Decisión nº S2-069-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 15 de Mayo de 2013

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia de fecha 23 de octubre de 2012, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en la presente causa, formulada por la co-demandada L.M.H.D.R.; revocando en consecuencia la referida providencia cautelar, ordenando oficiar al Registrador Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., condenando en costas a la parte actora; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Ahora bien, siendo que el juez es conocedor del derecho y entiende la necesidad de la parte actora en solicitar un amparo cautelar y que se mantenga su vigencia, debe verificar si la parte demandada con oposición ejercida respecto a la medida decretara (sic) logró acreditar que existen razones para que la medida sea revocada o levantada por este Juzgador:

(…Omissis…)

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se constató de documento de compra venta inscrito ante la Oficina de Registro Público de Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., de fecha 12 de febrero del año 2012, bajo el N° 29, Tomo 011, Protocolo 01, Folio 1/10, cuya eficacia probatoria acoge este sentenciador conforme a las normas estatuidas en los artículos 1.363 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento público, que el inmueble sobre el cual se decretó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar en fecha 19 de junio de 2012, los demandados de autos se constituyeron como deudores hipotecarios para su adquisición mediante la celebraron de un contrato de préstamo a intereses con el BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, constituyéndose hipoteca convencional de primer grado, dejándose establecido por las partes en dicho documento que este contrato se regiría por Ley Especial de Protección al deudor Hipotecario de Vivienda, el cual a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de esa ley especial, quedó afectado a un patrimonio separado, excluido de la prenda común de los otros acreedores de los deudores hipotecarios distinto al banco, razón por la cual, este no puede ser enajenado ni gravado en forma alguna sin la autorización previa o escrita del banco, mientras el préstamo otorgado no sea cancelado.

En ese orden de ideas, cabe destacar que al folio 43 de la pieza de medida cursa c.d.R.d.V.p., de fecha 31 de julio de 2007, si bien es cierto que el espíritu de la Ley Especial, "... es proteger el derecho a la vivienda como un derecho social, a los fines de proveer a los ciudadanos de una vivienda propia para el asiento de cada uno de los integrantes del núcleo familiar...", también es cierto que la Ley prevé exigencias o parámetros fundamentales a cumplir como son: 1.- que el inmueble sea usado como vivienda principal o secundaria del deudor o sus familiares, y el requisito administrativo para adquirir tal carácter como es el Registro Automatizado de Vivienda Principal, tal como lo prevé el artículo 4 de la citada Ley, en concordancia con lo previsto en el artículo 17 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

Aduce, la representación de la parte demandante que de las propias actas se evidencia la extemporaneidad del registro del señalado inmueble como vivienda principal, lo que haría posible que el mismo pueda constituirse como prenda común de los acreedores de los deudores hipotecarios por no haber sido registrado dentro de los 180 días siguientes a su adquisición.

Revisadas las disposiciones normativas contenidas en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, se evidencia que el legislador no estableció un lapso preclusivo para que se de cumplimiento a las formalidades del Registro del inmueble como vivienda principal, sin embargo, dicho periodo fue convenido por los deudores hipotecarios en el documento de adquisición de la vivienda en cuestión, a los efectos de entregar al banco la constancia de registro del inmueble como vivienda principal expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dentro de las obligaciones asumidas por estos y de las causas de vencimiento anticipado del plazo para el pago del préstamo.

No obstante, se aprecia del documento inscrito ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., bajo el N° 29, Tomo 11, Protocolo 01, Trimestre primero, folio 1/10 de fecha 12 de febrero de 2007, que los deudores hipotecarios se obligaron frente al banco a constituir como vivienda principal y habitar en forma regular y permanente durante toda la vigencia del préstamo, el inmueble sobre el cual recae la medida decretada, cuyo valor probatorio acoge este sentenciador de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento publico; y de la C.d.R.d.V.P. solicitada en fecha 16 de julio del año 2007 y expedida el día 31 del mismo mes y año, signada con el N° 0482/2007, eficacia probatoria que se acoge de conformidad con las citadas normas, por ser un documento administrativo con la misma fuerza probatoria de un instrumento publico; que efectivamente se ha constituido como la vivienda principal por sus propietarios J.R. y L.M.H.d.R., dando con ello cumplimiento a los requisitos fundamentales para considerar formalmente como deudor hipotecario de vivienda principal a la parte demandada, encontrándose en ese sentido amparado por la citada ley y teniendo así plena aplicación el Artículo 26 in comento.

Lo anteriormente expuesto, hace procedente la declaratoria con lugar de la aposición a la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar efectuada por la parte demandada, toda vez que el inmueble sobre el cual recae la misma, adquirido el día 12 de febrero de 2007, por los ciudadanos J.R. y l.M.H.d.R., Gerente y Sub-gerente, respectivamente, de la Sociedad Mercantil J.R. C.A., parte demandada, y registrado como vivienda principal en tiempo hábil ante el SENIAT, queda afectado a un patrimonio separado excluido de la prenda común de otros acreedores de los deudores hipotecarios distintos al banco, lo que imposibilita que sea enajenado ni gravado en forma alguna sin autorización previa y escrita del banco, mientras el préstamo otorgado para su adquisición no haya sido cancelado; lo que se verifica de certificación de gravamen expedida en fecha 27 de agosto del año 2012, por el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., cuando se indica que sobre el inmueble objeto de la medida cautelar recae además hipoteca a favor del BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL C.A., que no ha sido cancelada para la fecha.

En consecuencia, este Tribunal debe DECLARAR PROCEDENTE LA OPOSICIÓN a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y ejecutada en la presente causa, acordando la revocatoria de la misma. Así se Decide.

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 12 de junio de 2012, el apoderado judicial de la parte demandante, L.A.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 6.893, solicitó de conformidad con el primer aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio y 600 del Código de Procedimiento Civil, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de los co-demandados J.R. y L.M.H.D.R., constituido por una casa quinta compuesta de dos (2) plantas, que consta en la planta baja de porche, sala-comedor, estar, cocina, cuarto de servicio con una sala sanitaria y una sala sanitaria auxiliar; y en su planta alta consta de cuatro dormitorios, dos salas sanitarias y terraza, identificada con el Código Catastral 04110270470000000, ubicada en la avenida España de la ciudad de San Cristóbal, sector P.N., redoma del auto cine, en jurisdicción del municipio San J.B.d. distrito San C.d.e.T., comprendida dentro de las siguientes medidas y linderos: Norte: Mide TREINTA Y CINCO METROS CON TRES CENTÍMETROS (35,03 mts), y linda con propiedad que es o fue de H.J.C.P., Sur: mide TREINTA Y CUATRO METROS CON DIEZ CENTÍMETROS (34,10 mts), y linda con el cauce de la quebrada La Vichuta que ha sido entubada, Este: Mide CATORCE METROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTÍMETROS (14,55 mts), y linda con propiedad que es o fue de A.C.d.T., y por el Oeste: su frente, mide DIECIOCHO METROS CON VEINTE CENTÍMETROS (18,20) y linda con avenida España.

En esta perspectiva, afirmó que se encuentran acreditados en autos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto existen -según su criterio- suficientes pruebas, entre ellas, el instrumento público fundante de la pretensión, que demuestra la cualidad de su poderdante, así como la condición de fiadores y prestataria de los demandados, respecto del dinero que le fue otorgado en calidad de préstamo por la actora y que no ha sido por éstos cancelado, todo lo cual lo conllevan a precisar, que existe una alta probabilidad de que la demanda prospere en derecho. Aduce, que la sociedad mercantil co-demandada carece de bienes que puedan asegurar la ejecución del fallo, motivo por el cual fue solicitada la medida preventiva sobre el inmueble en referencia, máxime que existe riesgo de que los accionados propietarios lo enajenen al tener conocimiento de la presente demanda, y, que los ciudadanos J.R. y L.M.H.D.R. son de nacionalidad colombiana, y viajan constantemente -según indica- a dicho país por motivos de negocios, lo que incrementa el riesgo de la inejecución de la decisión a ser dictada en el juicio principal.

En fecha 19 de junio de 2012, el Tribunal de la causa profirió decisión en la cual decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante.

En fecha 3 de octubre de 2012, la apoderada judicial de la co-demandada L.M.H.D.R., abogada N.B.B.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 103.033, realizó formal oposición a la providencia cautelar decretada, de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aseverando que en aplicación de los artículos 1, 4, 7, 8 y 26 de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario, los cuales cita, se deben proteger los inmuebles destinados a vivienda principal por ser un derecho de rango constitucional, y más aún los adquiridos con garantía hipotecaria, como en el caso de autos; asimismo se desprende -según su dicho- de las aludidas disposiciones normativas, que el decreto de la medida preventiva se encuentra viciado de nulidad, y, que se exige la creación de un patrimonio separado, para los bienes amparados por la Ley in commento, a fin de asegurar que el deudor hipotecario cumpla las obligaciones contraídas con todos los bienes habidos y por haber, todo lo cual, estima es materia de orden público. Por los fundamentos expuesto, requiere se revoque, suspenda o levante la providencia cautelar in examine.

En fecha 16 de octubre de 2012, el representante judicial de la parte actora presentó escrito en el cual solicitó se desestime la pretensión de la parte demandada, por cuanto de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario, para ser considerado un inmueble como vivienda principal, es necesario que esté habitado; requisito éste que no se cumple -según indica- en el caso bajo estudio. Arguye que fue presentado de manera extemporánea, la certificación de registro de vivienda principal expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), debido a que la misma debió ser consignada ante el banco acreedor y ante el Registro Subalterno del Segundo del Estado Táchira, dentro del plazo de ciento ochenta días, a los efectos de que el Registrador se abstuviera de colocar la prohibición de enajenar y gravar, máxime que fue obtenida el día 24 de agosto de 2012.

En fecha 23 de octubre de 2012, el Tribunal a-quo dictó la decisión en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, la cual fue apelada el día 2 de junio de 2012, por la apoderada judicial de la parte demandante, ordenándose oír en un solo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, por ante esta Superioridad, se deja constancia que sólo los apoderados judiciales de la parte actora, M.E.D.L.T.G.L. y J.R.G.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 2.267 y 40.729, respectivamente, presentaron los suyos en los términos siguientes:

Primeramente, citaron lo expuesto por el Tribunal de la causa en la decisión en la cual se decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar, así como también citaron lo establecido en la sentencia en la cual se declaró con lugar la oposición a dicha providencia cautelar. Por otra parte, alegan que existen en el expediente facti especie suficientes indicios del dolo de la co-demandada L.M.H.D.R., quien para obtener la revocatoria de la medida se fundamentó en la aplicación del artículo 26 de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario, por encontrarse -según su dicho- el inmueble sub, hipotecado por el BANCO PROVINICAL, BANCO UNIVERSAL, S.A., a fin de garantizar la deuda crediticia, como se obtiene del documento protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., en fecha 12 de diciembre de 2007, bajo el N° 29, tomo 11, protocolo 1°.

De este modo, arguyen que la operación crediticia que dio origen al gravamen hipotecario se encuentra actualmente cancelada, por tal motivo estiman que no puede invocarse la protección de la norma supra referida. Refieren, que los hechos alegados se desprenden del escrito consignado en fecha 2 de noviembre de 2012 por su representada, y de la inspección practicada por la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 30 de octubre de 2012. Por los fundamentos expuestos, solicitan se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar.

Se deja constancia que los demandados no presentaron escritos de observaciones a los informes de la parte actora.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente que en copias certificadas fue remitido a esta Superioridad y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia de fecha 23 de octubre de 2012, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en la presente causa, formulada por la co-demandada L.M.H.D.R.; revocando en consecuencia la referida providencia cautelar, ordenando oficiar al Registrador Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., condenando en costas a la parte actora. Del mismo modo, verifica este Juzgador Superior que la apelación interpuesta por la parte demandante deviene de su disconformidad con el criterio esbozado por el Tribunal a-quo, por cuanto considera que existen en el expediente in examine suficientes indicios del dolo de la co-demandada L.M.H.D.R., quien para obtener la revocatoria de la medida se fundamentó en la aplicación del artículo 26 de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario, a pesar de haber sido cancelada la operación crediticia que dio origen al gravamen hipotecario.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador Superior, se pasan a analizar los medios probatorios consignados por las partes:

Pruebas de la parte demandante

 Copia certificada por el Juzgado de la causa en fecha 20 de noviembre de 2012, de documento protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., en fecha 12 de febrero de 2007, bajo el N° 29, tomo 011, protocolo 1°, contentivo del préstamo con garantía hipotecaria otorgado por la entidad financiera BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, a los ciudadanos J.R. y L.M.H.D.R., para la adquisición del inmueble objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante.

 Copia certificada por el Juzgado de la causa en fecha 20 de noviembre de 2012, de comunicación dirigida por la ciudadana O.V. al BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, en la que solicitan se inicie una investigación en contra de los co-demandados, por no cumplir los requisitos a los cuales se sometieron los deudores hipotecarios.

 Copia certificada por el Juzgado de la causa en fecha 20 de noviembre de 2012, de c.d.R.d.V.P. expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 31 de julio de 2007, a nombre de los co-demandados J.R. y L.M.F.D.R., en relación al inmueble objeto de la providencia cautelar in examine.

 Copia certificada por el Juzgado de la causa en fecha 20 de noviembre de 2012, de certificación de gravamen emitido por el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., en fecha 27 de agosto de 2012, conforme al cual se obtiene que sobre el bien respecto del cual fue solicitado la medida de prohibición de enajenar y gravar se constituyó hipoteca de primer grado a favor de la entidad financiera BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL.

 Copia certificada por el Juzgado de la causa en fecha 20 de noviembre de 2012, de oficio N° 738-12, emitido en fecha 19 de junio de 2012, al Registrador Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., a fin de que procediera a estampara la nota marginal contentiva de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien sub iudice y se abstuviera de protocolizar cualquier documento traslativo de la propiedad del mismo.

 Copia certificada por el Juzgado de la causa en fecha 20 de noviembre de 2012, de inspección ocular extralitem practicada por el Notario Interino de la Notaría Pública del Municipio Chacao del Estado Miranda, Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 31 de octubre de 2012, en la oficina del BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, agencia de Chacao, en la que se precisó que de conformidad con los artículos 88 y 89 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, se encontraban en la imposibilidad de suministrar la información solicitada.

Este Juzgador Superior les otorga el correspondiente valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, producto de ser copias certificadas de actuaciones procesales públicas, privadas y adminsitrativas contenidas en el expediente N° 57.535, relativo a la incidencia cautelar facti especie, expedidas y certificadas por la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Intsancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judiical del Estado Zulia, en fecha 20 de noviembre de 2012. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Pruebas de la co- demandada opositora al decreto cautelar

 Copia certificada por el Juzgado de la causa en fecha 20 de noviembre de 2012, de c.d.R.d.V.P. expedido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 31 de julio de 2007, a nombre de los co-demandados J.R. y L.M.F.D.R., en relación al inmueble objeto de la providencia cautelar in examine.

 Copia certificada por el Juzgado de la causa en fecha 20 de noviembre de 2012, de certificación de gravamen emitido por el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., en fecha 27 de agosto de 2012, conforme al cual se obtiene que sobre el bien respecto del cual fue solicitado la medida de prohibición de enajenar y gravar se constituyó hipoteca de primer grado a favor de la entidad financiera BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL.

 Copia certificada por el Juzgado de la causa en fecha 20 de noviembre de 2012, de sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, Agrario y del Tránsito de la circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, asunto: BP02-M-2010-000143.

Este Juzgador Superior les otorga el correspondiente valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, producto de ser copias expedidas y certificadas por la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Intsancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judiical del Estado Zulia, en fecha 20 de noviembre de 2012, de los instrumentos en referencia, contenidos en el expediente N° 57.535, relativo a la incidencia cautelar facti especie. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Conclusiones

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

En el presente caso nos encontramos con una medida cautelar dictada en juicio de cobro de bolívares por intimación, el cual se instituye a través de un procedimiento de cognición reducida o monitorio, con carácter sumario, que procede cuando el derecho subjetivo sustancial, que se hace valer con la acción, se deriva de la facultad de exigir de una persona determinada prestación, y está dis¬puesto en favor de quien tenga derechos creditorios que hacer valer, asistido de la correspondiente prueba documental. Es por esto, que dentro del Código de Procedimiento Civil, se delinean las principales características de este procedimiento monitorio contenido a partir del artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprenden las condiciones de admisibilidad que a saber son: a) que este procedimiento se aplica cuando el derecho sustancial que se hace valer con la acción, es un derecho de crédito, líquido y exigible; b) se aplica también para exigir la entrega de cierta cantidad de cosas fungibles; y c) cuando se persiga la entrega de una cosa mueble determinada, quedando excluidos los inmuebles.

Ahora bien, el fundamento del decreto de medidas cautelares en este tipo de proceso de intimación presenta una especialidad que está regulado en el artículo 646 del Código Procesal que expresa lo siguiente:

Artículo 646.- Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.

(Negrillas con subrayado de este Juzgador Superior)

Ahora en el fundamento del decreto de estas medidas según el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil citado, explana una decisión del 8 de julio de 1999 de la extinta Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, expediente 98-791, ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., lo siguiente:

(...Omissis...)

Se trata, en este artículo, de las medidas cautelares en el procedimiento de intimación, que es precisamente en el que se originó el presente conflicto cautelar. De esta norma se colige, fundamentalmente, que el presupuesto fundamental de concesión de las medidas cautelares allí indicadas, es la presencia de un documento particularmente calificado por la ley. Luego, si el demandante presenta el documento al que se refiere la ley, el juez estará en el deber legal de decretar la medida.

En el caso de los instrumentos públicos, instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, las facturas aceptadas o las letras de cambio, pagarés, cheques y otros documentos negociables, las medidas preventivas no necesitarán de contracautela para su concesión, pues la orden de darlas viene directamente del legislador(decretará, dice el artículo en comento). La necesidad de caución vendrá apareada a los demás casos a que se refiere la norma, es decir, por ejemplo, a criterio del tribunal de instancia, cuando la demanda esté fundamentada documentalmente en las denominadas cartas misivas.

En criterio de la Sala, esto tiene su razón de ser en la existencia de una estrecha relación entre los documentos necesarios para la admisibilidad del procedimiento intimatorio (artículo 644 del Código de Procedimiento Civil) y los que sirven para el decreto de las medidas cautelares (artículo 646 eiusdem)

.

(...Omissis...) (Negrillas de esta Superioridad)

El decreto de las providencias cautelares en el proceso de intimación es de mandato imperativo por expresión del supra citado artículo, cuando se base en algunos de tales instrumentos específicos, lo que las diferencias de las medidas que potestativamente puede decretar el juez de acuerdo a los artículos 588 del código de Procedimiento Civil y 1.099 del Código de Comercio. Parafraseando a R.H.L.R., tales medidas preventivas imperativas están basadas en el título fundamental de la pretensión y no en el decreto intimatorio, y por tanto la sola oposición a dicho decreto de intimación de pago no es razón suficiente para suspender este tipo de cautelares.

Respecto a la oposición al decreto de estas medidas preventivas dictadas con carácter imperativo para el proceso monitorio se ha resuelto jurisprudencialmente que en garantía de los derechos constitucionales de las partes, una vez emitido el decreto de este tipo de providencias cautelares se procederá con arreglo a lo previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que instituye la incidencia de oposición de las cautelares referidas en el artículo 588 eiusdem.

De tal manera, resulta impretermitible citar lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en relación a la oposición a las medidas preventivas:

Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.”

(Negrillas de este Sentenciador Superior)

Pues bien, tomando en consideración los anteriores fundamentos y luego del análisis de los alegatos de las partes, las copias que conforman el presente expediente y los medios probatorios aportados en el trámite de la surgida incidencia cautelar en el presente proceso de intimación, cabe establecer el criterio de este Jurisdicente Superior, al efecto puntualiza este Sentenciador que la oposición planteada por la co-demandada L.M.H.D.R., es tempestiva, por cuanto la medida de prohibición de enajenar y gravar fue decretada por el Tribunal de la causa en fecha 19 de junio de 2012, empero, dicha ciudadana se dio por notificada del proceso seguido en su contra, en fecha 2 de octubre de 2012, oportunidad en la cual se perfeccionó la citación tácita prevista en el último aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, presentando su escrito de oposición a la providencia cautelar in examine, el día 3 de octubre de 2012, es decir, dentro del tercer día siguiente a su citación, como lo prevé el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

De la misma manera, verifica este Tribunal Superior que la parte demandante en el juicio de intimación pretende es el cobro del monto contenido en el pagaré autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 1 de agosto de 2011, bajo el N° 90, tomo 95, emitido a su favor por el ciudadano J.R., en su condición de Gerente de la sociedad mercantil demandada J.R., C.A., por la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,oo), respecto del cual, dicho ciudadano y la co-demandada L.M.H.D.R., se constituyeron en fiadores. Suma que debía ser sufragada, conforme se lee del mencionado instrumento, los días 30 de septiembre, 30 de octubre y 30 de noviembre de 2011, en tres cuotas de SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.666.666,67), cada una.

Producto de lo cual, precisa esta Superioridad que la medida preventiva solicitada por la parte demandante, se circunscribe en lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la demanda de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN incoada por la ciudadana O.D.C.V., en contra de los ciudadanos J.R. y L.M.H.D.R. y de la sociedad mercantil J.R. C.A., se fundamenta en uno de los instrumentos previstos en la aludida norma, vale decir, en un pagaré. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, verifica este Juzgador Superior que el Tribunal de Primera Instancia luego de decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, suspendió la misma, por considerar que el inmueble sobre el cual recae la referida providencia cautelar, adquirido el día 12 de febrero de 2007, por los ciudadanos J.R. y L.M.H.D.R., Gerente y Sub-gerente, respectivamente, de la sociedad mercantil J.R. C.A., y registrado como vivienda principal ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), queda afectado a un patrimonio separado excluido de la prenda común de otros acreedores de los deudores hipotecarios distintos al banco, lo que imposibilita que sea enajenado y gravado en forma alguna sin autorización previa y escrita de la entidad financiera, mientras el préstamo otorgado para su adquisición no haya sido cancelado, como ocurre, según lo afirmado por el Juzgador a-quo, en el presente caso, conforme se desprende de certificación de gravamen expedida en fecha 27 de agosto del año 2012, por el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T..

Motivo por el cual, vista la afirmación efectuada por la parte demandante, en relación a la cancelación del crédito hipotecario por parte de los co-demandados J.R. y L.M.H.D.R., y visto que éste mismo aspecto fue el determinante para la revocatoria de la medida cautelar, en fecha 26 de febrero de 2013, este Tribunal Superior dictó un auto para mejor proveer, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 12, 23, 472 y 514, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual acordó la práctica de una inspección judicial en la sede del BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, situada en la calle 77, antes avenida 5 de julio, con calle 79, antes Doctor Portillo, entre avenidas 17 y 18, Torre Provincial, planta baja, primer piso, de esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva; inspección que fue llevada a cabo el día 28 de febrero de 2013, notificándose al Gerente de Oficina de dicha sede, O.G.L., a quien se le solicitó comunicare a este Tribunal de Alzada si es o fue el BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, acreedor hipotecario de los ciudadanos supra mencionados, y de ser el caso, informe si el aludido crédito existe o se encuentra cancelado, con indicación expresa de la fecha de cancelación, y, de la cantidad de dinero por ellos adeudada en caso contrario. Seguidamente, el ciudadano O.G.L. procedió a informar al Tribunal, lo siguiente:

Si existió crédito hipotecario identificado con el N° 01080128189600053233, el cual fue cancelado en su totalidad en fecha: 7 de julio de 2012, y el monto original de ducho crédito fue la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.150.000.000,oo), actualmente CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,oo) y efectivamente ambos ciudadanos J.R. y L.M.H.D.R., eran los deudores hipotecarios del Banco en relación a dicho crédito.

Del mismo modo, el Tribunal solicitó impresión de histórico de movimiento de la información suministrada, la cual fue proveída y reposa en el folio 130 de la pieza principal del presente expediente.

Consecuencia de lo cual, precisa esta Superioridad que a pesar de haber aseverado la co-demandada L.M.H.D.R., en su escrito de oposición al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, que debía suspenderse dicha providencia cautelar en aplicación de los artículos 1, 4, 7, 8 y 26 de la Ley del Deudor Hipotecario, que establecen la obligación de crear un patrimonio separado en el caso de los bienes adquiridos bajo garantía hipotecaria, en aras de garantizar el cumplimiento de la obligación respecto de la entidad bancaria que la hubiera otorgado, y no obstante a obtenerse de la certificación de gravamen emitida por el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., en fecha 27 de agosto de 2012, que sobre el inmueble sub iudice se constituyó hipoteca de primer grado a favor de la entidad financiera BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, que no ha sido cancelada, se constata de la inspección judicial practicada por este Arbitrium Iudiciis en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, en la sede de la aludida institución bancaria, que en fecha 7 de julio de 2012, fue cancelado en su totalidad el crédito hipotecario otorgado a los ciudadanos L.M.H.D.R. y J.R.. Y ASÍ SE ESTABLECE.

De la misma manera, determina este Jurisdicente Superior que el Tribunal a-quo suspendió en su decisión, la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, por cuanto en actas no reposaba constancia de la cancelación del crédito hipotecario, por lo que se instituye que actuó conforme a derecho. Y ASÍ SE DECLARA.

Por consiguiente, al haberse opuesto la co-demandada L.M.H.D.R., a la medida de prohibición de enajenar y gravar in examine, en fecha 3 de octubre de 2012, y al haberse comprobado con la inspección judicial practicada por este Tribunal de Alzada, que en fecha 7 de julio de 2012 fue cancelado en su totalidad el crédito hipotecario otorgado por el BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL a dicha ciudadana y al co-demandado J.R., es decir, previamente a la oposición, aunado al hecho de haberse fundamentado la pretensión de cobro de bolívares, como se determinó precedentemente, en uno de los instrumentos privados permitidos por el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, resulta acertado en derecho para este Juzgador Superior declarar la improcedencia de la oposición planteada por la co-demandada L.M.H.D.R., a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el bien sub litis, por lo que se mantiene la misma en plena vigencia y se ordena al Juzgado a-quo, oficiar al Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., a fin de informarle lo aquí acordado. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos y a los criterios doctrinales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados por la partes interactuantes en la presente causa, resulta forzoso para este Sentenciador Superior REVOCAR la decisión proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 23 de octubre de 2012, y consecuencialmente declarar CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la demandante-recurrente, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN incoado por la ciudadana O.D.C.V. en contra de los ciudadanos J.R. y L.M.H.D.R. y de la sociedad mercantil J.R. C.A., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana O.D.C.V., por intermedio de su apoderada judicial HAYLEEN M.G.A., contra sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 23 de octubre de 2012.

SE REVOCA la singularizada decisión fechada 23 de octubre de 2012, proferida por el mencionado Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo, en tal sentido, se declara la IMPROCEDENCIA de la oposición planteada por la co-demandada L.M.H.D.R., a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el bien constituido por una casa quinta compuesta de dos (2) plantas, que consta en la planta baja de porche, sala-comedor, estar, cocina, cuarto de servicio con una sala sanitaria y una sala sanitaria auxiliar; y en su planta alta consta de cuatro dormitorios, dos salas sanitarias y terraza, identificada con el Código Catastral 04110270470000000, ubicada en la avenida España de la ciudad de San Cristóbal, sector P.N., redoma del auto cine, en jurisdicción del municipio San J.B.d. distrito San C.d.e.T., comprendida dentro de las siguientes medidas y linderos: Norte: Mide TREINTA Y CINCO METROS CON TRES CENTÍMETROS (35,03 mts), y linda con propiedad que es o fue de H.J.C.P., Sur: mide TREINTA Y CUATRO METROS CON DIEZ CENTÍMETROS (34,10 mts), y linda con el cauce de la quebrada La Vichuta que ha sido entubada, Este: Mide CATORCE METROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTÍMETROS (14,55 mts), y linda con propiedad que es o fue de A.C.d.T., y por el Oeste: su frente, mide DIECIOCHO METROS CON VEINTE CENTÍMETROS (18,20) y linda con avenida España; por lo que se mantiene en plena vigencia dicha providencia cautelar y SE ORDENA al JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, oficiar al Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., a fin de informarle lo aquí acordado.

Se condena en costas a la co-demandada L.M.H.D.R., por haber resultado vencida totalmente en la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las diez minutos de la mañana (10:00 a.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/ar.