Decisión nº S2-296-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 29 de Noviembre de 2012

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial, en concordancia con lo establecido en la Resolución N° 2009-0006 de fecha 18 de marzo de 2009 emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.152 de fecha 2 de abril de 2009, y decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2010, bajo ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., expediente N° 09-000673. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La resolución apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 31 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma circunscripción judicial, a través de la cual, declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil propuesta por la parte demandada, fundamentándose en los siguientes términos:

(...Omissis...)

Con vista a las resultas de la prueba de cotejo promovida por la parte actora y bajo el amparo del criterio jurisprudencial antes citado, este Despacho acoge como propio la posición referente a que el sistema dispositivo que rige en nuestro proceso civil, necesariamente la parte interesada debe traer a los autos los elementos probatorios que demuestren de manera fehaciente la base fáctica de sus argumentos, procediéndose a revisar los hechos alegados en autos y las pruebas alegadas por las partes a los fines de poder determinar si se encuentra ajustado a derecho la defensa de la parte intimada; en este caso no se trata de traer nuevos hechos a las actas procesales sino de comprobar la autenticidad de que efectivamente el hecho que señala el instrumento fundamental de la acción es cierto, por lo que este Tribunal declara que al no haber sido tachado de falso el documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio San F.d.E.Z., de fecha 7 de agosto de 2009, el cual quedó anotado bajo el No. 6, Tomo 9, Protocolo 1, Tercer Trimestre, que acompañó el actor marcado con la letra “A”, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y tiene como cierto que la intimante dio a título de préstamo a la ciudadana R.D.J.F.H., la cantidad de ochenta y un mil cuatrocientos bolívares con 00/100 (Bs. 81.400,oo), a la rata del uno por ciento (1%) mensual, para ser pagada en el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de otorgamiento del citado documento de préstamo. Que fue estipulado que la falta de pago de dos (2) cuotas de intereses, así como la enajenación del inmueble o constitución de un gravamen dará derecho a la acreedora hipotecaria de solicitar el cumplimiento de la obligación hipotecaria, todo conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 1.877 del Código Civil, que establece que la hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre el bien hipotecado, pues se deriva la obligación claramente delimitada y establecida, donde no cabe duda sobre la cantidad de dinero dada en préstamo y la constitución de la garantía hipotecaria que la respalda, y así se decide.

En consecuencia, este Tribunal forzosamente debe declarar sin lugar la cuestión previa contenida en el artículo 346, numeral 7º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no existe una condición o plazo pendiente en la obligación hipotecaria que ejecuta el actor y así se declara.

(...Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

Se presenta ante el Tribunal de Municipios, la ciudadana ENDRINA L.R.H., asistida por el abogado J.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40.752, a consignar escrito libelar por medio del cual demanda por EJECUCIÓN DE HIPOTECA a la ciudadana R.D.J.F.H., como deudora de una obligación de préstamo por la cantidad de OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.81.400,oo), contraída por documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio San F.d.E.Z. en fecha 7 de agosto de 2009, bajo el N° 6, tomo 9, protocolo 1°, tercer trimestre, obligación garantizada con hipoteca inmobiliaria constituida sobre una (1) parcela de terreno ubicada en el barrio Sierra Maestra, sector 2, manzana 142, calle 20, casa N° 7-65, de la parroquia F.O. del municipio San Francisco, con una superficie aproximada de setecientos cuarenta y siete metros cuadrados con sesenta y seis centímetros cuadrados (747,66 mts2), que forma parte de un terreno de mayor extensión de propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: con casa 9-91 y mide dieciséis con cincuenta metros (16,50 mts.); Sur: con calle 20 y mide diecinueve con sesenta metros (19,60 mts.); Este: con calle 7-77 y mide cuarenta y un con cuarenta metros (41,40 mts.); y Oeste: con terreno solo y mide cuarenta y un con noventa metros (41,90 mts.).

Asimismo afirma que la deudora hipotecaria no ha cancelado las mensualidades por concepto de intereses, por lo que habiéndose dispuesto en el contrato que la falta de pago de dos (2) cuotas de intereses daba derecho a la ejecución de la obligación, entonces demanda el pago del capital prestado antes descrito, además de los intereses generados al uno por ciento (1%) mensual desde el 7 de enero de 2010 hasta el 7 de abril de 2010, más los que se sigan devengando hasta el pago definitivo, y la indexación judicial.

En fecha 26 de abril de 2010 se admitió la demanda, se ordenó la intimación de la accionada por la cantidad de NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs.91.982,oo) y se decretó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado.

El 13 de julio de 2010 la ciudadana R.D.J.F.H., asistida por la abogada B.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 40.677, consignó escrito ejerciendo oposición a la ejecución de hipoteca fundamentado en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y promoviendo asimismo la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la existencia de una condición o plazo pendientes, alegando que en el documento de préstamo con hipoteca fundamento de la demanda se estableció que la cantidad de dinero prestada se recibió en parte en efectivo y en parte en cheque, pero después de firmar ante el Registro la accionante le manifestó que se le había olvidado la chequera entregándole sólo la cantidad en efectivo por CINCO MIL BOLÍVARES (Bs.5.000,oo) y posteriormente la entrega del cheque nunca fue realizada quedando -a su decir- esa condición contractual pendiente como lo era la entrega del dinero restante del préstamo por medio de cheque, considerando por todo lo anterior que la cuestión previa debía declararse con lugar.

Por auto fechado 22 de julio de 2010, entre otras cosas el Tribunal de Municipios ordenó aperturar cuaderno separado en el expediente para la resolución de la cuestión previa conforme regla el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, agregando copia certificada de escrito presentado y de la mencionada resolución.

Aperturada pieza de cuestiones previas en el presente expediente, se presentó la parte accionante para consignar escrito de contestación a la cuestión previa propuesta, negando, rechazando y contradiciendo todos los hechos expuestos en el escrito de promoción de cuestión previa de la demandada, afirmando que en efecto celebró contrato de préstamo el 7 de agosto de 2009 ante el Registro Público pero lo cierto era que sí le entregó a la demandada la cantidad de dinero total del préstamo, lo que refiere se comprueba con recibo emitido y firmado por dicha parte, el cual le opone, y en consecuencia de todo lo cual solicita se declare sin lugar la cuestión previa por no existir condición pendiente al haberse recibido el monto del préstamo.

Promovidas y evacuadas las pruebas en la presente incidencia, el 31 de diciembre de 2011 el órgano jurisdiccional a-quo profirió la resolución sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, contra la cual fue ejercido el recurso de apelación por la representación judicial de la parte demandada en la pieza principal de este expediente el día 4 de abril de 2011, ordenándose oír en un solo efecto mediante auto fechado 11 de abril de 2011, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

Se hace constar que en relación a la presente incidencia tramitada por cuaderno separado, ninguna de las partes presentó escritos de informes y observaciones en esta segunda instancia.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente pieza de cuestiones previas de este expediente que en original fueron remitidas a este Sentenciador, se constata que el objeto de su conocimiento se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 31 de marzo de 2011, en virtud de la cual, el Juzgado de Municipios a-quo declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil propuesta por la parte demandada.

Asimismo, verificado como fue que la parte demandada-recurrente no presentó escrito de informes en esta segunda instancia, y dado que fue la única en ejercer el recurso de apelación contra la singularizada resolución, determina este operador de justicia que la misma deviene de la disconformidad que presenta respecto a dicha declaratoria sin lugar.

Sin embargo una vez realizado el análisis cognoscitivo del presente caso resulta imperioso establecerse las siguientes consideraciones:

Se constata que el objeto del presente recurso de apelación tiene fundamento en la emisión de una decisión sobre la proposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la existencia de una condición o plazo pendientes, cuya incidencia fue tramitada en primera instancia, con el análisis de las pruebas aportadas, y sosteniendo la parte demandada que existía la condición contractual pendiente conformada por la entrega del dinero restante del préstamo por medio de cheque, siendo que -según su decir- el día de la protocolización del documento del préstamo sólo se entregó una cantidad de dinero en efectivo pero el cheque con el restante nunca se recibió.

Sin embargo el Tribunal de Municipios a-quo declaró sin lugar la referida cuestión previa en fecha 31 de marzo de 2011, considerando que no existía condición o plazo pendiente en la obligación hipotecaria que ejecuta la actora, al quedar firme el valor probatorio del documento fundante de la demanda de donde no cabían dudas de la cantidad de dinero dada en préstamo.

Ahora este Tribunal Superior como Juez director del proceso que debe velar por el buen desarrollo del proceso y por la aplicación del ordenamiento jurídico, siendo que al momento de tomar su decisión, debe realizar un análisis exhaustivo a las actas procesales y, en ejercicio de su competencia funcional jerárquica vertical, debe subsanar los posibles vicios en que los Tribunales de Instancia pudieran haber incurrido, inteligencia, que sobre la sentencia judicial en la incidencia de cuestiones previas en el presente juicio de ejecución de hipoteca existe una limitante en cuanto a la posibilidad del ejercicio del recurso de apelación contra tal resolución, dependiendo del tipo de cuestión previa de que se trate.

En efecto el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil regla que si junto a la oposición de la ejecución de hipoteca se alegaren cuestiones previas se procederá como dispone el parágrafo único del artículo 657 eiusdem, el cual reza:

Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, si no en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los Ordinales 9°,10 y 11 del artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, serán las indicados en los Artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos.

(Resaltado de esta Superioridad)

Así pues del supra citado artículo se desprende expresamente que la sentencia que se dicte en esta incidencia de cuestiones previas en juicio de ejecución de hipoteca “no tendrá apelación” salvo en los casos de la cuestión previa atinente a la incompetencia, la cual admite la regulación de competencia, y de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo tanto, no caben dudas para este Jurisdicente de Alzada que de acuerdo a la prohibición prevista en el ordenamiento jurídico procesal, según la referida norma contenida en el parágrafo único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, la decisión tomada en relación a la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del mismo Código, como en efecto constituye la sentencia interlocutoria recurrida la cual resolvió la incidencia de este tipo específico de cuestión previa que fue formulada por la parte demandada, no puede ser objeto de apelación. Y ASÍ SE OBSERVA.

Establecido lo anterior, por otro lado es menester traer a colación lo dispuesto por el jurista R.D.C., en su obra “APUNTES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, tomo I, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, en relación a los poderes del Juez Superior:

El Juez ad quem en su sentencia puede volver a reexaminar la admisibilidad de la apelación, aunque las partes no se lo soliciten, porque la decisión del juez a-quo no lo compromete. Es de la esencia de su competencia la cuestión de la admisibilidad de la apelación. (...Omissis...)

(Negrillas de este Tribunal Superior).

En el mismo orden de ideas, estableció el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra de comentarios al “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo II, Ediciones Liber, Caracas, 2006, página 445, lo siguiente:

(...Omissis...)

El juez de alzada tiene la reserva legal oficiosa para revisar el pronunciamiento sobre la admisibilidad, en forma que aunque la contraparte nada alegue al respecto, puede denunciar de oficio la admisibilidad del recurso por ilegitimidad del apelante, intempestividad o informalidad, de acuerdo a lo señalado en el artículo anterior.

(...Omissis...) (Negrillas de este operador de justicia).

Igualmente asentó la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 2 de junio de 1993, expediente N° 92-0724, reiterado por la misma Sala pero del actual Tribunal Supremo de Justicia en fallo N° 194 proferido el 14 de junio de 2000, bajo la ponencia del Magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, expediente N° 99-1031, lo siguiente:

“Según Vescovi, en materia de los recursos ordinarios y extraordinarios rige el principio de “reserva legal” y la “regla de orden público”. Por tanto, el Juez Superior y la propia Sala pueden de oficio reexaminar la admisibilidad del recurso ordinario de apelación y el extraordinario de casación, porque ésta es una cuestión de derecho que tiene influencia sobre el mérito del proceso, ya que si el recurso de apelación fue ejercido extemporáneamente, el Juez Superior carecería de atribuciones y competencia para entrar a resolver sobre el fondo mismo del litigio, como lo ha sostenido la Sala en decisiones de fecha 01/08-1991 (Jaime Lusinchi G.d.L.) y 18/02-1992(Carlos Clavijo Buitriago y J.B.G.).

(Negrillas de este Tribunal de Alzada).

Producto de todo lo cual, puntualiza este suscrito jurisdiccional que corresponde al Juez Superior en virtud del principio de reserva legal, reexaminar de oficio los presupuestos procesales ineludibles para la admisión del recurso de apelación, no obstante haber concedido el Tribunal de Municipios a-quo dicho medio de impugnación, por ser ésta una cuestión de derecho que tiene influencia sobre el mérito del proceso y, por no quedar vinculado el Sentenciador de Alzada por el pronunciamiento de admisibilidad que haya emitido el Juzgador de Primera Instancia, en razón de estar contenida la institución de la apelación en normas procesales, las cuales son de orden público. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Así pues, con fundamento a la normativa citada, los precedentes criterios doctrinarios y jurisprudenciales esbozados, y del análisis de las actas procesales que integran esta pieza de cuestiones previas del presente expediente, resulta forzoso para el suscriptor de este fallo pronunciarse sobre la admisibilidad de la apelación incoada y en tal sentido cabe concluirse que, evidenciado como ha sido que la sentencia interlocutoria fechada 31 de marzo de 2011 hoy recurrida, constituye una decisión judicial sobre la cuestión previa a que se refiere el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que no tiene apelación de conformidad con la prohibición legalmente expresada en el parágrafo único del artículo 657 del mismo Código.

Por lo que, en función de la potestad que le corresponde a este Tribunal de Alzada conforme a los fundamentos precedentemente expuestos y en aras de garantizar el derecho constitucional al debido proceso y la tutela judicial efectiva, resulta impretermitible establecer que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en la pieza principal de este expediente el día 4 de abril de 2011 y oído en un solo efecto mediante auto fechado 11 de abril de 2011, deviene en INADMISIBLE de conformidad con la prohibición de la señaliza.n. procesal, errando el órgano jurisdiccional de municipios a-quo en la tramitación de la misma. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En derivación y reiterando el deber de cumplimiento de su competencia funcional jerárquica vertical, esta Superioridad pasa por ende a corregir el vicio en que el Tribunal de Municipios ha incurrido y en aplicación a lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil se genera así la consecuencia forzosa de ANULAR el auto de fecha 11 de abril de 2011 (contenido en esta pieza separada) por el cual se oyó la apelación instaurada, debiendo advertirse adicionalmente que por ende, es improcedente pasar a realizar el análisis y pronunciamiento sobre el objeto que se pretendía someter a la consideración de este Juzgador Superior mediante la apelación ejercida, resultando legalmente inadmisible el mencionado recurso en aplicación a las consideraciones vertidas en líneas pretéritas, lo que en consecuencia deja con toda firmeza la sentencia interlocutoria de fecha 31 de marzo de 2011 proferida por el mencionado Juzgado de Municipios a-quo, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo de este fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue la ciudadana ENDRINA L.R.H. contra la ciudadana R.D.J.F.H., declara:

INADMISIBLE el recurso de apelación propuesto por la ciudadana R.D.J.F.H., por intermedio de su apoderado judicial A.R., contra sentencia interlocutoria proferida el día 31 de marzo de 2011 por el JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y consecuencialmente, se mantiene en plena vigencia la singularizada resolución fechada 31 de marzo de 2011, todo ello de conformidad con los términos explanados en la parte motiva del presente fallo.

SE ANULA el auto de fecha 11 de abril de 2011 dictado por el referido JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, mediante el cual se oyó en un solo efecto el recurso de apelación propuesto por la parte demandada en la presente incidencia de cuestiones previas.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo proferido.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/mv