Decisión nº 47-15 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 3 de Junio de 2015

Ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, acudió el abogado en ejercicio E.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MIGLEDYS R.C., y solicitó medida cautelares innominadas de conformidad con lo previsto en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, consistente en: “…Que sean paralizados cualquier tipo de trabajo o labor de construcción de obra desarrollado por orden de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA LA POPULA DEL ZULIA, C.A. (DISPOZUCA), o de su Presidente, que afecte al inmueble cuyos derecho solicita le sean reconocidos a través de la actio posesioni (sic) impetrada…”.

A dicha solicitud de medidas el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, le dio entrada en fecha 14 de abril de 2014, y dispuso resolver lo conducente por auto separado.

En fecha 15 de abril de 2014, el a quo dictó auto ordenando a la parte solicitante proceder de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, para luego resolver lo solicitado.

Mediante Sentencia de fecha 25 de abril de 2014, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, NEGÓ las medidas innominadas solicitadas por la parte actora.

En fecha 28 de abril de 2014, el abogado en ejercicio E.R., apoderado judicial de la parte actora, ejerció contra dicho fallo el derecho subjetivo de apelación, siendo oído en un solo efecto por el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 06 de mayo de 2014, y ordenó remitir el presente expediente a este Tribunal Superior, quien le dio entrada en fecha 14 de mayo de 2014.

Llegada la oportunidad para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, ambas partes asistieron a dicho acto, y luego, consignaron escrito con sus observaciones en el término de ley.

Ahora bien, en fecha 18 de junio de 2014, esta Alzada dictó sentencia declarando: “CON LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho E.E. RINCON TORREALBA…”

Vista las actuaciones procesales de fechas 14, 25 y 28 de julio la profesional del derecho YUDELMIS MORA GUADUA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, interpuso recurso de casación, contra dicha sentencia. Igualmente, vista la negativa de admisión del recurso de casación por parte del abogado en ejercicio E.R.T., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 29 de julio de 2014, esta Alzada dictó auto NEGANDO dicho recurso por cuanto no cumple con los presupuestos de hecho y de derecho para su admisibilidad.

Mediante escrito de fecha 04 de agosto de 2014, la abogada en ejercicio YUDELMIS MORA GUADUA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, interpuso recurso de hecho contra el auto que negó el recurso de casación anunciado.

Remitida como fue la presente causa a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de noviembre de 2014, declaro SIN LUGAR el recurso de hecho interpuesto por la ciudadana YUDELMIS MORA GUADUA.

En fecha 12 de diciembre del 2014, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, le dio entrada y transcurridos los lapsos pertinentes en esa instancia, en fecha 09 de abril de 2015, dictó sentencia declarando: “…CON LUGAR, la Oposición de Medidas Innominadas decretadas en fecha 18 de junio de 2014…”.

En fecha 15 de Abril de 2015, el abogado en ejercicio E.R., apoderado judicial de la parte actora, ejerció contra dicho fallo el derecho subjetivo de apelación, siendo oído en un solo efecto por el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 20 de abril de 2015. El cual, a su vez, ordenó remitir el presente expediente a este Tribunal de Alzada, quien le dio entrada en fecha 27 de abril de 2014.

Llegada la oportunidad para que las partes presentaran escritos de informes, ambas partes asistieron a dicho acto, y luego, presentaron en su oportunidad de ley sus respectivos escritos de observaciones.

Con estos antecedentes históricos del asunto, siendo hoy el noveno día del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior procede a dictar su fallo por considerar que es competente de conformidad con lo previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y para ello efectúa las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Resulta ante todo necesario para los fundamentos del presente fallo, referirnos a la importancia que tiene el procedimiento de oposición a las medidas cautelares, el cual encuentra como primer aspecto de relevancia el garantizar el derecho a la defensa de la parte contra quien obran las cautelares decretadas, pues como es bien sabido, las medidas cautelares por razones que serán ahondadas más adelante, se dictan inaudita alteran pars. De allí, es en el procedimiento de oposición donde se pueden formular alegaciones dirigidas a desvirtuar el decreto de medidas, específicamente en cuanto al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, incluso, cualquier otra circunstancia que afecte su estructuración, urgencia y condiciones materiales que la propiciaron; incorporando la respecto la fórmula probática que resulte legal, idónea y pertinente para demostrar tales propósitos.

Igualmente, el tramite procesal de la oposición a las medidas cautelares que prevé el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, permite al Juez que se pronunció ad initio sobre la procedencia del decreto cautelar, volver a sus fueros. Esta vez de manera pausada, sin el apremio de la urgencia invocada, permitiéndole analizar con mayor detenimiento el cumplimiento de las exigencias de ley, así como también, aquellos aspectos conceptuales y teleológicos sobre los cuales se estructura el poder cautelar.

Expresado lo anterior, a los fines de resolver el asunto sometido en apelación ante esta Superior Instancia, es de interés precisar los motivos en los cuales se sustenta la oposición formulada al decreto de medidas cautelares dictado por esta superioridad en sentencia de fecha 18 de junio de 2014. Es así como en el escrito de oposición que cursa en la Pieza N°. 2, del Cuaderno de Medidas, en los folios 02 al 08 y sus vtos., se señala lo siguiente:

…

…CAPITULO II

DE LA OPOSICION FORMAL A LAS MEDIDAS DECRETADAS

De todo ello podemos constatar, que no están llenos los extremos de ley para decretar la MEDIDA CAUTELAR DECRETADA en la presente causa, toda vez, que la solicitante de la ACCIÓN PAULIANA ciudadana: MIGLEGYS R.C., dirige su pretensión en hacer efectivo el mejor derecho a poseer la franja de terreno sub litis, donde se evidencia, que tal posesión –si fuere el caso-, ha dejado de serlo sobre la cosa, para cederla a otra persona (jurídica) en virtud de una decisión judicial emanada de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con motivo del decreto de MEDIDA DE A.P. de fecha 19 de Noviembre de 2.013, a favor de mi representada Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA LA POPULAR EL ZULIA, C.A.” (DISPOZUCA), en su ejercicio posesorio sobre el terreno de marras, encontrándose a partir de dicha fecha, judicialmente PROTEGINA LA POSESIÓN, no siendo imputable a mi representada la supuesta posesión que pudiere haber sufrido la accionante, pues, es indudable que al ser dictada una Medida Preventiva o Cautelar por el órgano judicial, la misma debe someterse al debido control de legalidad, con la posibilidad de que, para impugnarla y tratar de enervar sus efectos, se pueda hacer uso, de los medios de impugnación, establecidos tanto para las partes, como para los terceros –de suyo-que el referido decreto de MEDIDAS DE A.P. no ha sido revocada, por lo que conserva hasta la fecha todos sus efectos legales y judiciales, tal como costa de Expediente signado con la nomenclatura N° 37.329, que lleva ese Juzgado a quo, lo cual constituye una evidente notoriedad judicial, máxime, que el DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, violentó la necesaria aprobación de los requisitos: Fomus B.I., Periculum in mora y Periculum in damni, antes estudiados y así solicito SEA DECIDIDO.

De los que podemos colegir, que las actuaciones desplegadas por la ciudadana: MIGLEDYS R.C., en colusión con el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERTANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, cuyas conductas han sido acicaladas mediante artificios, engaños y manipulaciones inicuas, con el vil y único propósito de perturbar los derecho de propiedad y posesión, de mi representada Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA LA POPULAR DEL ZULIA C.A.” (DISPOZUCA), quien se encuentra AMPARADA EN SU POSESION, con lo que pretenden impedir el cristalino ejercicio del derecho de posesión y propiedad que le asiste a mi representada, desnaturalizando así la medida acordad y el principio teleológico del proceso, limitando con su accionar una eficiente y eficaz administración de justicia, cuya conducta hostil refleja evidentemente e inusitado desgaste de la jurisdicción, en provecho personal de ambos y en perjuicio de mi representada, conculcando y violentando la ansiada “Seguridad Jurídica” de las instituciones democratitas y especialmente al del Poder Judicial…”

Vistas las razones explanadas en el escrito de oposición, las partes presentaron sus respectivas fórmulas probáticas las cuales se valoran al tenor siguiente:

Promueve el oponente, la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA LA POPULAR DEL ZULIA, C. A.” (DISPOZUCA), debidamente identificada en las actas procesales, escrito de prueba constante en los folios 12 al 13 y sus vtos., de la Pieza N°. 2, del Cuaderno de Medidas. En dicho escrito la parte oponente produce las documentales y pruebas trasladas de expedientes judiciales, especificadas en los literales A), B), C), D) y E). Al respecto, quien decide considera que las pruebas promovidas son irrelevantes en lo que atañe a enervar los requisitos de procedibilidad que en su oportunidad consideró esta Alzada presuntivamente satisfechos con las pruebas de verosimilitud presentadas. De igual modo, las anteriores probáticas se reputan como inconducentes para esta incidencia de oposición al decreto de providencias cautelares, pues, van dirigidas a demostrar elementos del asunto de mérito que no es tema actual de debate en esta Instancia Superior. En consecuencia, se desestiman las pruebas promovidas por la representación de la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA LA POPULAR DEL ZULIA, C. A. “ (DISPOZUCA). ASÍ SE DECIDE.

Por lo que concierne a la fórmula probática producida por la parte actora, a cuyo favor obraron las cautelares decretadas (folios 10 al 11 y sus vtos.), se resalta lo expuesto por su respectivo promovente al afirmar: “Con este medio de prueba, se demuestra que mi mandante ha venido poseyendo de forma pública, pacifica e ininterrumpida con ánimo de dueña y a la vista de todos, por casi Veinte (20) años la porción de terreno ejido objeto de la pretensión de acción posesoria o actio possesioni.”. En efecto, con las instrumentales a las que se hace mención en los numerales 1.-, 2.- y 3.-, del citado escrito de prueba, evidentemente se pretenden demostrar circunstancias relacionadas con el asunto de fondo, lo cual no es tema de debate en sede cautelar. No así la probática a la que se refiere el numeral 4.-, se insiste, de dicho escrito de pruebas, con la que en términos presuntivos - para el momento en que fueron solicitadas las medidas cautelares - se satisfizo el requisito del periculum in mora, asimismo, el “(…) fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de otra. (…)”, es decir, periculum in damni.

Sin embargo, es insoslayable para quien decide, dados los motivos en los cuales se fundamenta el fallo recurrido, efectuar algunos comentarios en relación con el carácter urgente intrínseco a toda medida precautelativa, y muy particularmente, al requisito de procedibilidad del periculum in damni. En primer lugar, se está conteste con el deber que tiene el Estado de prestar la tutela jurisdiccional en condiciones de efectividad y eficacia, para ello entre otros valores, debe propender la seguridad jurídica a través de la garante aplicación de ciertos principios que hacen pasible esas condiciones de efectividad y eficacia, entre otros, la celeridad procesal. Lo anterior, en virtud que en la composición de toda litis está inmerso el interés de los jurisdiccionables de componer su controversia con prontitud y urgencia, lo que redunda en la paz social que debe salvaguardar el orden jurídico y el derecho en sentido general.

En segundo término, se debe acotar que esa celeridad en reponer cualquier situación jurídica infringida o el reconocimiento de un derecho implica, indisolublemente, el precaver un daño producto de esa alteración en la situación jurídica lesionada, o que subyace - en términos amenazantes - en el desconocimiento o no reconocimiento de algún derecho que se aduce detentar. Sin embargo, pueden cernirse riesgos que amenacen ese atributo o principio de la celeridad procesal, unos que devienen de las estructuras o políticas judiciales, y otros derivados de actuaciones atribuibles a los propios confluctuantes. He aquí el rol que juega el poder cautelar, sea este ordinario o diferenciado, expresado en garantir esas condiciones de la prestación de la tutela judicial, se insiste, en forma célere y expedita.

Como se observa, es por demás evidente el carácter notorio de la urgencia como atributo sine quo nom de las medidas cautelares. En torno a ello O.O., Rafael (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas. Caracas. Ediciones Paredes. 1994, p. 508 y ss), comenta:

…En cuanto a la urgencia podemos decir que en general todas las medidas preventivas tienen la característica de la urgencia, ya sea que el daño sea genérico (como en el caso de las medidas típicas) ya sea que el daño sea inminente y especifico (como en el caso de las medidas innominadas), pero en ambos casos se requiere la urgencia para evitar el daño. Ciertamente el ordenamiento jurídico cada día ha ido dotando a los particulares de remedios, más o menos rápidos, para la defensa de un derecho cuya violación puede acarrear consecuencias irreparables. Ejemplos de esas facultades la encontramos en el ámbito de los interdictos, los cuales gozan también de esta características; o el juicio de amparo constitucional, previsto en le Ley Orgánica De A.S.D. y Garantías Constitucionales, entre otros casos.

Estos ejemplos es una muestra de cómo la tutela ordinaria puede tener un fin preventivo, del cual hablaba Calamandrei, y puede dictarse en esos casos con carácter de urgencia, consiguiendo que la justicia ordinaria llegue de manera eficaz. Sin embargo, es característica fundamental del sistema de medidas cautelares la urgencia por el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y esta es la razón por la cual, las medidas preventivas pueden dictarse inaudita altera pars, es decir, aún sin la presencia del demandado. la doctrina ha reconocido la importancia de este carácter de urgencia de las medidas preventivas. En el proyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, el maestro Prieto Castro señalaba “La mejor contribución legal a que el sistema de medidas cauterales sea absolutamente sincero y eficaz es que se declare que en los casos de manifiesta urgencia, por hallarse en grave peligro las personas o un derecho, dichas medidas podrán ser concedidas por el Juzgado en funciones de guardia y por cualquier juzgado de primera instancia y, donde no lo haya, por el juez municipal o el Comarcal”

Dos manifestaciones de esta característica son resaltados por el Dr. Henríquez la Roche. La primera atiende a la simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo; y en segundo lugar, la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución. Es por ello que un amplio sector de la doctrina, al lado de la característica de la urgencia colocan la nota de sumariedad.

Dice M.B. que la superficialidad de la cognición judicial configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, cuya instrumentalidad, determina que las resoluciones que en el se adoptan sean el resultado, no del juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho alegado o discutido en el proceso principal…

En resumidas cuentas, la urgencia representa el fundamento del poder cautelar y se manifiesta, entre otros aspectos, en el hecho que las medidas preventivas se dictan, como ya fue expresado, sin la audiencia de la parte contra quien van dirigidas, además, la urgencia constituye un presupuesto que se aprecia exorbitantemente magnificado en aquello supuestos de solicitud de medidas innominadas a las que se refiere el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y en las denominadas tutelas diferenciadas, como es el caso de las anticipadas y autosatisfactivas. En ese sentido, sí en el transcurso de la vigencia de las medidas decretadas se suscitan contingencias capaces de enervar ese atributo de la urgencia invocado en la oportunidad de la solicitud, se estaría ante una variación de las circunstancias materiales que propiciaron el decreto cautelar, y por ende, se desvirtuadas las consideraciones medulares que les sirvieron de motivo.

Por lo que atañe al periculum in damni, siguiendo al autor precedentemente citado ( ob cit. p. 518 y sig), se está conteste en lo siguiente:

…no sólo basta que se hayan cumplido con los requisitos anteriores, sino que el propio artículo 588, el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas, establece que este tipo de medidas sólo es procedente ¨cuando hubiere fundado temor de una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra

(periculum in damni), y según se infiere de lo señalado más adelante, también es procedente cuando la lesión sea de carácter continua y se requiera alguna providencia para hacer cesar esa continuidad.

De modo que estamos en presencia de un tercer requisito de carácter especial y concreto, un “peligro de daño inminente, inmediato y además dentro del proceso”, pues la noción de “partes” implica que haya contención, juicio, conflicto; por ello hemos denominado a este tercer requisito, una suerte de periculum in mora concreto y especifico, esto es, periculum in damni (peligro de daño inminente)

El Dr. Zoppi también está de acuerdo con esta interpretación por ello señala que “es necesario que exista otro temor o riesgo; el de que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra”, de allí que indique que ese temor o riesgo es distinto del que se exige, siempre, para acordar las medidas; el que no se haga ilusoria la ejecución, pues aquí de lo que se trata es de la actitud positiva o negativa (acción u omisión) de una de las partes en perjuicio de los derecho de la otra, y concluye diciendo >”.

De conformidad con el citado comentario, la referencia a un fundado temor connota la idea que existan criterios presuntivos de verosimilitud sobre la posibilidad que se haga manifiesto un evento o acontecimiento lesivo determinado. Asimismo, la frase “daño inminente e inmediato” alude un gravamen o perjuicio en la esfera de derechos de una de las partes, el cual a tenor del Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, “(…) pueda causar lesiones graves o de difícil reparación (…)”, cuya eventualidad es de tal dimensión que, para su impedimento, deben adoptarse con prontitud y urgencia decisiones que impliquen una orden, sea de hacer o no hacer, es decir, de acción u omisión, con la suficiente fuerza impeditiva capaz de evitar esas contingencias amenazantes, se insiste, en los intereses o esfera de derechos de una de las partes o, en su caso, la continuidad del agravio o lesión.

Expresado lo anterior, lo cual se considera como de mucha significación como razonamiento de lo que en lo adelante será el desarrollo de la presente motiva, y atendiendo concretamente el objeto del recurso ejercido, se procede a observar los argumentos en los cuales se basa dicha actividad impugnativa. En ese sentido, alega la representación de la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA LA POPULAR DEL ZULIA, C. A. (DISPOZUCA), lo siguiente:

“…CAPITULO II

DE LA OPOSICION FORMAL A LAS MEDIDAS DECRETADAS

De todo ello podemos constatar, que no están llenos los extremos de ley para decretar la MEDIDA CAUTELAR DECRETADA en la presente causa, toda vez, que la solicitante de la ACCIÓN PAULIANA ciudadana: MIGLEGYS R.C., dirige su pretensión en hacer efectivo el mejor derecho a poseer la franja de terreno sub litis, donde se evidencia, que tal posesión –si fuere el caso-, ha dejado de serlo sobre la cosa, para cederla a otra persona (jurídica) en virtud de una decisión judicial emanada de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con motivo del decreto de MEDIDA DE A.P. de fecha 19 de Noviembre de 2.013, a favor de mi representada Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA LA POPULAR EL ZULIA, C.A.” (DISPOZUCA), en su ejercicio posesorio sobre el terreno de marras, encontrándose a partir de dicha fecha, judicialmente PROTEGINA LA POSESIÓN, no siendo imputable a mi representada la supuesta posesión que pudiere haber sufrido la accionante, pues, es indudable que al ser dictada una Medida Preventiva o Cautelar por el órgano judicial, la misma debe someterse al debido control de legalidad, con la posibilidad de que, para impugnarla y tratar de enervar sus efectos, se pueda hacer uso, de los medios de impugnación, establecidos tanto para las partes, como para los terceros –de suyo-que el referido decreto de MEDIDAS DE A.P. no ha sido revocada, por lo que conserva hasta la fecha todos sus efectos legales y judiciales, tal como costa de Expediente signado con la nomenclatura N° 37.329, que lleva ese Juzgado a quo, lo cual constituye una evidente notoriedad judicial, máxime, que el DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, violentó la necesaria aprobación de los requisitos: Fomus B.I., Periculum in mora y Periculum in damni, antes estudiados y así solicito SEA DECIDIDO.

De los que podemos colegir, que las actuaciones desplegadas por la ciudadana: MIGLEDYS R.C., en colusión con el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERTANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, cuyas conductas han sido acicaladas mediante artificios, engaños y manipulaciones inicuas, con el vil y único propósito de perturbar los derecho de propiedad y posesión, de mi representada Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA LA POPULAR DEL ZULIA C.A.” (DISPOZUCA), quien se encuentra AMPARADA EN SU POSESION, con lo que pretenden impedir el cristalino ejercicio del derecho de posesión y propiedad que le asiste a mi representada, desnaturalizando así la medida acordad y el principio teleológico del proceso, limitando con su accionar una eficiente y eficaz administración de justicia, cuya conducta hostil refleja evidentemente e inusitado desgaste de la jurisdicción, en provecho personal de ambos y en perjuicio de mi representada, conculcando y violentando la ansiada “Seguridad Jurídica” de las instituciones democratitas y especialmente al del Poder Judicial.

Luego de estas últimas consideraciones, se observa del fallo recurrido como razonamiento medular de lo decidido, lo siguiente:

“…No obstante lo anterior, debe tenerse por demostrado y satisfecho en su totalidad, el requisito denominado Periculum In Mora, y en tal sentido, si bien es cierto, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, es el Único Tribunal de Primera Instancia con competencia Civil en toda la Costa Oriental del Lago, no es menos cierto, que con respecto al segundo supuesto argumentativo de posible inefectiva Sentencia de fondo a dictar en la definitiva, dado el riesgo que se cierne ante una autorización de construcción, debe esta Juzgadora considerar desvirtuado tal elemento de verosimilitud, pues en uso de sus facultades probatorias, así como garante de una Efectiva Tutela Judicial, tuvo a bien trasladarse el Tribunal el día seis (06) de abril de 2.015 a un inmueble ubicado en la intersección de la Avenida Bolívar con la Avenida C.C., conocida como Arterial 7, de Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, y previo el recorrido y observación del inmueble objeto de esta acción, dejar constancia de lo allí observado, lo cual se trae a colación:

“….que se observó un inmueble conformado por un local comercial en total funcionamiento denominado Distribuidora La Popular del Zulia, C.A., toda vez que el Tribunal ingresó al interior de la señalada Distribuidora y observó la compra y venta de víveres en general por parte de usuarios que se encontraban en el interior del mismo. Asímismo, pudo observarse que su área de acceso y entrada por la Avenida Bolívar, se encuentra totalmente asfaltada para el uso de estacionamiento de vehículos, debidamente demarcados y señalizados los puestos de estacionamientos así como la entrada y salida de vehículos, siendo importante resaltar que no se observó ningún tipo de trabajo de construcción que pudiera considerarse paralizado, muy por el contrario se constató que toda el área del inmueble inspeccionado está en total construcción y pleno funcionamiento. Igualmente, se deja constancia que dentro del mismo perímetro o superficie de terreno del inmueble donde se encuentra constituido el Tribunal, existe un local comercial de venta de comida sin aviso comercial (empanadas, pasteles y otros), el cual tiene acceso para el público en general tanto por la Avenida Bolívar, muy específicamente por el estacionamiento de la Distribuidora La Popular del Zulia, C.A., como por la Avenida C.C., también conocida como Arterial 7, así como desde el interior del estacionamiento de la Distribuidora La Popular del Zulia, C.A., sin restricción alguna ni impedimento en el desarrollo de la actividad comercial. Acto seguido el Tribunal procedió a recorrer toda el área de terreno donde funcionan los dos establecimientos, teniendo acceso en su parte trasera por la Avenida C.C., observando únicamente un portón o s.m.d. color negro, aparentemente para el acceso de vehículos pesados, teniendo de frente al mismo, un local comercial denominado “Café-Restaurant Mami Nola”. De igual forma el Tribunal durante su inspección indagó con clientes de ambos establecimientos comerciales sobre el tiempo de funcionamiento de los mismos, los cuales manifestaron que la Distribuidora desde el mes de Octubre del año pasado se encontraba operativa y abierta al público, al igual que la venta de empanadas…”.

En consecuencia, y en fuerza de lo antes explanado se reputa como desvirtuado el Periculum In Mora, como requisito previsto en el artículo 585 del Código Adjetivo, así como desvirtuado el valor probatorio de los hechos que fueron constatados en la Inspección Extrajudicial que consta a los folios 7 al 16 de las actas, pues las contingencias que pudieron atentar contra la eficacia de la actividad jurisdiccional ante la infructuosidad de sus decisiones, quedaron desvanecidas y en la actualidad no son ciertas, ni concretas, pues no existe ningún trabajo o labor de construcción paralizado, ni en proceso, desarrollado por orden de la DISTRIBUIDORA POPULAR DEL ZULIA, C.A., y los posibles y denunciados daños que sirvieron de base para el decreto de las cautelares tantas veces señaladas, no solo desaparecieron en apariencia, sino que además se conjugan con el normal y total desarrollo de la actividad comercial de ambos establecimientos. Así se decide.-

Con relación al Tercer Requisito que debe ser cumplido, denominado Periculum In Damni, previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Juzgadora atender a la verificación de las circunstancias actuales y reales de los bienes sobre los cuales había recaído la medida y tal como fue señalado en líneas anteriores, este Juzgado realizó Inspección y constató que no se observó ningún tipo de trabajo de construcción que pudiera considerarse paralizado, muy por el contrario se constató que toda el área del inmueble inspeccionado está en total construcción y pleno funcionamiento.

Con tal hallazgo, concluye esta Juzgadora que el daño temido y alegado por el solicitante de las Medidas Innominadas consistentes en: “PRIMERO: Que sean paralizados cualquier tipo de trabajo o labor de construcción de obra desarrollado por orden de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA LA POPULAR DEL ZULIA, C.A. (DISPOZUCA), o de su Presidente, el ciudadano WALID ABOU HALA ABOU HALA… que afecte al inmueble cuyos derechos solicita le sean reconocidos a través de la actio possesioni impetrada. … SEGUNDO: Que se oficie al órgano competente de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, es decir, a la Dirección de Ingeniería Municipal o al ente de la Administración Municipal que haga sus veces, como también a la Sindicatura Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, LA ORDEN DE PARALIZACIÓN DE CUALQUIER PERMISO DE CONSTRUCCION, SOLICITUD DE DEMOLICIÓN O PEDIMENTO DE CUALQUIER NATURALEZA…”; no es ni cierto, ni concreto, pues advertidas como fueron las circunstancias de modo, tiempo y lugar, luego de la Inspección realizada, se tiene que existe un inmueble construido y en total funcionamiento que si en parte de mayor extensión o menor extensión de terreno fue demolido en alguna oportunidad, en modo alguno afectó el bien objeto de la controversia en todo o en parte. Así como tampoco se observó daño alguno que pudo hacerse extensivo a la parte del inmueble, pues tal como fue observado el inmueble cuya actividad comercial lo es venta de comida, también se encuentra en pleno funcionamiento.-

En consecuencia y en fuerza de los razonamientos explanados, este Tribunal considera desvirtuado y fácticamente no demostrada la actualidad del peligro de daño en forma posible, inminente y patente, pues las circunstancias concretas evidentemente variaron y las providencias dictadas en decisión de fecha 18 de junio de 2.014, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dejaron de tener adecuación y pertinencia para cumplir su finalidad preventiva. Así se decide.-

La procedencia de las Cautelares Innominadas dictadas, consistentes en “PRIMERO: Que sean paralizados cualquier tipo de trabajo o labor de construcción de obra desarrollado por orden de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA LA POPULAR DEL ZULIA, C.A. (DISPOZUCA), o de su Presidente, el ciudadano WALID ABOU HALA ABOU HALA… que afecte al inmueble cuyos derechos solicita le sean reconocidos a través de la actio possesioni impetrada. … SEGUNDO: Que se oficie al órgano competente de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, es decir, a la Dirección de Ingeniería Municipal o al ente de la Administración Municipal que haga sus veces, como también a la Sindicatura Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, LA ORDEN DE PARALIZACIÓN DE CUALQUIER PERMISO DE CONSTRUCCION, SOLICITUD DE DEMOLICIÓN O PEDIMENTO DE CUALQUIER NATURALEZA…”; lo fue en virtud de haber dado por demostrado el Juzgado Superior, no sólo el Periculum In Mora y Fumus Bonis Iuris, sino el posible daño como consecuencia directa o indirecta de la conducta o actividad del demandado de autos DISTRIBUIDORA LA POPULAR DEL ZULIA, C.A. Tuvieron como finalidad evitar que la conducta de la DISTRIBUIDORA LA POPULAR DEL ZULIA, C.A., pudiera causar una lesión irreparable, y en tal sentido se ordenó la paralización de cualquier permiso de construcción o demolición.-

Ahora bien, el Derecho Procesal ha tomado del Derecho Comparado algunas disposiciones ratificadas bajo la Cláusula rebus sic stantibus, esto es, que las obligaciones y derechos permanecen siempre y cuando permanezcan las circunstancias que le dieron origen y en materia de medidas cautelares, la misma está regida por el rebus sic stantibus, en el sentido de que permanecerán vigentes hasta que cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar. Así lo ha establecido nuestro M.T. en Sala de Casación Civil en fecha 22 de octubre de 2009, cuando expuso lo siguiente:

en este sentido, es preciso advertir que en materia de medidas, rige la cláusula “rebus sic stantibus” que indica que las mismas se mantienen, mientras no varíen las circunstancias o hechos que permitieron su decreto, es decir, una medida puede ser perfectamente decretada en un determinado momento y, en otro, por razones circunstanciales, quizás no puedan ya ser decretadas igualmente, incluso, quizás deban ser revocadas o modificadas….

….también las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas con la cláusula, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen para proyectarla en el porvenir, una relación jurídica nueva (relación cautelar, destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinámica de la vida lo exige… Calamandrei, Piero, Providencias cautelares….

En este sentido, debe este Juzgado de la causa revisar en base a la oposición formulada si se mantiene el carácter instrumental de las cautelares decretadas estableciendo que con las pruebas promovidas por ambas partes en la incidencia que nos ocupa, especificadas en párrafos anteriores, así como el resto del material probatorio y las del resultado de la actividad oficiosa del Juzgador, quedó demostrado el Fumus Bonis Iuris, más no demostrado y/o su carácter permanente en el tiempo, los fundamentos fácticos que sirvieron de base para el decreto, pues llama poderosamente la atención de esta Juzgadora la conducta pasiva y de conformidad de la parte solicitante y ejecutante de las medidas, quien por un lado denuncia un fundado temor de daño por trabajos de construcción y demolición y peligro por el retardo judicial y por otro lado no ejerce ningún tipo de actividad para que el Tribunal pudiera asegurar la efectividad y resultado de las medidas decretadas, pues nunca puso en conocimiento del Tribunal de la causa, del estado y avance de los mencionados trabajos de construcción, ni el grado de afectación de los mismos para el caso de haber existido….”.

Basado en las razones en las cuales se fundamenta el fallo recurrido, de acuerdo a lo antes parcialmente transcrito, es ineludible estimar las resultas de la inspección judicial practicada por la a quo y ordenada en fecha 31 de marzo de 2015, la cual cursa entre los folios 17 y 18 de la Pieza N°. 2, del Cuaderno de Medidas. Consta en las referidas resultas, lo siguiente:

“…Asimismo, pudo observarse que su área de acceso y entrada por la Avenida Bolívar, se encuentra totalmente asfaltada para el uso de estacionamiento de vehículos, debidamente demarcados y señalizados los puestos de estacionamientos así como la entrada y salida de vehículos, siendo importante resalta que no se observó ningún tipo de trabajo de construcción que pudiera considerarse paralizado, muy por el contrario se constató que toda el área del inmueble inspeccionado está en total construcción y pleno funcionamiento. Igualmente, se deja constancia que dentro del mismo perímetro o superficie de terreno del inmueble donde se encuentra constituido el Tribunal, existe un local comercial de venta de comida sin aviso comercial (empanadas, pasteles y otros), el cual tiene acceso para el público en general tanto por la Avenida Bolívar, muy específicamente por el estacionamiento de la Distribuidora La Popular del Zulia, C.A., como la Avenida C.C., también conocida como Arterial 7, así como desde el interior del estacionamiento de la Distribuidora La Popular del Zulia, C.A., sin restricción alguna ni impedimento en el desarrollo de la actividad comercial. Acto seguido el Tribunal procedió a recorrer toda el área de terreno donde funcionan los dos establecimientos, teniendo acceso en su parte trasera por la Avenida C.C., observando únicamente un portón o s.m.d. color negro, aparentemente para el acceso de vehículos pesados, teniendo de frente al mismo, un local comercial denominado “Café. Restaurant Mami Nola”. De igual forma el Tribunal durante su inspección indagó con clientes de ambos establecimientos comerciales sobre el tiempo de funcionamiento de los mismos, los cuales manifestaron que la Distribuidora desde el mes de Octubre del año pasado se encontraba operativa y abierta al público, al igual que la venta de empanadas….”.

Atendiendo lo evidenciado a través de la inspección practicada por el Tribunal de la recurrida, surgen para quien juzga razonables motivos para aseverar que existen cambios manifiestos en las circunstancias materiales que propiciaron el decreto de medida proferido por esta Superior Instancia a través de su sentencia de fecha 18 de junio de 2014. Lo anterior se desprende del hecho de encontrarse las áreas de inmuebles “(…) en total construcción y en pleno funcionamiento (…). Asimismo con la susodicha inspección judicial, se demuestra que los dos establecimientos existentes en el referido inmueble se hallan en funcionamiento y sin ninguna aparente perturbación.

Como se puede observar de las circunstancias de hecho constatadas por la a quo, existe un decaimiento del elemento estructural de la urgencia inherente o intrínseco a toda medida cautelar, esto en el contexto de las consideraciones expuestas ut supra; así como también, con las resultas de dicha inspección, se manifiestan como enervada cualquier amenaza actual, y por ende, inminente de lesiones graves o de difícil reparación al derecho de otra. Lo que traduce que en las presentes circunstancias históricas, en el entendido que cualquier sentencia dictada en sede cautelar no crea cosa juzgada material, se reputa como igualmente decaído el periculum in damni inicialmente en términos presuntivos probado, y menos aún, se reitera, se tienen como vigentes las ingentes situaciones que fueron esgrimidas en la oportunidad de la solicitud de medidas decretadas en el sub iudice.

En relación al acto para proveer solicitado por la representación de la actora en su respectivo escrito de observaciones a los informes presentados en esta instancia por la representación de la sociedad mercantil demandada, vale acotar que de conformidad con el artículo 514 de la N.A.C., los autos para mejor proveimiento los dicta el Tribunal de oficio siempre que lo “…juzgare procedente…”. Es así como, quien juzga considera no conducente la realización de lo solicitado, entre otras razones, porque una inspección judicial es idónea para dejar sensorialmente constancia de lo que hay, no así de lo que alguna vez hubo, en especial cuando no existen evidencias físicas de tales circunstancias, pues, se observa de la inspección judicial practicada por la a quo que no existen rastros de “…ningún tipo de trabajos de construcción…”, lo cual revela la no existencia de escombros, residuos de materiales, etc…, que lleven a la convicción por la vía del auto para mejor proveer peticionado, se insiste, la practica de una inspección, de la realización en el pasado de labores de demolición que hayan afectado las supuestas bienhechurías cimentadas y construidas por la ciudadana MIGLEDYS R.C., parte demandada en el asunto principal. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho esbozados en la presente motiva, en el dispositivo del fallo, ineludiblemente, se ha de declarar: SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercida contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito, con sede en la ciudad de Cabimas, en fecha 09 de abril de 2015. ASÍ SE DECIDE.

EL FALLO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

• SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercida por el abogado E.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana MIGLEDYS R.C., ya identificados, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito, con sede en la ciudad de Cabimas, en fecha 09 de abril de 2015.

Queda de esta manera confirmada la decisión apelada.

Se condena en costas procesales a la parte apelante en virtud de haber sido confirmada la decisión recurrida, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los tres (03) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156° de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. J.G.N.

LA SECRETARIA,

M.F.G..

En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 2355-15-29, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.

LA SECRETARIA,

M.F.G..

JGN/ca.