Decisión nº S2-120-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 11 de Julio de 2013

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial; en concordancia con lo establecido en la Resolución Nº 2009-0006, de fecha 18 de marzo de 2009, emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.152 de fecha 2 de abril de 2009; y con la decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de marzo de 2010, bajo ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., expediente Nº 09-000673. Y ASÍ SE DECLARA

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 30 de enero de 2013, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenan y gravar intentada por la parte demandada y se mantuvo la vigencia de la misma; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Estando así de clarificadas las situaciones procedimentales acontecidas en el caso de marras, esta sentenciadora valora la presunción del buen derecho, del Contrato de Opción de Compra autenticado ante la Notaria Pública Segunda de Maracaibo de fecha 28 de noviembre del 2011, Nº 52, tomo 177, donde ambas partes; la demandante J.C.S.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 10.780.477, de este domicilio, y la demandada I.D.L.T.S.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.932.799, de este domicilio, se comprometen mutuamente a una serie de obligaciones en donde la compradora convienen en efectuar unos pagos en los plazos establecido y la parte demandada a efectuar la debida entrega a la finalización de los mismos. Quedando así demostrado el humo del buen derecho. Así se decide.

En cuanto el periculum in mora, se demuestra de las copias certificadas consignadas en la pieza de medida de la presente pugna legal de los folios 5 al 12, del inmueble situado en la Urbanización Urdaneta del Bloque 108, casa Nº 20, en la parroquia C.A.d.M.M.d.E.Z., que consta de los siguientes linderos y medidas: Norte: En 12mts, con vereda 34; Sur: En 12mts, con la casa Nº 19; Este: En 18mts, con la casa Nº 18 y Oeste: En 18mts, con la fachada lateral izquierda y campo de juego y esta construida dicha casa en un área de terreno propio que también entra en esta venta y tiene una superficie de 216 mts2. Propiedad de la demandada según documento inscrito ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 20 de octubre del 2011, bajo el Nº 2011.6933, asiento registral 1 del inmueble, matriculado con el Nº 481.21.5.11.962, en el que la demandada anteriormente identificada a su vez afectada por la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar contra la misma dictada, es la legitima propietaria de tal, por lo que considera esta juzgadora que en caso de ser enajenados o afectados de cualquier otra forma los mismos, quedaría ilusoria la eventual ejecución de la sentencia favorable al actor que se dictare en la causa, lo que otorga elementos suficientes para demostrar el requisito del peligro en la mora, en consecuencia, esta operadora de justicia considera satisfecho dicho extremo legal. Así se decide.

DISPOSITIVO DEL FALLO

En consecuencia y con mérito a los argumentos antes señalados este JUZGADO UNDÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta:

1) SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAN Y GRAVAR: Intentada por la ciudadana I.D.L.T.S.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.932.799, de este domicilio, representada legalmente por los abogados M.R., G.M., R.R. Y A.P., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el inpreabogado Nros. 11.378, 83.656, 107.104 y 25.331 respectivamente.

2) SE MANTIENE VIGENTE LA REFERIDA MEDIDA; Solicitada por la demandante de marras por la ciudadana J.C.S.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 10.780.477, de este domicilio, representada legalmente por los abogados T.B., M.G., Y.S. y G.G., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el inpreabogado Nros. 40.730, 72.147, 13.636 y 112.235 respectivamente, sobre un inmueble situado en la Urbanización Urdaneta del Bloque 108, casa Nº 20, en la parroquia C.A.d.M.M.d.E.Z., que consta de los siguientes linderos y medidas: Norte: En 12mts, con vereda 34; Sur: En 12mts, con la casa Nº 19; Este: En 18mts, con la casa Nº 18 y Oeste: En 18mts, con la fachada lateral izquierda y campo de juego y esta construida dicha casa en un área de terreno propio que también entra en esta venta y tiene una superficie de 216 mts2. Propiedad de la demandada según documento inscrito ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 20 de octubre del 2011, bajo el Nº 2011.6933, asiento registral 1 del inmueble, matriculado con el Nº 481.21.5.11.962. Así se decide

.

(…Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

Se presentó, por ante el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial, el abogado T.B., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 40.730, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadana J.C.S.C., a consignar escrito de solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble cuyo documento de propiedad se encuentra protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 20 de octubre del 2011, bajo el Nº 2011.6933, asiento registral Nº 1, matriculado con el Nº 481.21.5.11.962 y correspondiente al libro de folio real del año 2011; todo ello con ocasión al juicio que por resolución de contrato de opción de compra venta instauró la precitada ciudadana J.C.S.C. contra la ciudadana Y.D.L.T.S.A..

Para fundamentar tal solicitud manifiesta que el singularizado inmueble es el objeto del contrato de opción de compra venta celebrado entre ellas por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en fecha 28 de noviembre de 2011, anotado bajo el Nº 52, tomo 177; que el peligro en la mora lo constituye la tardanza en el tiempo que experimentan los juicios desde que comienzan con la introducción de la demanda hasta que terminan con la sentencia y el hecho según el cual la accionada (promitente vendedora) se encuentra vendiendo el inmueble, hecho éste que se presume de la existencia del mencionado contrato, aunado a que ella (la actora) no tiene garantía de que le será devuelta la cantidad de dinero dada en arras y que se encuentra en poder de la demandada; y que la apariencia del buen derecho dimana del antedicho documento fundamental de la acción (documento de opción de compra venta); máxime que un signo inequívoco de la propiedad del inmueble lo constituye el documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 20 de octubre del 2011, bajo el Nº 2011.6933, asiento registral Nº 1, matricula Nº 481.21.5.11.962, correspondiente al libro de folio real del año 2011. Por todo ello, afirma que se evidencia la concurrencia de los dos requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11 de julio de 2012, el Tribunal de la causa decretó: “1) LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES: Sobre un inmueble situado en la Urbanización Urdaneta del Bloque 108, casa Nº 20, en la parroquia C.A.d.M.M.d.E.Z., que consta de los siguientes linderos y medidas: Norte: En 12mts, con vereda 34; Sur: En 12mts, con la casa Nº 19; Este: En 18mts, con la casa Nº 18 y Oeste: En 18mts, con la fachada lateral izquierda y campo de juego y esta construida dicha casa en un área de terreno propio que también entra en esta venta y tiene una superficie de 216 mts2. Propiedad de la demandada según documento inscrito ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 20 de octubre del 2011, bajo el Nº 2011.6933, asiento registral 1 del inmueble, matriculado con el Nº 481.21.5.11.962. Todo en relación al juicio que sigue la ciudadana la ciudadana J.C.S.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 10.780.477, de este domicilio, representada legalmente por los abogados T.B., M.G., Y.S. y G.G., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el inpreabogado Nros. 40.730, 72.147, 13.636 y 112.235 respectivamente, en contra de la ciudadana Y.D.L.T.S.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.932.799, de este domicilio por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA. 2) Oficiar la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, lo conducente para la ejecución de la referida medida”.

En fecha 16 de enero de 2013, el abogado R.R., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 107.104, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana Y.S.A., presentó escrito por medio del cual ejerció su oposición de parte a la medida decretada por considerar que no están acreditados los requisitos estipulados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil -presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama- puesto que no se aportaron los correspondientes medios de prueba y específicamente hace énfasis en que el peligro en la mora no se ha cumplido.

Abierta como fue la articulación probatoria, con relación a la incidencia de oposición de medida estatuida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas en el cual promovió prueba documental; pruebas testimoniales; y prueba de informes.

En fecha 30 de enero de 2013, el Juzgado a-quo profirió decisión, en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición de parte y se mantuvo la vigencia de la medida decretada; decisión ésta que fue apelada, en fecha 4 de febrero de 2013, por la representación de la parte demandada, ordenándose oír en el sólo efecto devolutivo, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a éste Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, se deja constancia que sólo el abogado T.B., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 40.730, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadana J.C.S.C., presentó los suyos en los siguientes términos:

Argumentó que el peligro en la mora (periculum in mora) lo constituye la tardanza en el tiempo que experimentan los juicios desde que comienzan con la introducción de la demanda hasta que terminan con la sentencia; aunado al hecho que la accionada (promitente vendedora) se encuentra vendiendo el inmueble, hecho éste que se presume de la existencia del contrato de opción de compra venta celebrado entre las partes contendientes, máxime, que ella (la actora) no tiene garantía de que le será devuelta la cantidad de dinero dada arras y que se encuentra en poder de la demandada. Adiciona que se observa, en las testimoniales evacuadas, respecto de la conducta de la referida demandada, que no obstante estar en curso el juicio in commento sigue ofreciendo en venta el inmueble, lo que se traduce en la posibilidad de que el fallo pueda quedar ilusorio. Igualmente, la conducta omisiva de la demandada, relacionada con la devolución de las arras a la demandante, se deja ver por el tiempo transcurrido desde que recibió dichas arras hasta la presente fecha sin que se haya procurado algún tipo de solución, lo que hace presumir que la ejecución del fallo puede quedar ilusorio.

Aseveró que la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) dimana del documento fundamental de la acción (documento de opción de compra venta). Así, como signo inequívoco de la propiedad del inmueble, hizo alusión al documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 20 de octubre del 2011, bajo el Nº 2011.6933, asiento registral Nº 1, matriculado con el Nº 481.21.5.11.962, correspondiente al libro de folio real del año 2011.

Por todo ello, afirma que en el presente caso se evidencia la concurrencia de los dos requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y acompañados como fueron los respectivos medios de prueba, es por lo que se decretó la medida solicita; debiéndose declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmarse la decisión recurrida.

Se hace constar que la parte demandada no hizo uso de su derecho a presentar observaciones a los informes de la parte demandante.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente cautelar, que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso sub facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a la decisión interlocutoria, de fecha 30 de enero de 2013, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición de parte intentada por la demandada y se mantuvo la vigencia de la medida decretada.

Asimismo, y en virtud de la ausencia de informes por parte de la accionada-recurrente, este Sentenciador colige que el recurso interpuesto por la parte demandada deviene de su disconformidad con la sentencia apelada; razón por la cual este Tribunal revisará el fallo recurrido, determinando lo que es más ajustado a derecho, en el caso de marras.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por este Jurisdicente, para resolver la controversia suscitada en la presente incidencia de oposición de medida, se pasan a analizar los medios probatorios consignados:

Pruebas de la parte demandante:

• Documento contentivo de contrato de opción de compra venta celebrado entre las partes contendientes autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Maracaibo, en fecha 28 de noviembre del 2011, Nº 52, tomo 177. El antedicho instrumento constituye un documento privado, de cuya existencia se tiene conocimiento por mencionarlo así la parte actora en su escrito de solicitud de medida y por hacer referencia al mismo el Tribunal de la causa en la decisión recurrida, respecto de lo cual no hay divergencia alguna ya que la parte accionada no señala nada al respecto, de manera que al no ejercerse ningún medio de impugnación contra dicho instrumento, este Sentenciador lo valora en toda su eficacia probatoria de conformidad con los artículos 443 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

• Testimoniales del ciudadano V.T.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 10.681.309, domiciliado en la urbanización El Soler, lote 8, casa 270, en el municipio San Francisco del estado Zulia. De su declaración se observa que éste manifestó que conoce a la demandada; que sabe que dicha demandada está vendiendo el inmueble en cuestión puesto que es taxista e hizo un servicio en la urbanización Urdaneta, en la calle 2, en la vereda 36, y la casa tenía un letrero de venta en la cerca de ciclón de la casa Nº 20; que el mencionado inmueble es propiedad de la demandada ya que ella es su cliente y él la ha llevado varias veces a la misma dirección para los tramites de compra de esa casa; y que el cartel aún sigue en la cerca de ciclón.

• Testimoniales de la ciudadana LENITZE CHIQUINQUIRÁ DUNO PACHANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 9.716.600, domiciliada en la urbanización Urdaneta, calle 2, vereda 28, casa 16, en el municipio Maracaibo del estado Zulia. De su declaración se observa que ésta manifestó que conoce a la demandada; que sabe que dicha demandada está vendiendo el inmueble en cuestión puesto que estaba buscando casa para comprar y dio con la casa de la señora y conversó con ella pero al ser tan alto el costo de la misma no llegaron a negociarla; que el mencionado inmueble es propiedad de la demandada por negociar con ella la casa; que aún sigue el aviso de venta en la cerca de ciclón; y que la dirección del inmueble es en la urbanización Urdaneta, calle 2, vereda 36, casa 20, detrás de la cancha.

• Testimoniales de la ciudadana HAIDANA DE LOS Á.P.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.868.432, domiciliada en la urbanización La Victoria, primera etapa, Av. 73 A, Nº 66-115, en el municipio Maracaibo del estado Zulia. De su declaración se observa que ésta manifestó que conoce a la demandada; que sabe que dicha demandada está vendiendo el inmueble en cuestión; que el mencionado inmueble es propiedad de la demandada ya que salió en anuncios clasificados la venta de la casa del fondo de la señora Y.E. pero como era de asbesto no podía y la remitieron a la casa de ella y la atendió la misma señora; que aún no ha vendido el inmueble por cuanto aún sigue el aviso de se vende; y que la dirección del inmueble es en la urbanización Urdaneta, calle 2, vereda 36, casa 20, detrás de la cancha.

• Testimoniales de la ciudadana J.G.D.C.Q.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 9.780.953, domiciliada en la urbanización Urdaneta, avenida principal, casa Nº 16, en el municipio Maracaibo del estado Zulia. De su declaración se observa que ésta manifestó que conoce a la demandada; que sabe que dicha demandada está vendiendo el inmueble en cuestión; que el mencionado inmueble es propiedad de la demandada ya que, en ese tiempo a mediados de octubre del año pasado, se encontraba buscando vivienda y preguntando le dijeron que fuera a esa casa, que la señora la esta vendiendo, así, llegó y tocó el portón y salió la señora Y.E., la cual estaba pidiendo por la casa la cantidad de cuatrocientos cincuenta mil bolívares, frente a lo cual le expresó que si se decidía a comprarla regresaba; que la dirección del inmueble es en la urbanización Urdaneta, calle 2, vereda 36, casa 20, detrás de la cancha de usos múltiples; y que aún sigue vendiendo el inmueble por cuanto vio el letrero de venta. Las precitadas testimoniales se aprecian en toda su eficacia probatoria, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido claras y congruentes las declaraciones emanadas de los aludidos ciudadanos, así, de las mismas no se colige contradicción alguna que enerve sus efectos. De manera que con las referidas testimoniales se demuestran los hechos antes singularizados. Y ASÍ SE ESTIMA.

• Prueba de informes al Departamento de Movimiento Migratorio Adscrito a la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas del Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería (SAIME). La menciona prueba de informes no fue evacuada en la presente causas; razón por la cual este Juzgado debe desestimarla. Y ASÍ SE APRECIA.

Pruebas de la parte demandada:

Se deja constancia que la accionada de autos no aportó medio probatorio alguno en la presente incidencia de oposición de parte contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada.

Conclusiones

El poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí el poder cautelar general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar -y el Juez de la causa acordar- las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño.

La finalidad de estas medidas cautelares según COUTURE “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales sólo cuando:

1. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

   La doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción que no podría ser solventado en la sentencia definitiva y sobre la base de un interés actual se pretende, mediante el decreto de estas medidas, el aseguramiento o garantía de la ejecución.

   En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “Instituciones de Derecho Procesal”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

   En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia Nº 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente Nº 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado:

   (...Omissis...)

   “Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

   (...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

   . (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

   (...Omissis...)

2. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba. No exige la Ley que sea plena pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

   Nuestro Código Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar, dicha ley sustantiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso, sin duda, referirse a la presuntio violenta que es un indicio calificado que hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir. La Ley ha querido pues que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

   La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible, y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso. Así pues es el criterio de este Sentenciador Superior que la presunción, para que pueda satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.

   Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L., en su obra “Medidas Cautelares”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

   (…Omissis…)

   A. Verosimilitud del Derecho (...)

   Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

   (…Omissis…)

   En conclusión, y según expresa H.L.R.e.s.o.s. comentarios al Código de Procedimiento Civil, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

   Ahora bien, plasmados los precedentes fundamentos y analizados los medios probatorios presentados en la presente incidencia, pasa este operador de justicia al pronunciamiento correspondiente para resolver la incidencia de oposición sub examine:

   Al efecto se observa que el actor solicitó el decreto de una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la accionada, el cual es el objeto del contrato de opción de compra venta celebrado entre las partes contendientes (autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, de fecha 28 de noviembre de 2011, anotado bajo el Nº 52, tomo 177), y que a su vez funge como el documento fundante de la pretensión. Así, manifiesta que el peligro en la mora lo constituye la tardanza en el tiempo que experimentan los juicios desde que comienzan con la introducción de la demanda hasta que terminan con la sentencia y el hecho según el cual la accionada de autos (promitente vendedora) se encuentra vendiendo el aludido inmueble, hecho éste que se presume de la existencia del mencionado contrato, aunado a que ella (la actora) no tiene garantía de que le será devuelta la cantidad de dinero dada en arras y que se encuentra en poder de la demandada; y que la apariencia del buen derecho dimana del documento mismo de opción de compra venta.

   Igualmente, se constata que la parte demandada-opositora considera que los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil no se encuentran cumplidos y específicamente hace referencia al hecho que no se aportaron los medios de prueba tendentes a la demostración del peligro en la mora.

   Una vez ello, en el análisis de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se colige, en lo atinente al fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama en el proceso, que la parte demandante reclama con su demanda la resolución del contrato de opción de compra venta celebrado entre ella como promitente compradora y la parte demandada como promitente vendedora, cuyo objeto es el inmueble sobre el cual recayó la medida. De tal forma que la presunción del derecho reclamado se deriva ciertamente del documento fundante de la acción, el cual es el documento contentivo del contrato de opción de compra venta celebrado entre las partes contendientes y que se encuentra autenticado por la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, de fecha 28 de noviembre de 2011, anotado bajo el Nº 52, tomo 177. De allí que, bajo la óptica de quien hoy decide, el primer requisito (fumus boni iuris) se encuentra probado en autos. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por su parte, en el análisis de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se colige, en lo atinente al periculum in mora o presunción del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que la parte actora, para fundamentar este requisito, promovió pruebas testimoniales, las cuales fueron valoradas y apreciadas en toda su eficacia probatoria con antelación. De tal forma que la presunción del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se deriva ciertamente de las singularizadas testimoniales en las cuales los ciudadanos que rindieron su declaración quedaron contestes en que la demandada se encuentra vendiendo el inmueble objeto de la litis. De allí que, bajo la óptica de quien hoy decide, con ello se demuestran los actos de la parte accionada tendentes a defraudar los derechos de la parte demandante; probándose así el segundo requisito (periculum in mora). Y ASÍ SE CONSIDERA.

   Tomando base en lo ut supra, y evidenciado como fue que, en el caso sub facti especie, la parte accionante-solicitante demostró los requisitos establecidos en el artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil, este Tribunal de Alzada, irremediablemente, declara sin lugar la oposición ejercida por la parte demandada y en tal sentido mantiene la vigencia de la medida decretada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, adicionado a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados, todo lo cual derivó en la declaratoria sin lugar de la oposición formulada y la vigencia de la medida decretada, resulta forzoso, para este Sentenciador Superior, CONFIRMAR la decisión proferida, en fecha 30 de enero de 2013, por el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; y, consecuencialmente, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada-recurrente y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el fallo a ser dictado en la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA sigue la ciudadana J.C.S.C. contra la ciudadana Y.S.A., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado R.R.M., actuando como apoderado judicial de la ciudadana Y.S.A., contra sentencia interlocutoria, de fecha 30 de enero de 2013, dictada por el JUZGADO UNDÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida sentencia interlocutoria, de fecha 30 de enero de 2013, dictada por el JUZGADO UNDÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en tal sentido, se declara SIN LUGAR la oposición de parte ejercida por la ciudadana Y.D.L.T.S.A. contra la medida de prohibición de enajenan y gravar decretada en fecha 11 de julio de 2012 sobre un inmueble situado en la urbanización Urdaneta, bloque 108, casa Nº 20, de la parroquia C.A.d.m.M.d.e.Z., cuyos linderos y medidas son: Norte: En doce metros con vereda 34; Sur: En doce metros con la casa Nº 19; Este: En dieciocho metros con la casa Nº 18; y Oeste: En dieciocho metros con la fachada lateral izquierda y campo de juego, siendo su área de terreno, que también entra en la venta, de doscientos dieciséis metros cuadrados (216 mts²), propiedad de la demandada según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 20 de octubre de 2011, bajo el Nº 2011.6933, asiento registral 1, matriculado con el Nº 481.21.5.11.962; y en consecuencia se MANTIENE LA VIGENCIA de la referida medida de prohibición de enajenar y gravar.

Se condena en costas a la parte demandada-apelante por haberse confirmado en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida en la presente causa, ello, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia 154° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), hora de despacho, se dictó y publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/ff