Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 10 de Junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, diez (10) de junio de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AH19-X-2011-000043

Asunto principal: AP11-V-2011-000114

PARTE ACTORA: Ciudadana ALLYS D.G.D.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 628.099.-

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ENELIDES DEL C.M.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No: V-12.013.35, respectivamente, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No: 66.242.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil POLICLINICA LAS MERCEDES C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 20 de noviembre de 1960, bajo el Nº 53, Tomo A-11, Expediente Nº 18.460 y reconstituida según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 10 de noviembre de 1980, protocolizada en la citada oficina de Registro, bajo el Nº 28, Tomo 6, el 28 de mayo de 1982.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.-

- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto fechado 4 de febrero de 2011, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por DAÑOS Y PERJUICIOS incoara la ciudadana ALLYS D.G.D.L. contra la sociedad mercantil POLICLINICA LAS MERCEDES C.A., ordenándose el emplazamiento de la parte demandada a fin de comparecer por ante este Juzgado dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, para dar contestación a la demanda. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de embargo solicitada.

Consta al folio 90, que en fecha 6 de junio de 2011, la representación actora consignó las copias correspondientes para la apertura del cuaderno de medidas respectivo.-

Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 7 de junio de 2011, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida solicitada por la representación judicial de la parte actora pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Alega la representación actora en su escrito libelar que procede a demandar a la POLICLÍNICA LAS MERCEDES, C.A. en virtud de la mala praxis médica que a su decir, incurrió la Dra. M.S.Z., quien atendiera como residente de turno a la ciudadana ALLYS D.G.D.L., quien ingreso a la emergencia del indicado centro asistencial, en fecha 20 de febrero de 2010, por presentar fiebre alta, dejándola hospitalizada en virtud de un diagnostico de Infección para la aplicación de tratamiento.-

Indica la representación actora, haber sido descritos por el ciudadano M.I.L., esposo de la parte actora, los antecedentes médicos de la misma a la indicada medica residente.-

Una vez ingresada, refiere la parte accionante haberle sido realizados varios exámenes con el objeto de descartar un ACV dado al precedente médico, una Tomografía, Rayos X para descartar infecciones respiratorias, Electrocardiograma por su Hipertensión y su avanzada edad, muestras de sangre, más no le fue realizado a decir de la parte actora un análisis de orina, a pesar de indicar sus antecedentes médicos recurrentes infecciones urinarias.-

Señala la representación actora haber estado su mandante cuatro (4) días recluida en el Centro Asistencial demandado, dándole de alta en fecha 24 de febrero de 2010, con la indicación de la medica tratante realizar una Hematología Completa y un Urocultivo a los 5 días siguientes de finalizado el antibiótico prescrito.-

Una vez en casa, presentó la parte actora nuevamente escalofríos y fiebre, repitiéndose los mismos hasta la fecha 28 de febrero de 2010, cuando es nuevamente ingresada al Centro Asistencial POLICLINICA LAS MERCEDES, oportunidad en la cual le es realizado por orden del medico residente de turno un Urocultivo, colocándole una sonda urinaria, y realizando otros estudios, estableciendo como diagnostico en su primer punto una Sepsis de punto de partida renal, infección urinaria probable a e coli resistente a quinolonas, determinándose la infección urinaria y la posible ineficacia de la acción del antibiótico, indicado por la Dra. M.S.Z., el cual debe ser aplicado en base a la clínica del paciente, es decir, el conjunto de síntomas y los signos observado por el medico en su reconocimiento físico, prescindiendo en este caso del examen de orina y el urocultivo, cuyos resultado definen el tipo de bacteria autora de la infección y el pertinente Antibiograma, a fin de determinar a cual antibiótico sería sensible la bacteria encontrada.-

Ante la ausencia de dichos estudios, la Empresa de Seguros TOTAL SALUD, S.A., solicito a la clínica el envío de los mismos, a fin de la liquidación y pago total de la factura correspondiente, siendo enviado por el departamento de cobranzas en fecha 24 de mayo de 2010, el Urocultivo realizado durante el segundo ingreso de la actora.-

Indica la accionante, haberse encontrado recluida hasta el día 7 de marzo de 2010 su mandante en el precitado Centro Asistencial, oportunidad en la cual fue egresada o dada de alta, tiempo éste, en el cual, debido a su cuadro medico fuera ingresada a la Unidad de Terapia Intensiva, y luego de la correspondiente evaluación de una Infectóloga, ser cambiado su tratamiento, existiendo una leve mejoría, más existiendo a su vez fallas de múltiples órganos, con compromiso renal y hepático; debiendo efectuarle una flebotomía y caterización de las venas del brazo a la actora.-

A fin de proseguir el tratamiento en casa, refieren haber contratado los servicios profesionales del Dr. R.R.C., devengando la cantidad de Mil Doscientos Bolívares Exactos (Bs.1.200,00) durante cuatro (4) días, sumando un total de Cuatro Mil Ochocientos Bolívares Exactos (Bs. 4.800,00).-

Aduce la representación actora, que producto de los efectos del tratamiento inicialmente indicado a su mandante, luego de una evaluación por un Otorrinolaringólogo al encontrarse padeciendo de vértigos Severos, Nauseas y Perdida del Equilibrio, concluye en el siguiente diagnostico LESION VESTIBULAR PERIFERICA POR OTOTÓXICOS PRESBIACUSIA, es decir, disminución de la capacidad auditiva de ambos oídos causadas por efectos Nefrotóxico y Ototóxico de la Amikasina, empleada para tratar infección urinaria.-Aunado al hecho de haber quedado su sistema renal también afectado, siendo irreversible dicha falla renal, así como la deficiencia auditiva.-

Hacen pues del conocimiento de este Juzgado que no solo la salud de su mandante ha mermado sino también su patrimonio, a pesar de contar con una p.d.s. cuyos gastos excedieron el limite de la misma, más las medicinas y Honorarios Profesionales derivados del tratamiento en casa, los correspondientes a los demás especialistas, examines de laboratorio y resonancia magnética entre otros.-Significando mas el Daño Moral tanto de la familia de la demandante y el propio, al experimentar la amenaza de muerte con origen en la infección urinaria mal tratada.-

Concluye refiriendo ser tanto el Daño Moral como el experimentado en la salud de su representada, como invalorables, incuantificables y algunos de índole irreversible, considerando haber quedado con lo expuesto de forma fehaciente el perjuicio ocasionado a su mandante.-

Dicha representación actora acompañó las siguientes documentales:

• Informe médico de ingreso de fecha 20 de febrero de 2010;

• Informe médico de egreso de fecha 24 de febrero de 2010;

• Informe médico de fecha 2 de marzo de 2010;

• Informe médico evolutivo de fecha 4 de marzo de 2010;

• Informe médico de egreso de fecha 7 de marzo de 2010;

• Informe médico de otorrinolaringología de fecha 13 de septiembre de 2010;

• Acta constitutiva y estatutos de la sociedad mercantil Policlínica Las Mercedes, C.A.-

Finalmente en relación a la solicitud de la medida refiere la apoderada actora en su escrito libelar en el capítulo III denominado “MEDIDAS PREVENTIVAS”, lo siguiente: “… A fin de evitar que la parte demandada Policlínica Las Mercedes C.A. se insolvente y garantizar las resultas del Juicio en cuestión, con todo respeto solicito se sirva acordar la medida preventiva contemplada en los Artículos del 85 al 590 del Código de Procedimiento Civil, El Embargo de las Acciones que integran el capital social de esta empresa …”

- II-

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:

…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …

(Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …

(Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S.)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:

“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…

… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. C.E.M. estableció lo que de seguida se transcribe:

... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, en esta fase del proceso, aún no ha sido debidamente probado lo alegado y ello en atención al criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:

… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.

(Resaltado del Tribunal)

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida preventiva de embargo sobre las acciones que integran el capital social de la demandada, pretendida por la parte actora, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por la demandante en las fases procesales correspondientes, resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto se NIEGA la medida de embargo solicitada por la representación actora. ASÍ SE DECIDE.-

- III-

DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por DAÑOS Y PERJUICIOS incoara la ciudadana ALLYS D.G.D.L. contra la sociedad mercantil POLICLINICA LAS MERCEDES C.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida preventiva de embargo sobre las acciones que integran el capital social de la demandada, solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. C.G.C.

EL SECRETARIO

Abog. JESUS ALBORNOZ HEREIRA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), previa las formalidades de Ley.-

EL SECRETARIO

Abog. JESUS ALBORNOZ HEREIRA

ASUNTO: N° AH19-X-2011-000043

INTERLOCUTORIA.-