Decisión nº S2-070-11 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 20 de Junio de 2011

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial, en concordancia con lo establecido en la Resolución N° 2009-0006, proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial N° 368.338, de fecha 2 de abril de 2009, y decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2010, bajo ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., expediente N° AA20-C-C-2009-000673. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 7 de diciembre de 2010, mediante la cual el Juzgado a-quo negó la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte actora, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“En conclusión, se determina que la motivación de orden racional que conlleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus bonis iuris) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene su fundamento, en las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto con el escrito de solicitud de Medida Cautelar, más los elementos probatorios alegados con dicho escrito, que se encuentran agregados en la pieza principal, los cuales, fueron debidamente identificados anteriormente.

Razón por la que, a partir del estudio prima facie del cúmulo de elementos probáticos en mención, este Juzgador determina, que a pesar de haberse demostrado en el caso sub-examine la presunción grave del derecho que se reclama, fumus bonis iuris, el motivo que hace improcedente la pretensión de la parte actora en esta Sede Cautelar, es que no se llenaron los extremos requeridos por el fumus periculum in mora, por cuanto, a través de los medios probatorios especificados por el apoderado judicial de la actora, no hay ninguno del cual se pueda presumir que el daño temido por la actora se convierta efectivamente en un daño real, o que el contenido de la sentencia definitiva del juicio quedaría ilusoria por el comportamiento de la demandada.

Con fundamento en los razonamientos y argumentaciones supra señalados, considera este Sentenciador que en la Sede Cautelar en estudio, se encuentra evidenciado que no se cumplieron los extremos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en lo referente al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), necesario por mandato de Ley para el decreto de toda medida preventiva, motivo por el cual se niega la solicitud de decreto de medida de secuestro realizada por el abogado F.L.A., actuando como apoderado judicial de la parte actora, todos antes identificados. ASI SE DECIDE.

POR LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO ANTES MENCIONADOS, ESTE JUZGADO (…)

DECLARA:

SE NIEGA EL DECRETO DE LA MEDIDA DE SECUESTRO solicitada (…)

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 21 de octubre de 2010, el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió demanda de resolución de contrato de arrendamiento incoada por la ciudadana EUCARILDE R.F. viuda DE VARGAS en contra de la sociedad mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA MANSIÓN PARÍS, COMPAÑÍA ANÓNIMA y del ciudadano J.A.C., en calidad de fiador y principal pagador de la referida sociedad de comercio, conforme a la cual solicitó la actora en fecha 22 de octubre de 2010, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 585, 588 y 599 ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de secuestro sobre la cosa arrendada, vale decir, un local comercial signado con el N° 3C-153 y su terreno propio junto con todas su pertenencias y adherencias, situado en la calle 7 de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual mide TRECE METROS (13mts) por sus lados norte y sur, y VEINTICUATRO METROS (24mts) por sus lados este y oeste, y se encuentra alinderado de la siguiente manera: NORTE: su frente, la calle 72; SUR: propiedad que es o fue de A.M.H.; ESTE: terreno que es o fue de E.A., y, OESTE: vía pública conocida con el nombre de calle Zea, hoy día calle 3C.

Afirma, que el bien sub iudice fue arrendado conforme a documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 9 de marzo de 2005, bajo el N° 64, tomo 1°, y, que la propiedad de su representada deviene de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 4 de septiembre de 1967, bajo el N° 30, tomo 7, protocolo 1°.

Asevera, que los documentos supra singularizados demuestran el fumus boni iuris, puesto que, el contrato de arrendamiento cuya resolución se solicita se celebró sobre el inmueble propiedad de su representada, configurado -según su dicho- el periculum in mora, no solo por el posible retardo judicial derivado del principio de preclusión procesal, sino además, por el factible descuido del bien sub litis en el que pudiera incurrir la co-demandada, por tanto, siendo del interés de su mandante, conservar la integridad física del mismo, así como también, evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, solicita el decreto de la medida cautelar in comento y se nombre a su representada depositaria del bien en cuestión.

En fecha 4 de noviembre de 2010, el Tribunal de la causa ordenó a la accionante, ampliar la prueba en lo que respecta al peligro de infructuosidad del fallo a proferirse en el juicio principal, ello en virtud de lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 25 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito junto con el cual consignó, a los efectos de dar cumplimiento a lo requerido por el Juzgado a-quo, en auto de fecha 4 de noviembre de 2010, justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 24 de noviembre de 2010, del que se desprende -según su criterio- que el inmueble objeto de litigio se encuentra en estado de deterioro y que el representante de la sociedad mercantil demandada a viva voz ha exteriorizado que no realizará reparaciones de ningún tipo en el mismo, por no pertenecerle en propiedad, lo que adicionado al retardo natural de todo proceso, conllevan a solicitar la medida de secuestro in examine, así como también, se designe a su poderdante, previa ejecución, secuestrataria de dicho bien.

En fecha 7 de diciembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia dictó la resolución en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, la cual fue apelada por el apoderado judicial de la parte demandante, en fecha 8 de diciembre de 2010, ordenándose oír en un sólo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, esta Superioridad evidencia que sólo la parte demandante, ciudadana EUCARILDE R.F. viuda de VARGAS, por intermedio de su apoderado judicial, abogado F.L.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 60.603, presentó los suyos.

En efecto, este Jurisdicente observa de la lectura del antedicho escrito de informes

que la parte actora estructuró sus argumentaciones en capítulos. Así, en el capítulo primero hizo alusión al contenido de la sentencia recurrida, transcribiendo determinados fragmentos de la decisión apelada.

Por su parte, en el capítulo segundo peticionó, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 209 ejusdem, la nulidad de la decisión recurrida y en consecuencia su revocatoria, dictándose un nuevo fallo que se pronuncie sobre el fondo de la petición cautelar, toda vez que la decisión apelada vulnera el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, quebrantandose el requisito de motivación al no contener ningún argumento de hecho o de derecho que sustente el dispositivo del fallo.

En tal sentido, abordó a ciertas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales relacionadas con el singularizado requisito de motivación. Asimismo, adujo que el Juzgado de la causa, en primer lugar, debió establecer los hechos señalados por el solicitante y luego examinar las pruebas producidas con la solicitud cautelar, así como también, que, establecidos los elementos fácticos, debió aplicar el derecho, es decir, realizar su labor de silogismo judicial, adaptando mediante un enlace lógico la situación particular con la previsión contenida en la Ley, y en especial en los artículos 585 y 599, ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil, para determinar la procedencia o no de la consecuencia jurídica estipulada en la norma, la cual era el decreto de la medida de secuestro. Por ende, la decisión apelada debió expresar los motivos de hecho y de derecho para que la demandante hubiese podido inferir que el Sentenciador a-quo llevó a cabo todo el correspondiente procedimiento lógico.

Del mismo modo, puntualizó que basta leer la decisión recurrida para observar que el Tribunal de la causa, luego de transcribir citas doctrinarias y jurisprudenciales, se limitó a expresar, antes del dispositivo, argumentos escuetos, vagos y generales; realizando una breve cita, que es del tenor siguiente:

(…) a partir del estudio prima facie del cúmulo de elementos probatorios en mención, este Juzgador determina, que a pesar de haberse demostrado en el caso sub-examine la presunción grave del buen derecho que se reclama, fumus bonis iuris, el motivo que hace improcedente la pretensión de la pare actora en esta Sede Cautelar, es que no se llenaron los extremos requeridos por el fumus pericullum in mora, por cuanto, a través de los medios probatorios especificados por el apoderado judicial de la actora, no hay ninguno del cual se pueda presumir que el daño temido por la actora se convierta efectivamente en un daño real, o que el contenido de la sentencia definitiva del juicio quedará ilusoria por el comportamiento de la demandada (…)

.

Derivado de lo cual, resaltó que no existe en el anterior párrafo -no en el resto de tal decisión- un razonamiento que permita ilustrar los motivos de hecho que utilizó el Sentenciador a-quo para fijar el contenido de la pretensión cautelar in comento; que no se desprende la labor de adaptación de los hechos invocados concretamente a los supuestos de hecho genéricos y abstractos contenidos en las normas igualmente invocadas; que el Juez no a.l.i.y. testimonios evacuados ad perpetuam memoriam, los cuales se acompañaron al libelo de demanda y a la solicitud cautelar, estableciendo, de ser el caso, su pertinencia, conducencia y legalidad; y que la decisión recurrida no indicó el razonamiento que le permitió inferir que tales medios probatorios -simplemente mencionados y no analizados- son insuficientes para demostrar el peligro en la mora. De manera que la decisión adoptada es absolutamente inmotivada tanto en los hechos como en el derecho.

Dentro de tal contexto, efectuó ciertas consideraciones jurisprudenciales relacionadas con el poder discrecional del Juez en materia cautelar y afirmó que de lo ut retro expuesto se deduce que aún para negar la medida el Juez tiene el deber de motivar suficientemente el dispositivo de la sentencia; razón por la cual, requiere de esta Superioridad que, luego de anular el fallo recurrido, pondere el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 585 y 599, ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil, para acordar la medida en cuestión y declarar con lugar la apelación interpuesta.

En otro orden, en su capítulo tercero reiteró que en el caso de autos se cubrieron todos los requisitos necesarios para el decreto de la medida, puesto que el contrato de arrendamiento cuya resolución se demanda se acompañó en su forma original al escrito libelar, siendo el bien objeto del contrato de arrendamiento un inmueble y su terreno propio convertido en un (1) local comercial, situado en la calle 72, signado con la nomenclatura municipal Nº 3C-153, en jurisdicción de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual fue adquirido por la demandante según el título que se adjuntó en copia simple a la demanda.

Además, manifestó que la apariencia del buen derecho tiene pleno fundamento ya que se logró acreditar la prueba sumaria de la existencia del contrato de arrendamiento, así como también, la presunción de su incumplimiento, en lo atinente al oportuno pago de las pensiones de arrendamiento correspondientes, lo que debe crear el indicio o los indicios de la procedencia sumaria de la pretensión libelada, aclarando que la negación genérica conforme a la cual se sostiene que la co-demandada no ha pagado las pensiones de arrendamiento no puede ser probada por la accionante, por cuanto, siendo su núcleo una negación indefinida, sólo la accionada tendrá la carga de demostrar lo contrario, esto es, que pagó puntualmente tales pensiones.

En cuanto al peligro en la mora, alegó que éste debe presumirse pues a la par del letargo natural que envuelve a todo proceso judicial, por obra de la aplicación del principio de preclusión, durante el tiempo que tal proceso demore, es muy probable que el demandado proceda a desatender el cuido y la conservación del inmueble cuya propiedad le asiste.

Adicionó que puede presumirse y derivarse de las declaraciones testimoniales rendidas anticipadamente, en fecha 24 de noviembre de 2010, por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, por los ciudadanos M.F.P. y HELÍMENAS VILLALOBOS, que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento, donde funciona la sede social de la accionada, sociedad de comercio PANADERÍA Y PASTELERÍA MANSIÓN PARÍS, C.A., se encuentra en franco estado de deterioro y descuido y que además el representante legal estatutario de dicha sociedad de comercio ha manifestado que no realizará reparaciones de ningún tipo puesto que el inmueble no le pertenece, todo lo cual deja ver que la tardanza natural del presente litigio puede conllevar a que ella (la actora), al recuperar la posesión material del inmueble, se encuentre con un activo desmejorado, en precarias condiciones y necesitado de diversas reparaciones, lo que perjudica su integridad física, que es lo que se pretende evitar con el decreto de la medida solicitada. De allí que procurar su protección oportuna es estrictamente necesario de manera cautelar.

Así, agregó que no existe duda del cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida, pues acreditados el humo del buen derecho y el peligro en la mora, así como verificado que estamos en presencia de una demanda de resolución de contrato de arrendamiento, fundamentada en la falta de pago de las pensiones arrendaticias, debe prosperar la pretensión cautelar sub litis.

Finalmente, en el capítulo cuarto peticionó la declaratoria con lugar de la apelación instaurada y la nulidad de la sentencia recurrida, en sintonía con los artículos 209 y 244 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto dicha sentencia vulnera el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En definitiva, solicitó que se providenciara el decreto de la precitada medida en consonancia con los artículos 585 y 599, ordinal 7° ejusdem.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente, cuya pieza de medida fue remitida en original a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 7 de diciembre de 2010, mediante la cual el Juzgado a-quo negó la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte actora; verificando esta Superioridad, que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se encuentra fundamentado por una parte, en su solicitud de nulidad de la sentencia recurrida, por adolecer, según su dicho, del vicio del inmotivación, y por la otra, en su disconformidad con el criterio planteado por el juzgador de municipio en lo que respecta a la falta de cumplimiento del periculum in mora, ya que de acuerdo a su apreciación, los extremos se encuentran cubiertos en la referida solicitud cautelar.

Por lo tanto, antes de proceder a analizar el fondo de la controversia, se le hace ineludible a este Tribunal de Alzada, pronunciarse en relación al vicio de inmotivación denunciado por el recurrente en su respectivo escrito de informes.

En este sentido, dispuso la Sala de Casación Civil de la Corte Supremo de Justicia en sentencia N° 5, de fecha 12 de mayo de 1993, bajo ponencia del Magistrado Dr. H.G.L., expediente N° 91-0524, lo siguiente.

La exigüidad, precariedad o escasez de la motivación no da lugar al vicio de inmotivación, pues basta una sola razón para que exista raciocinio apropiado del fallo recurrido.

Esta doctrina está establecida por la Sala, por lo menos desde 1906, cuando se expresó que la inmotivación consiste en la carencia absoluta de motivos, pues basta una sola razón para que exista motivación en el fallo contra el cual se recurre

(Negrillas de este Sentenciador Superior)

Criterio reiterado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 253, de fecha 3 de agosto de 2000, exp. 99-1049, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Ha sido jurisprudencia consolidada y constante de este Alto Tribunal, que el vicio de inmotivación existe cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos que es lo que da lugar a la procedencia del recurso de casación.

Asimismo, hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos o inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad de la motivación. (Negrillas de este Tribunal Superior).

(…Omissis…)

(Negrillas de este oficio jurisdiccional).

Derivado de lo cual, evidenciado como ha sido de la sentencia apelada cuya trascripción resulta inoficiosa por cuanto puede palmariamente constarse del contenido del mismo expediente, que el Juzgador de la causa sustentó la negativa de la medida de secuestro in examine, en el hecho de no desprenderse -según su criterio- de los medios probatorios promovidos por la actora, la configuración del periculum in mora, específicamente, que el daño temido por la ciudadana EUCARILDE R.F. viuda DE VARGAS, pudiera convertirse en un daño real, y, que el mismo utilizó como fundamento de derecho el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, producto de no haberse cumplido -según su aseveración- los requisitos de procedibilidad ineludibles para decretar las medidas precautelativas, precisa este Juzgador en ejercicio de su competencia funcional jerárquica vertical, que no se perfeccionó en la presente causa el vicio de inmotivación, por cuanto claramente se desprenden de la decisión recurrida las consideraciones y argumentaciones que el Sentenciador de Municipio ha tenido para arribar a su conclusión, consecuencialmente, este Arbitrium Iudiciis declara la improcedencia del vicio denunciado. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Negrillas de este Tribunal Superior).

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

Asimismo, en lo que concierne a la probanza de este requisito de procedibilidad de las medidas cautelares, R.D.C., en su compendio de “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, págs. 158, 159 y 161, refiere que:

(...Omissis...)

Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que sólo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. La providencia cautelar, en consecuencia, que dicta el Juez, por su urgencia, consiste en un “mero juicio de posibilidades sobre el derecho sustancial de que se pretende titular el sujeto peticionante”. Ahora bien, si el Juez le compete apreciar tal probabilidad o posibilidad, la carga de la comprobación de ambos extremos es del solicitante de la medida. (...Omissis...)

(Negrillas de este Tribunal ad-quem).

En el mismo marco, asentó la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., lo siguiente:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

(...Omissis...) (Negrillas de este Jurisdicente Superior).

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)

A. Verosimilitud del Derecho (...)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

(…Omissis…) (Negrillas de este Arbitrium Iudiciis).

Habida cuenta, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

En conclusión, la doctrina tiene consagrado que las providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente en suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho no se haga ilusoria, es decir, lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para asegurar que la providencia principal, cuando sea dictada, además de justa, sea prácticamente eficaz.

Ahora bien, dentro del contenido del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

Establecido todo esto, corresponde a este Jurisdicente Superior pronunciarse sobre la presente incidencia, y al respecto se observa que la parte demandante-recurrente fundamenta su solicitud para el decreto de medida preventiva de secuestro, inicialmente en el hecho de que su demanda está fundamentada en la falta de pago de los cánones de arrendamiento, lo cual, según su dicho, constituye una negación indefinida que se traduce en un acontecimiento cuya prueba escapa de las cargas procesales que le asisten al demandante, además de acreditar su carácter de propietaria del referido inmueble, concluyendo de esta manera, que se encontraba suficientemente demostrado el humo del buen derecho reclamado en juicio. En cuanto al peligro en la mora, se fundamenta en que a la par del letargo natural que envuelve todo proceso judicial, es muy probable que el demandado proceda a desatender el cuido y la conservación del inmueble cuya propiedad le asiste a su representada; consecuencia de lo cual, el Juzgado a-quo mediante auto, requirió la ampliación de la prueba a los efectos de demostrar el peligro en la infructuosidad del fallo, requisito exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, el demandante procede a ampliar la prueba, consignando junto a su nueva solicitud, un justificativo de testigos evacuado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, en fecha 24 de noviembre de 2010, en el cual los ciudadanos M.F.P. y HELÍMENAS VILLALOBOS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 12.696.476 y 17.735.143 respectivamente, declaran que conocen el local comercial identificado en actas, que el mismo se encuentra desmejorado y deteriorado y que han escuchado al encargado de dicha panadería decir que no le va a invertir dinero para mantenerlo.

Al respecto cabe referir este Sentenciador que, a.e. las anteriores fundamentaciones, en lo que respecta al fumus bonis iuris¸ la parte solicitante de la medida cautelar consignó ante esta Superioridad copias certificadas de las actas que corren insertas en la pieza principal del juicio incoado en contra de la sociedad mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA MANSIÓN PARÍS, C.A., de las cuales se desprende, el contrato de arrendamiento que dio origen a la presente causa, y el documento de propiedad sobre el inmueble objeto de la litis, con lo cual, se considerada acreditado el cumplimiento de este requisito esencial para el decreto de toda medida preventiva. Y ASÍ SE CONSIDERA.

No obstante, con relación al requisito del periculum in mora, este Jurisdicente Superior considera que de actas no se desprenden pruebas suficientes que demuestren el supuesto deterioro o el estado de abandono del inmueble por parte del demandado, ya que resulta insuficiente la prueba consignada a este efecto, como lo fue el justificativo de testigos descrito con anterioridad, todo ello, porque las declaraciones evacuadas en el mismo, no constituyen elementos capaces de generar en el suscriptor de este fallo la convicción o presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, razón por la cual, a juicio de este arbitrium iudiciis, dicho requisito no se encuentra demostrado en la presente solicitud cautelar. Y ASÍ SE ESTABLECE

En consecuencia, tal y como se concretó a través de la doctrina antes transcrita y las normas reguladas por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de una medida preventiva se deben cubrir los requisitos establecidos en dichos dispositivos legales, incluso para el caso de la medida de secuestro de los bienes determinados por el mismo Código en su artículo 599, por lo que, habiéndose analizado la procedibilidad de los mismos en el caso facti especie y del contenido íntegro de las actas que en original (pieza de medida del expediente) fueron remitidas a este Tribunal Superior, se observa que, de los supuestos fácticos y sus medios probatorios proporcionados por el recurrente, no se infieren indicios o elementos de convicción suficientes que demuestren la presunción grave de, las circunstancias alegadas para fundamentar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como uno de los requisitos indispensables para dictar las medidas precautelativas, asegurativas o provisionales dentro de un proceso, consecuencialmente, mal podría este Sentenciador proceder al decreto de la medida solicitada por la parte actora-recurrente en el caso in comento, sin constar en actas el cumplimiento de esta exigencia de Ley. Y ASÍ SE DETERMINA.

Por todos los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, en sintonía con los criterios doctrinarios acogidos, cabe puntualizarse que en la presente incidencia no se logró demostrar ni hacer presumir la coexistencia de los extremos de Ley exigidos por el Legislador adjetivo para la providenciación de la medida preventiva de secuestro solicitada, resultando acertado en derecho declarar la NEGATIVA del decreto cautelar de la misma, debiendo concluir el operador de justicia que suscribe, sobre la procedencia de CONFIRMAR la resolución proferida por el Juzgado a-quo y por ende, la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación propuesto por la parte actora, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO seguido por la ciudadana EUCARILDE R.F. viuda de VARGAS contra la sociedad mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA MANSIÓN PARÍS, C.A. y J.C., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado F.L.A., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EUCARILDE R.F. viuda de VARGAS, contra sentencia de fecha 7 de diciembre de 2010, proferida por el JUZGADO NOVENO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida decisión de fecha 7 de diciembre de 2010, proferida por el precitado Juzgado de Municipio, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente por haberse confirmado la decisión apelada en la presente causa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia 152° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

DR. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/agp