa a ser de “vendedor” a demandada, en donde tendrían el derecho de presentar informes y observación a los informes y todo se dirimiría por el Título Tercero, Capítulo Segundo denominado “Del procedimiento en Segunda Instancia” en sus dispositivos 516 y s.s., es decir, convertirían un procedimiento de jurisdicción graciosa en uno contencioso, lo que constituye un verdadero desastre procesal.

   Que de la revisión al iter procesal de la sentencia que se impugna en sede constitucional se observa que formuló oposición expresa el día 12 de agosto de 2010, según consta en el folio N° 80 de las actas procesales del expediente N° 770 a cargo del Juez agraviante y lo hizo en su carácter de PROPIETARIA QUE ES, AGOTANDO ASI TODOS LOS RECURSOS ADJETIVOS QUE CONCEDE LA LEY PARA ESTE TIPO DE PROCEDIMIENTO GRACIOSO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA OBTENIENDO COMO RESULTADO UNA DECLARATORIA DESDIBUJADA EN DERECHO POR PARTE DEL DESPACHO CONOCEDOR DE LA CAUSA LO QUE ROMPE EL HILO CONSTITUCIONAL DE LOS DISPOSITIVOS 26 Y 49 DE NUESTRA CARTA FUNDAMENTAL ATINENTES AL DERECHO A LA DEFENSA Y DEBIDO PROCESO QUE SE TRADUCE EN UNA FALTA DE TUTELA POR PARTE DEL SITEMA DE JUSTICIA.

   Que la acción de a.c., según nuestra jurisprudencia opera en su tarea especifica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones, abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico-constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

   Que en esta solicitud no contencioso se agotaron todos los mecanismos de impugnación en el mismo instante d la presentación del recurso de oposición por parte de su persona que es la supuesta vendedora al acto de entrega material, por lo que el a quo no podía decretar desacertadamente la inadmisibilidad de la acción en su sentencia fundamentándose en que se tenía que agotar el recurso de apelación, ya que tal recurso ordinario no puede ser ejercitado en este tipo de procedimiento gracioso por cuanto se le tiene vedado su ejercicio por ser propio de los procedimientos contenciosos alzándose el recurso extraordinario de amparo como el único remedio capaz de solucionar tales violaciones constitucionales en mi contra como el caso de marras, tal posición es avalada por nuestro m.T. en Sala Constitucional, sentencia M.F.G. en amparo. Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo CCL. Diciembre 2007, Pag. 292., cito: Omissis.

   Que igualmente, en sentencia N° 116 del 2 4 de febrero de 2008, caso: “Nuncia Trinidad Estrada de Sevillano”, estableció: Omissis.

   Que en fecha más reciente la misma Sala Constitucional en sentencia de fecha 27 de marzo de 2009, ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales de Lamuño, estableció: Omissis.

   Que de manera que de lo hasta aquí expuesto, se evidencia de forma irrevocable que ele tribunal a quo erró al decretar la inadmisibilidad de la acción por no haberse agotado todos los mecanismos de impugnación que prevé el procedimiento de entrega material, por cuanto si fueron agotados al momento de interponer en tiempo hábil la oposición al acto de entrega material y al no disponer este tipo de procedimiento gracioso el recurso de apelación por cuanto su ejercicio está limitado para los actos de entrega material, lo que constituye una excepción al principio general de impugnaciones, tal fallo proferido por el tribunal inferior carece de legitimidad constitucional, situación esta que tiene que ser reparada por esta superioridad a la luz de los derechos y garantías constitucionales.

   Que en fecha 06 de octubre de 2010, según auto que riela en los folios que van del 163 al 167 de la presente causa en el que la recurrida admitió la sustanciación del presente recurso de a.c., y a su vez en el punto quinto, negó la medida innominada requerida por su persona en base a que la solicitud coincide literalmente con la protección de los derechos constitucionales invocados en el texto de la pretensión de amparo que se refiere a la suspensión temporal de los efectos del auto de fecha 23-01-2009, que ordeno la entrega material de su propiedad.

   Que la solicitud cautelar planteada no coincide y mucho menos literalmente con la finalidad del presente recurso de amparo, ya que, la solicitud pre cautelativa yace en la suspensión temporal de los efectos del derecho que ordenó la entrega material de fecha 23-01-2009, y la finalidad del amparo consiste en la nulidad del citado decreto que también es el mismo auto de admisión de la solicitud de entrega material interpuesta, lo que hace suponer que estamos en presencia de tintes distintos entre tales pretensiones deducidas, ya que, por la vía incidental (pre cautelativa) se peticiona efectos de carácter particular como es la restitución de su vivienda principal, como consecuencia de la suspensión temporal del auto citado con efecto ex- nunc, valga decir que tal pretensión no toca los actos procesales in proceso solamente suspende el auto tantas veces identificado además de hacerlo temporalmente; y por vía principal se solicita la nulidad del auto de fecha 28 de septiembre de 2010, que equivale a la declaratoria de nulidad de la declaratoria SIN LUGAR a la oposición formulada a la entrega material con efecto ex-tunc, lo que si tiene consecuencias in proceso, es decir, dentro del proceso.

   Que si la medida cautelar peticionada en autos no es homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso, entonces también deja de ser preventiva para constituirse en una pretensión principal que no puede ser dilucidada por vía incidental. La homogeneidad significa que la medida cautelar tenga atributos de prevenir algunas propiedades de la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal como sucede en el caso de autos que solo amerita una suspensión temporal de los efectos del citado auto de fecha 23-01-2009 hasta que se llegue a dirimir la decisión de esta acción constitucional que NO roza con lo peticionado por vía principal que es la nulidad de la decisión de fecha 28-09-2010, que declaró sin lugar la oposición fundada en causa legal, hecha por su persona al procedimiento gracioso de jurisdicción voluntaria que interpuso el solicitante, violando derechos y garantías constitucionales, verbi gratia, si se debate la resolución de un contrato de arrendamiento no puede pedirse por vía cautelar que nombre un administrador de una sociedad d comercio propiedad del arrendatario, esto sería un exabrupto que no puede permitirse in proceso o no podría suspenderse temporalmente los efectos de una ejecución forzosa o voluntaria cuando se dirima por vía principal violaciones a derechos y garantías constitucionales en la etapa de ejecución de sentencia.

   Que la medida cautelar tiene que ser suficientemente preventiva y más aun cuando se esta en sede constitucional para que cumpla con su esencial finalidad y bajo tintes acorde a lo principal sin llegar a satisfacer, esto es, proteger la eficacia y efectividad de los procesos jurisdiccionales máxime el constitucional en el cual estamos inmersos, caso contrario desnaturalizaríamos la finalidad del poder cautelar.

   Que existen casos, no obstante, donde esta homogeneidades más intensa que en otra, verbi gratia en el procedimiento de a.c. contra sentencia, es perfectamente posible que mientras se tramite el procedimiento pueda decretarse, a solicitud de parte, una medida cautelar innominada que paralice los efectos de la decisión impugnada; con ello no se ejecuta la decisión de fondo ni tampoco se emite pronunciamiento anticipado, puesto que el amparo atiende a la validez de la decisión mientras que la cautela innominada enerva su eficacia. La misma situación ocurre en el procedimiento de amparo sobrevenido el cual tiene como finalidad suspender los efectos de la decisión impugnada hasta tanto se resuelva dicha impugnación (sea por motivo de la apelación, regulación de jurisdicción o competencia, recurso de hecho, entre otros), en estos casos de amparo sobrevenido es perfectamente posible que mientras se tramite el procedimiento pueda decretarse una medida cautelar innominada que impida la materialización de la decisión impugnada mientras se tramita el amparo y el recurso principal.

   Que el desacierto del a quo en cuanto a la protección cautelar peticionada afianzo aun más la violación de sus derechos constitucionales, ya denunciados y que por apelación tiene conocimiento esta alzada, no estar gozando de su vivienda resulta un perjuicio grave en su contra, ya que es una anciana de 84 años de edad que no puede estar pernotando en cualquier sitio, caso contrario resulta con el simple solicitante que en estos momentos podría estar lucrándose con su vivienda llegando hasta el extremo de alquilarla por no querer pensar en la posibilidad de venderla fraudulentamente con otro documento privado como el que consta en autos lo que atornillaría aun más la violación de sus derechos y garantías fundamentales causándome un gravamen verdaderamente irreparable.

   Que la Sala Constitucional hay señalado que la respuesta del órgano jurisdiccional no solamente debe ir ajustada a derecho, sino que también tiene que evaluar la circunstancia del quejoso en amparo, que en el presente caso, si bien es cierto fue admitida la presente acción de amparo a sustanciación, se hace in natura la protección constitucional, ya que el baño de justicia no es suficiente para quien recure en esta sede por falta además de la protección cautelar.

   Que ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito libelar y material probatorio presentado por ante el Juzgado a quo que contiene las denuncias y violaciones a las garantías y derechos constitucionales que le afectan actualmente. (…)

   En fecha 07 de enero de 2011 (f. 244 y 249) el abogado E.A.M., consigna escrito de Informes en la alzada, en los siguientes términos:

   (…) Que cursa adjunto a los autos del presente procedimiento, documento privado celebrado en fecha 31 de Enero del año 2008, donde la ciudadana A.J.L.D.P., plenamente identificada, le dio en venta a su representado todos los derechos y acciones que poseía sobre un bien inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida distinguida con el N° 18, la cual forma parte del Conjunto Residencial La Ceiba, de la Urbanización Bahía de Plata I, situado en la Jurisdicción del Distrito G.d.E.N.E.. El precio de venta pactada entre las partes fue en la cantidad de CIENTO NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 190.000,00), de los cuales entregó este a la vendedora en ese momento la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00), hoy CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 50.000,00), en cheque de gerencia signado con el N° 42009139, librado contra el BANCO MERCANTIL a favor de la vendedora ciudadana A.J.L.D.P., el cual fue promovido y consignado en copia certificada, adjunto con oficio dirigido por parte de la persona autorizada por el Banco Mercantil para ello, en la Audiencia Constitucional celebrada ente el Tribunal a quo, quedando un saldo pendiente por cancelar para ese entonces por la cantidad de CIENTO CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 140.000.000,00), hoy CIENTO CUARENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 140.000,00), el cual se debe pagar tal y como lo establece el nombrado documento privado, al momento de otorgarse la venta definitiva, por ante el registro inmobiliario respectivo, una vez que la vendedora cumpliere con los tramites de la declaración sucesoral de su difunto esposo ciudadano C.P.I., y que hubieren sido otorgados los respectivos documentos de venta de los derechos de sus hijos a su persona, los cuales estaban en trámite, estableciendo como un lapso estimado para ello de Noventa (90) días contados a partir de la firma del documento e venta privado, todo lo cual se desprende fehacientemente al documento que riela en ele folio veinte (20), del presente expediente, que corresponde al legajo de copias certificadas presentada por el querellante, correspondientes al expediente distinguido con el N° 770, nomenclatura del Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, correspondiente a la solicitud de la Entrega Material, que se pretende acatar a través de este procedimiento.

   Que es necesario aclarar y resaltar, que la vendedora hoy parte querellante una vez suscrito el mencionado documento de compra, puso en posesión del mencionado inmueble a su mandante, tal y como se establece en el cuerpo del documento de venta privado citado, mudándose este con su grupo familiar conformado pro su esposa y sus dos menores hijos, a la vivienda que serviría de hogar a su familia. Ahora bien, transcurridos aproximadamente siete (7) meses de haber efectuado su representado la compra del inmueble ya identificado, y por motivos de salud de su esposa, tuvo que hacer un viaje a la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, en donde su esposa I.M.R.D.H., debía hacerse exámenes médicos y consultas periódicas, siendo que encontrándose en la ciudad de Valencia con sus dos hijos y su esposa, fue informado de que la vendedora ciudadana A.J.L.D.P., había entrado en forma violenta y rompiendo cerraduras a la vivienda que servía de residencia a su representado y su familia.

   Que una vez que tuvo conocimiento del hecho mediante el cual la vendedora ciudadana A.J.L.D.P., había irrumpido de manera arbitraria, delictuosa y violenta, en la vivienda propiedad de su defendido, y en el cual había estado habitado en forma pacífica e interrumpida con su familia, procedió en fecha 16 de Diciembre de 2008 a solicitar una Inspección Judicial en el citado inmueble de su propiedad, la cual fue practicada y ejecutada por el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la solicitud signada con el N° 767, en fecha 16 de Diciembre de 2008, a las 12:30p.m. y en la cual quedó asentado en el PARTICULAR SEGUNDO lo siguiente: “EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE ACTUALMENTE EL INMUEBLE ESTA OCUPADO POR LA CIUDADANA A.J.L.D.P., EL CUAL MANIFESTO QUE ELLA HABIA RECIBIDO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES DEL CIUDADANO W.E.H.M. COMO INICIAL DE LA VENTA QUE HABIA FINIQUITADO LA MISMA EN VIRTUD DE QUE LA DECLARACION SUCESORAL LE FUE ENTREGADA EN EL MES DE AGOSTO DEL AÑO 2008”, (Mayúsculas y Negrillas suyas); así mismo en el PARTICULAR SEXTO de dicha Inspección Judicial, quedó asentado mediante varias preguntas que se realizaron a los vecinos, que al momento de la Inspección efectivamente vivía la señora A.J.L.D.P., pero que anteriormente a la fecha en que la vendedora ya identificada habitara dicho inmueble, el mismo estaba siendo habitado por su grupo familiar.

   Que hay que tener presente, que en dicha Inspección Judicial quedó tanto firme y legalmente reconocido por parte de la vendedora que efectivamente le había vendido a su representado la casa y que este le había entregado como adelanto a la venta la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (ACTUALMENTE CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES).

   Que una vez evidenciado mediante la Inspección Judicial citada, sobre la violación del inmueble de su propiedad por parte de la vendedora hoy querellante, y reconocido en dicha Inspección la venta que le fuere efectuada, es decir la titularidad del derecho de propiedad del bien inmueble plenamente identificado en las actas del proceso, procedió en fecha 17 de diciembre de 2008, a solicitarle al Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, como en efecto lo hizo, a través de la ENTREGA MATERIAL del bien inmueble de su propiedad y el cual le fue vendido por la ciudadana A.J.L.D.P., de conformidad como lo establecido en el Artículo 929 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En fecha 23 de enero de 2009 fue recibida dicha solicitud de Entrega Material por parte del Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y G.d.E.N.E., procediendo dicho tribunal a efectuar las Notificaciones respectivas a la vendedora ciudadana A.J.L.D.P., a quien fue imposible localizar en la dirección indicada en la mencionada solicitud, según diligencias consignadas por el Alguacil del tribunal, viendo la imposibilidad de notificar personalmente a la vendedora, se procedió a solicitar al Juzgado de Municipio ya identificado, la respectiva notificación por carteles tal y como lo establece el Artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificación esta que fue debidamente publicada por el Diario S.D.M. en fecha 07 de octubre de 2009 en su página 44 y consignada en el respectivo expediente. Que es de hacer notar que dicha notificación fue nuevamente efectuada, lo cual se hizo por el Diario S.D.M. y publicada nuevamente en fecha 02 de agosto de 2010 en su página 42, y una vez cumplidas las formalidades de ley y debidamente hechas las notificaciones a la vendedora en los términos legales, el Juzgado citado procedió a fijar el día y la hora para la practica de la entrega material solicitada, lo cual se efectuó el día 11 de agosto del año 2010 y en el cual entre otras cosas quedó asentado lo siguiente: Que se habilitó el tiempo necesario para la práctica de la entrega material, que el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y G.d.E.N.E., a cargo del Juez Provisorio V.O., que una vez constituido ele Juzgado y debidamente acompañado por efectivos de la Guardia Nacional quienes resguardaban la seguridad del Juez y los demás funcionarios presentes, se procedió a juramentar tanto al Depositario Judicial , al Perito Avaluador y al Cerrajero, en caso de que fuera necesario, que igualmente se encontraba presente la vendedora ciudadana A.J.L.D.P. Y DOS DE SUS HIJAS, que quedó plenamente identificado el inmueble donde se encontraba constituido el Tribunal, el cual es el mismo que le fue vendido a su representado por parte de la ciudadana A.J.L.D.P., que la ciudadana A.J.L.D.P., plenamente identificada, FUE DEBIDAMENTE NOTIFICADA POR ELE TRIBUNAL DE LA MISIÓN Y DEL ACTO QUE SE ESTABA EFECTUANDO EN ESE MOMENTO, que no habiendo hecho ningún tipo de objeción ni de oposición la ciudadana A.J.L.D.P., el Tribunal procedió a hacer efectiva la Entrega del Inmueble propiedad de su mandante, tal y como lo ordena la ley adjetiva civil. Que una vez materializado el acto para el cual se trasladó y constituyó el Tribunal de Municipio en el inmueble nombrado, la vendedora ciudadana A.J.L.D.P., en fecha 12 de agosto de 2010, consigna escrito por ante el Juzgado de la causa, en el cual se Opone a la Entrega Material.

   Que en fecha 28 de septiembre de 2010, el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y G.d.E.N.E., procede a dictar sentencia a la Oposición efectuada por la vendedora en fecha 12-08-2010, hace en los siguientes términos: Omissis…

   Que de todo lo anteriormente expuesto, se puede evidenciar que efectivamente la ciudadana A.J.L.D.P., le dio en venta el inmueble ya identificado, a su representado y que esta venta se perfeccionó y quedó debidamente reconocida al momento de efectuarse la Inspección Judicial, lo cual a tenor de lo pactado en el artículo 1.363 del Código Civil Positivo, tiene la misma fuerza de un instrumento público, igualmente a tenor de lo pactado en el artículo 1.161 ejusdem, que reza… Omissis.

   Que por ello el Juez de Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de este Estado, decidió ajustado a derecho y sin duda alguna, ya que tenía plena convicción y conocimiento irrestricto, de los siguientes hechos: la venta fue hecha y reconocida en forma perfecta, por lo tanto este no podía darle valor alguno al documento registrado opuesto por la vendedora como supuesto instrumento público, debido a que él conocía la verdad real, por lo tanto aplicando la ley y el derecho, no podía reconocer a otro propietario que no fuera W.E.H.M., cuestión esta que hasta la presente fecha no ha sido negada ni impugnada por la vendedora, en ninguno de los procedimientos inherentes a la presente causa, incluyendo el de la Entrega Material, y por ello Declaró Sin Lugar la oposición realizada por la parte querellante.

   Que ahora bien, habiéndose celebrado en este procedimiento especial el acto de la Audiencia Constitucional, y tramitado el mismo conforme a derecho, el Tribunal a quo, procedió a declarar INADMISIBLE, la presente acción de Amparo, ya que a criterio de la Juzgadora, el procedimiento de jurisdicción graciosa tiene apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se desprende de la sentencia definitiva proferida en fecha 8 de noviembre del año 2010.

   Que por todas las razones antes expuestas solicita a este d.T.C. que declare SIN LUGAR LA APELACIÓN, ejercida por la parte querellante, y consecuencialmente sea DECLARADA SIN LUGAR, la presente solicitud de A.C., por ser contraria al derecho, a la razón y a la justicia, y por no tener basamento legal alguno para litigar, por carecer de legitima la parte querellante, así como por todas las causas esgrimidas en el presente Escrito. Por último pide que la parte querellante sea Condenada en costas, debido a que la presente acción es temeraria, por ser contraria al Derecho.

   VI.- La Competencia.

   Siendo la oportunidad de pronunciarse respecto a la competencia para conocer del presente asunto, pasa este tribunal superior hacerlo en los términos que siguen:

   Conforme a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión N° 1 del 20-01-2000 (Caso E.M.M.) y reiterado tal criterio en numerosos fallos dictados por dicha Sala, le corresponde al tribunal superior conocer de las sentencias por vía de apelación que resuelvan acciones de a.c. dictadas por los Juzgados de Primera Instancia, en tal sentido, esta alzada se declara competente para conocer del presente recurso de apelación, ejercido por la ciudadana A.J.L.d.P., actuando en su condición de parte querellante, debidamente asistida por el abogado en ejercicio R.L.G.A. contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 08 de noviembre de 2010, por ser este tribunal superior el competente. Así se establece.

   VII.- Motivaciones para Decidir.

   Entra en conocimiento este Tribunal Constitucional, por motivo de apelación interpuesta por la ciudadana A.J.L.d.P., asistida de abogado, contra la decisión dictada por el a quo constitucional en fecha 08-11-2010.

   La parte accionante en su escrito alegó, que el 11 de Agosto de 2010, se encontraba en su casa, ubicada en el conjunto residencial La Ceiba de la Urbanización Bahía de Plata I, Municipio Gómez de este Estado, cuando se percataron que se encontraba el Juez del Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, quien le informó que venia con una orden de desalojo, puesto que el ciudadano W.E.H.M., iba a tomar posesión de la casa mediante la entrega material ordenada por el tribunal, igualmente señala que el procedimiento judicial practicado en su casa que tuvo como consecuencia despojarla antijurídicamente de su vivienda principal, donde tiene constituido su núcleo familiar, es un abuso de autoridad, ya que en ningún momento se le notificó al respecto de tal proceso para hacer uso de sus derechos y garantías constitucionales a la defensa, que el 12 de Agosto de 2010, presentó ante el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y G.d.E.N.E., escrito de oposición a la actuación antes denunciada, en la que consignó “ad efectum Videndi”, el documento de propiedad de su casa de la cual fue despojada injustamente, con la finalidad de que se le restituya la posesión del bien inmueble de su propiedad.

   Asimismo, en fecha 13 de agosto, acudió nuevamente a dicho juzgado con la finalidad de obtener oportuna y adecuada respuesta, motivada y fundada de todo lo sucedido, obteniendo como resultado el frustramiento de su acceso a la justicia por cuanto el tribunal dejó de emitir despacho por el receso judicial. Por último, que lo antes narrado le obligo a presentar acción de a.c. contra el auto de fecha 23 de enero de 2009 que acordó la entrega material de su vivienda, que riela a los folios 30 y 31 del expediente 770 emanado del Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de esta Circunscripción Judicial a cargo del Juez V.O.V., el cual señala como agraviante; ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, siendo admitido y declarado a la postre inadmisible por considerar la sentenciadora que no había cumplido con la carga de suministrar las copias certificadas de las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado Natural, muy a pesar de que la falta de expedición de los fotostatos certificados constituían parte de la columna vertebral de la fundamentación constitucional.

   Que en fecha el 28 de septiembre de 2010 el ciudadano V.O.V., en sus funciones de Juez Provisorio del Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de esta Circunscripción Judicial, comete el agravio constitucional al proferir la tan anhelada decisión con la declaratoria sin lugar a su oposición efectuada y fundada en causa legal.

   Que resulta claro y evidente que se encuentra en un estado de indefensión absoluta formado por el juez natural de la causa, por cuanto ejerció oportunamente oposición en forma expresa con el documento público que le arroga tal carácter (…), para obtener como resultado la revocación del acto arbitrario que le despojo de su derecho a la propiedad sobre el inmueble que constituye su vivienda principal, obteniendo como decisión la declaratoria sin lugar a su oposición hecha, lo que constituye una violación a sus garantías y derechos constitucionales.

   Ahora bien, el a quo constitucional declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana A.J.L.d.P., por considerar que la acción se encuentra incursa en lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, es decir, que no se admitirá la acción de amparo cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios preexistentes; asimismo, el a quo constitucional en su decisión señaló el artículo 896 del texto adjetivo, la cual establece: “Las determinaciones del Juez en materia de jurisdicción voluntaria son apelables, salvo disposición especial en contrario”.

   Continuando con otro extracto de la sentencia motivo de la apelación, se desprende, según apreciación del juez de la causa, que de la prenombrada norma se puede evidenciar que se debe agotar el mecanismo ordinario de apelación, contra las sentencias objeto de amparo y debe ese tribunal constitucional desestimar tal fundamentación, en virtud de la existencia de dicho recurso para el reestablecimiento de la situación jurídica infringida, en este tipo de procedimiento de jurisdicción voluntaria, por existir una derogatoria expresa que permite este medio de impugnación, lo cual no resta más a ese tribunal declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo, concluyendo que el a.n. procede cuando existen otros mecanismos procesales breve, sumarios y eficaces para la protección del derecho constitucional.

   Al respecto, en sentencia de fecha 20-12-2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, se estableció lo siguiente:

   (…) Es por ello que, al disponer el artículo 930 del Código de Procedimiento Civil, que el acto de entrega material se revocará o se suspenderá una vez interpuesta la oposición, fundada en causa legal, y que podrán los interesados ocurrir a la jurisdicción contenciosa, constituye dicha normativa una derogatoria expresa en este tipo de procedimiento, de la disposición general contenida en el artículo 896 eiusdem que consagra la apelabilidad de las determinaciones del juez en jurisdicción voluntaria ‘…salvo disposición especial en contrario’, y así se declara.

   …omissis…

   De la sentencia parcialmente trascrita se desprende que en los procedimientos de jurisdicción voluntaria de entrega material de bienes vendidos, no existe la posibilidad del ejercicio del recurso de apelación como medio de impugnación contra el fallo que se pronuncie sobre la oposición que se ejerza contra la mencionada entrega, toda vez que el artículo 930 del Código de Procedimiento Civil contempla que, una vez verificada la oposición, la causa debe ser ventilada en el juicio ordinario. De allí que, tal normativa se constituye como una excepción al principio general de impugnación de las determinaciones dictadas en jurisdicción voluntaria contemplado en el artículo 826 eiusdem…

   .

   Este tribunal considera necesario, a título pedagógico, destacar la representación del artículo 930 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 896 eiusdem.

   Al respecto, el procedimiento establecido en el prenombrado artículo 930, es un procedimiento especial de jurisdicción voluntaria de los denominados calificados o mixtos, en los cuales, a diferencia de las previstas en el artículo 896 que representan los de jurisdicción voluntaria, mera o simple, son aquellos en que el juez actúa con un conocimiento de causa; no obstante lo anterior, sigue siendo un procedimiento sumario en el cual al juez le corresponde instruir el caso sin abrir un debate judicial entre partes y sin abrir una articulación probatoria, referencias estas tomadas de la sentencia N° 325 del 30 de marzo de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Alcido P.F. y Otros.

   En el caso que nos ocupa, motivo de apelación, que conoce esta alzada constitucional, el a quo en su sentencia señaló la necesidad del agotamiento de los recursos, adicionalmente los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian, destacando, por último, en las tantas veces mencionada sentencia del a quo, el cual cito textual: “ no se obliga, pues, a utilizar en cada caso, todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, si no tan solo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles”.

   Continuando con el análisis del caso, el procedimiento a aplicarse conforme al artículo 930 del Código de Procedimiento Civil, que este tipo de jurisdicción o procedimiento no existe litigio alguno, por lo cual no existen partes si no interesados, en consecuencia, contra dicha decisión las partes carecen de recurso alguno y no así, pretender que por no apelar, aspecto éste que no existe en el presente caso, se declare inadmisible la acción de a.c. propuesta por la ciudadana A.J.L.d.P. bajo el análisis de la falta de agotamiento de recurso.

   El tribunal de la causa, violentó el artículo 49 constitucional al negarle el acceso a la justicia al accionante por considerar esta alzada que ante tales circunstancias, el artículo 930 del Código de Procedimiento Civil no tiene apelación, aplicando falsamente lo dispuesto en el artículo 896 del texto adjetivo, que si bien es cierto regula los procedimientos de jurisdicción voluntaria, no es aplicable a los procedimientos de entrega material, por lo tanto, de lo anteriormente señalado, se observa que la infracción a la aplicación de la norma respectiva producida por el tribunal constituye violación a derechos constitucionales en el cual dentro de estos debe destacarse que el derecho a la defensa, que tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, garantizar las vías recursivas que tienen las partes para atacar las decisiones que afecten sus derechos y ser escuchadas o revisadas por un tribunal de alzada, a nuestro criterio, en virtud que, el deber de un juez en un juicio, es garantizar, so pena de generar indefensión y desigualdad procesal lesionando el equilibrio de las partes, la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en consecuencia considera este Tribunal Superior en sede constitucional, que no se permitió al accionante ejercer el único recurso permitido por la ley contra la decisión dictada por el tribunal hoy accionado, resultando forzoso para este Tribunal en sede constitucional, declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana A.J.L.d.P., actuando en su condición de parte querellante, debidamente asistida por el abogado en ejercicio R.L.G.A., contra el fallo dictado en fecha 08 de noviembre de 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, anulándose el fallo apelado, dictado en fecha 08 de noviembre de 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial y reponiéndose la causa al estado que se dicte nueva sentencia. Así se decide.

8. Decisión.

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: