Decisión nº S2-199-11 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 30 de Noviembre de 2011

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial, ello, en concordancia con lo establecido en la Resolución Nº 2009-0006, proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial Nº 368.338 de fecha 2 de abril de 2009; y en sintonía con la decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de marzo de 2010, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., expediente Nº AA20-C-C-2009-000673. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a auto de fecha 17 de junio de de 2011 conforme al cual el Juzgado a-quo ordenó la inspección de los libros contables de la sociedad mercantil HOTEL S.B., C.A., para lo que ordenó la designación de contador público como comisario y fijó como caución la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,oo), la cual deberá ser consignada por la precitada ciudadana G.C.D.C.; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…) Asimismo, quien aquí decide, precisa que éste Juzgado no puede emitir pronunciamiento alguno en relación a la procedencia o no de la presente solicitud, por no encontrarse en la etapa procesal correspondiente (…Omissis…).

(…) existe discordancia entre los alegatos de la solicitante y el resto de los accionistas, motivo por el cual a los fines de cumplir el procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, es menester para esta Juzgadora, ordenar la inspección de los libros contables de la compañía, para poder extraer de los mismos prueba fehaciente que le permita ahondar en relación a la procedencia o no de lo requerido por la solicitante, ordenando, en consecuencia, la designación del licenciado JOSÉ FLORES, venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad No. 7.609.132, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el No. 43.500, como comisario (…). Asimismo, se fija como caución la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00), los cuales deberá consignar la ciudadana G.C.D.C. (…) en la Cuenta Corriente No. 0098-330000000026 perteneciente al Banco Bicentenario a nombre de este Tribunal, e (sic) en razón de los gastos que origine la inspección y nombramiento del o los comisarios en cuestión (…)

DE LOS ANTECEDENTES

Se presentó por ante el Juzgado a-quo la abogada M.E.G.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 47.817, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana G.C.D.C., quien es accionista minoritaria de la sociedad mercantil HOTEL S.B., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 6 de agosto de 1985, bajo el Nº 82, tomo 44-A, siendo su última reforma la efectuada en fecha 27 de junio de 2006, bajo el Nº 44, tomo 50-A, a consignar escrito contentivo de SOLICITUD DE CONVOCATORIA A ASAMBLEA, de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio; en concordancia con el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de julio de 2006, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R.; y en atención al artículo 28, ordinal 2°, y parágrafo segundo, y al artículo 91 del Código Orgánico Tributario; todo ello a los fines de que los ciudadanos A.C.F. (presidente), L.O.D.C. (vicepresidente) y R.C.O. (factor mercantil):

1) Manifiesten al Tribunal lo conducente sobre el incumplimiento de sus deberes contenidos en el artículo 260 ordinal 3°; 265; 266; 262; 277; 287 y 304 del Código de Comercio.

2) Exhiban y se ordene una inspección sobre los libros de comercio llevados por la sociedad mercantil HOTEL S.B., C.A. a los efectos de su análisis por el resto de los accionistas, conforme al artículo 28 de la Constitución Nacional, artículos 42, 44, 261, 275, 284, 304, 395 y 306 del Código de Comercio; declaraciones de impuesto sobre la renta correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; y declaraciones de impuestos especiales como el impuesto al valor agregado; balances correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.

3) Una vez consignados por ante el Tribunal los recaudos indicados, se conceda un lapso para que, en unión a expertos, los accionistas analicen y evalúen la gestión.

4) Se designe contador público para desempeñar el cargo del comisario ad hoc a los efectos legales de esta solicitud.

5) Del examen practicado por el comisario, bajo la facultad establecida en los artículos 305 y 309 del Código de Comercio, éste proceda: 1) A determinar el valor de la participación accionaria en relación con la información financiera de la sociedad; y 2) A conocer los negocios sociales y cotejarlos con el balance y sus respectivos soportes y con ello descartar, si fuere el caso, suspicacia de lo que inicialmente los motivó de buena fe al contrato societario según las reglas de comercio como sería el abuso del derecho.

6) Sustanciadas y consignadas en el expediente las situaciones anteriores, se convoque la asamblea de accionistas.

Posteriormente, en fecha 30 de marzo de 2011, el Juzgado de la causa ordenó la comparecencia de los ciudadanos A.C.F., L.O.D.C., R.C.O. y J.A.U.R., titulares de las cédulas de identidad Nos. 100.342, 1.635.138, 7.785.313 y 11.283.336, respectivamente, en su carácter de presidente, vicepresidente, factor mercantil y comisario principal de la sociedad mercantil HOTEL S.B., C.A, respectivamente.

En fecha 16 de mayo de 2011, mediante diligencia, la abogada CIBEL G.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 28.475, actuando en su carácter de apoderada judicial de la solicitante, ciudadana G.C.D.C., solicitó la citación por carteles en vista de que no se pudo realizar dicha citación personalmente; y, en la misma fecha, el Tribunal a-quo proveyó conforme lo solicitado.

En fecha 27 de mayo de 2011, el ciudadano J.A.U.R., asistido por el abogado M.R. UBAN RAMIREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 56.759, presentó escrito mediante el cual solicitó que el pedimento de la ciudadana G.C.D.C. se declare inadmisible; y, en fecha 1° de junio de 2011, el Tribunal de la causa negó la solicitud del ciudadano J.A.U.R..

En fecha 7 de junio de 2011, la abogada A.S.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 46.694, actuando en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos A.C.F. y L.O.D.C.; y el abogado A.O.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 83.409, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.C.O., presentaron escrito mediante el cual solicitaron la improcedencia de la solicitud de la ciudadana G.C.D.C..

Finalmente, en fecha 17 de junio de 2011, el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Z.p. decisión en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, mediante el cual ordenó la inspección de los libros contables de la sociedad mercantil HOTEL S.B., C.A., para lo que ordenó la designación de contador público como comisario y fijó como caución la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,oo), la cual deberá ser consignada por la precitada ciudadana G.C.D.C.; decisión ésta que fue apelada en fecha 22 de junio de 2011 por la abogada A.S.G., actuando en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos A.C.F. y L.O.D.C., y por el abogado A.O.V., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.C.O.; ordenándose oír en el sólo efecto devolutivo; y, en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a éste Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva para la presentación de los INFORMES por ante ésta Superioridad, se deja constancia que sólo los recurrentes, ciudadanos A.C.F. y L.O.D.C., por intermedio de la abogada A.S.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 46.694, presentó los suyos, en los términos siguientes:

Entre otras cosas, manifestaron que en principio negaron la procedencia de la solicitud planteada toda vez que -según su decir- la misma carece de fundamento y no esta acorde a la Ley ni a la jurisprudencia patria, debiendo ser declara inadmisible, por cuanto para que proceda la misma como una acción mero declarativa, ya que busca es dejar constancia y convertir la solicitud en un título para una eventual responsabilidad, debió cumplir previamente con lo establecido en el artículo 310 del Código de Comercio, en cuanto a haber denunciado al comisario lo planteado, pudiendo con ello ver satisfecha su pretensión y sólo en caso de que éste hubiere omitido con su obligación haber acudido al órgano jurisdiccional.

Por lo que rechazaron -de acuerdo con su criterio- el carácter contencioso que ha pretendido atribuirle, tratando de asaltar en la buena fe al Tribunal, cuando, al victimizarse como accionista minoritario, pretende o pareciere pretender negar y así hacer creer al Tribunal que, realizada la denuncia de aquello que le preocupaba al Comisario, éste no cumplió con su obligación; pero no trajo a las actas la constancia de tal irregularidad, siendo excesivo por parte del Juzgado haber admitido la acción en base a supuestas irregularidades administrativas cuando todo apunta a la realización de una asamblea de accionistas.

En tal sentido, indican que, maliciosamente, solicitó al órgano jurisdiccional 2 hechos distintos que parecieran contraponerse en cuanto a su naturaleza, ya que el llamamiento a una asamblea general de accionistas comporta una acción de jurisdicción voluntaria, sin valor alguno y cuyo efecto no produce cosa juzgada, mientras que las irregularidades administrativas, bajo las cuales la Juez de manera adelantada en su opinión ha admitido la solicitud por ser una denuncia, reviste un carácter contencioso que conlleva a la obtención del elemento material para obtener una sentencia con carácter de cosa juzgada.

Al mismo tiempo, señalaron que por la naturaleza misma de la acción no le es dable ni es posible que el Juez que conoce la solicitud in commento proceda a determinar el valor de la participación accionaria ni conocer y cotejar los negocios societarios, ni determinar el supuesto abuso del derecho, puesto que sólo podrá llamar a asamblea de socios por cuanto así fue solicitado por la accionista en sede de jurisdicción voluntaria, con el único propósito de conocer el cumplimiento de los deberes formales de los administradores de la compañía y de su factor mercantil; no pudiendo ir más allá de lo solicitado a realizar acciones que se salen de la esfera del simple llamado a una asamblea.

Igualmente, puntualizan que no entienden la estimación que se hace de la acción toda vez que se trata de un juicio sin valor que no produce por su naturaleza cosa juzgada y que sólo lleva a llamar a una asamblea de socios de la compañía, por lo que niegan la procedencia de la estimación en base a la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,oo). Además, resaltan que la solicitante pretende -según su criterio- que este Juzgado actúe de modo inquisitivo en asuntos que corresponden a la jurisdicción contenciosa. De allí que alerten sobre la improcedencia de la solicitud por ser contraria a la esencia graciosa de la convocatoria; y que de la forma en la que se redactó la solicitud, se evidencia que la pretensión se confunde con una intervención a la administración y giro de la sociedad mercantil a lo que se le suma la forma inquisidora en la que la solicitante pretende se actúe durante el procedimiento de jurisdicción voluntaria; motivo por el cual la Juzgadora debió declararla inadmisible.

Por otra parte, en lo referente a la inadmisibilidad de la presente causa, el Tribunal a-quo concluye que no puede emitir pronunciamiento en relación a la procedencia o no de la causa por no encontrarse en la oportunidad legal correspondiente; no obstante, adelanta opinión cuando concluye “… sin embargo, considera necesario plasmar el contenido del artículo 291 del código de comercio…” que establece la potencialidad de convocar anticipadamente a una asamblea cuando haya fundadas sospechas de irregularidades administrativas y fiscales, asumiendo una posición en detrimento de los solicitados por desventajosa, puesto que asume como cierto lo dicho por la solicitante sin prueba alguna; pero omite que antes de acudir a la vía judicial, ésta debió cumplir con el artículo 310 del Código de Comercio conforme lo señalado por la Sala Constitucional del tri8bunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 4 de diciembre de 2006.

Del mismo modo, expresaron que no hay lugar a dudas en cuanto a que la satisfacción de lo pretendido o de lo que se pretende declarar puede, mediante otro procedimiento, obtener satisfacción por cuanto la accionista, aunque minoritaria, podrá acudir y deberá acudir al Comisario a denunciar los supuestos de hecho en los que funda la misma, y sólo si este desoyere su petición es que podrá acudir al órgano jurisdiccional para que, de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio, proceda conforme las reglas del Código de Comercio.

Así, y no habiéndose cumplido con lo pautado, ya que no hubo denuncia ante el Comisario y no se produjo el incumplimiento por parte de éste de analizar lo denunciado, por cuanto no se le participó el hecho denunciado, es improcedente lo establecido en el mencionado artículo 291 del Código de Comercio; por lo que, conforme al artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado debió declararlo inadmisible por no constar el cumplimiento de las formalidades para que se de el supuesto de hecho invocado tanto en la norma como en la jurisprudencia patria.

En otro orden, y en lo atinente a la ausencia absoluta de ilícitos fiscales e irregularidades administrativas, alegan que la Juez adopta, sin prueba alguna, la posición de ordenar una inspección en los libros contables de la compañía, para lo que ordenó el nombramiento de un contador ad-hoc; y que luego de varios años la ciudadana G.C.D.C., junto a su hermana y socia de la sociedad mercantil HOTEL S.B., C.A., actuó como co-administradora hasta el año 2006, cuando se decidió retirarlas de dicho cargo por irregularidades.

Ello ha implicado para los socios administradores retomar las riendas de la actividad de la mencionada sociedad de comercio y ponerla al día, lo que ha generado un excesivo esfuerzo para hacer surgir la actividad comercial. Sólo se han retrasado -de acuerdo con sus aseveraciones- en el hecho de realizar el llamado a la asamblea, lo que per se no implica una irregularidad administrativa en la forma tan desproporcionada como lo plantean, y menos cuando, previa convocatoria por prensa, se dio inicio a una asamblea general de accionistas del HOTEL S.B., C.A., a la cual asistió junto a sus apoderadas judiciales, oponiéndose a la realización de la misma, para que se cumplieran ciertas formalidades que siempre han reposado en la administración del hotel y por cuanto el comisario no pudo acudir a dicha asamblea, accediendo a tal planteamiento, desde entonces la solicitante ni su representación judicial no han vuelto a visitar las instalaciones del hotel.

Finalmente, agregaron que desde la fecha han surgido hasta el presente otras circunstancias que han impedido la realización de la asamblea. No obstante, esas circunstancias ya cambiaron y de hecho se ha realizado la primera convocatoria para la asamblea que dio pie a la realización de la misma el día 27 de julio de 2011, y la convocatoria para la segunda de éstas el día 11 de agosto de 2011¸ por lo que con ello se da pleno cumplimiento a lo solicitado en el expediente debiendo concluir en el fin de la causa por haberse cumplido los extremos de Ley. Por último, solicita que declare que el presente escrito se declare con lugar.

Asimismo, en la ocasión legal preceptuada por la Ley para la presentación de las observaciones, éste Tribunal Superior deja constancia que no se hizo uso del derecho a consignarlas.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que en copia certificada fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a auto de fecha 17 de junio de 2011 mediante el cual el Tribunal a-quo ordenó la inspección de los libros contables del HOTEL S.B., C.A. para poder extraer de los mismos prueba fehaciente que le permitiera ahondar en relación a la procedencia o no de lo requerido, para lo que ordenó la designación de contador público como comisario y fijó como caución la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,oo), ello, en razón de los gastos que origine la inspección y nombramiento del o los comisarios.

Asimismo, infiere este oficio jurisdiccional, del escrito de informes presentado por la abogada A.S., actuando en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos A.C.F. y L.O.D.C., presidente y vicepresidente de la sociedad de comercio HOTEL S.B., C.A., respectivamente, que la apelación interpuesta por los recurrentes deviene de su disconformidad respecto del auto apelado.

No obstante, de actas se evidencia, según se colige de la diligencia de fecha 22 de septiembre de 2011 presentada por ante este Juzgado ad-quem por la abogada A.S. actuando con el carácter antes dicho, que con el auto de fecha 10 de agosto de 2011 -mediante el cual el Tribunal de la causa declaró terminado el procedimiento de convocatoria a asamblea- se puso fin a los hechos o circunstancias que dieron objeto a la apelación in commento; de allí que, quedando así delimitado el thema decidendum, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

El procedimiento sub litis versa sobre una SOLICITUD DE CONVOCATORIA A ASAMBLEA, la cual es de naturaleza graciosa o no contenciosa, razón por la que dicho procedimiento pertenece a la jurisdicción voluntaria, la cual esta regulada en el artículo 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Los procedimientos de jurisdicción voluntaria no constituyen un juicio propiamente dicho ya que no se deduce acción alguna contra nadie; menos aún hay parte demandada. Asimismo, la finalidad de la jurisdicción voluntaria es la de asegurar, por parte del Estado, un derecho a los interesados, más no la observancia de éste; pero siempre dentro de los límites del derecho, es decir, la función es meramente preventiva ya que las resoluciones pronunciadas dentro de esta jurisdicción no tienen fuerza de cosa jugada, por no ser dictadas en un verdadero juicio, pues no hubo controversia, ni contención, ni litis, menos aún un conflicto de pretensiones.

La jurisdicción voluntaria, de acuerdo con la doctrina de casación, establece un procedimiento compuesto de 3 fases: a) admisión de la solicitud, b) conocimiento del asunto y de las personas que deben ser oídas y c) resolución que corresponda sobre la solicitud; de lo que se obtiene el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria en la que al Juez le corresponde instruir casi unilateralmente el expediente sin abrir un contradictorio entre las partes; sin embargo la brevedad de este procedimiento no se traduce en el desconocimiento del derecho a la defensa que pueda invocar algún interesado por cuanto si el Juez constata que la cuestión planteada corresponde a la jurisdicción contenciosa, sobreseerá el procedimiento para que los interesados propongan las demandas que consideren pertinentes.

Una vez ello, y visto que en el caso de marras la abogada A.S., actuando en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos A.C.F. y L.O.D.C., manifestó -según se observa de la diligencia de fecha 22 septiembre de 2011 que corre inserta en el folio 83 de las actas del expediente que en copia certificada fue remitido a esta Superioridad- que con el auto de fecha 10 de agosto de 2011 (mediante el cual el Tribunal de la causa declaró terminado el presente procedimiento) se puso fin a los hechos o circunstancias que dieron objeto a la apelación sub facti especie, éste órgano jurisdiccional evidencia que, en el presente caso, ha decaído el objeto de la apelación instaurada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En efecto, el recurso de apelación propuesto tiene como objeto la revisión del auto de fecha 17 de junio de 2011; y, tal como indubitablemente se desprende del auto de fecha 10 de agosto de 2011, el procedimiento sub examine concluyó; motivo por el cual considera este Jurisdicente que de manera sobrevenida decayó el objeto de la apelación sub iudice, como ya se expresó. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En aquiescencia a los fundamentos y consideraciones antes abordados, aunado al examen riguroso efectuado sobre las actas procesales, resulta forzoso, para este Sentenciador Superior, declarar el decaimiento del objeto de la apelación ejercida por la abogada A.S., actuando en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos A.C.F. y L.O.D.C., contra el auto de fecha 17 de junio de 2011 dictado por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del fallo a ser dictado en la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la SOLICITUD DE CONVOCATORIA A ASAMBLEA instaurada por la ciudadana G.C.D.C., declara el DECAIMIENTO DEL OBJETO DE LA APELACIÓN ejercida por la abogada A.S., actuando en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos ciudadanos A.C.F. y L.O.D.C., contra el auto de fecha 17 de junio de 2011 dictado por el JUZGADO SEXTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo proferido.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia 152° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.), hora de despacho, se dictó y publicó el anterior fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/ff