Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Nueva Esparta, de 8 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Nueva Esparta

La Asunción, ocho (08) de julio de dos mil once (2011).-

201º y 152º

ASUNTO: OP02-L-2010-000570.-

PARTE ACTORA: Ciudadana YENSY R.S., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.539.077.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio MIGDALYS J.A. y P.E.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 85.865 y 41.342, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedades Mercantiles AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR. C.A. (AIPORT CAFÉ EXPRESS & BAR C.A.) debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 05 de Mayo de 2009, quedando anotada, bajo el Nº 26, Tomo 21-A. y AIRPORT CAFÉ EXPRES C.A., (CAFÉ AEROPUERTO EXPRESO C.A), sin identificación en autos.-

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR. C.A: Abogado en ejercicio A.D.Y.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.846.-

MOTIVO: Cobro De Prestaciones Sociales.-

Se inició el presente juicio, en fecha 01 de Noviembre de 2010, mediante demanda interpuesta por la ciudadana Yennsy R.S., asistido por los Abogados en ejercicio Migdalis J.A.G. y P.E.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Números 85.865 y 41.342 contra las empresas AIPORT CAFÉ EXPRESS C.A. y AIPORT CAFÉ & BAR C.A. por Cobro De Prestaciones Sociales, siendo admitida en fecha 03 de Noviembre de 2010, ordenándose la notificación de la demandada, verificándose la misma en fecha 15-11-2010, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevo a cabo el 06 de diciembre de 2010, dejándose constancia de la incomparecencia de la codemandada AIPORT CAFÉ EXPRESS, C.A., siendo prolongada en tres oportunidades.

En fecha 04 de Abril de 2011, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo la oportunidad legal fijada para que tuviera lugar la prolongación de la Audiencia Preliminar en la presente causa, dejó constancia de que, no obstante el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.-

En fecha 18 de Abril de 2011, se da por recibido el expediente en este Juzgado, siendo debidamente admitidas las pruebas promovidas por las partes en fecha 27-04-2011, y en consecuencia, este Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual se apertura en fecha 21 de Junio de 2011, difiriéndose el dispositivo del fallo, para el día 29-06-11, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la ley Orgánica procesal del Trabajo, en su tercer aparte, por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Manifiesta la parte actora tanto en su escrito inicial como en la audiencia de juicio que comenzó a prestar servicios en fecha 15 de Marzo de 1998, de manera subordinada, continua e ininterrumpida como vendedora, (manipulación de alimentos), para la empresa Aiport Café Express C.A., bajo la dirección de RAGY MEKLED MAKLAD, de lunes a lunes, con un horario comprendido de 5:00 a.m a 01:30 p.m. y de 1:30 p.m. a 9:30 p.m. inclusive, hasta más tarde si había demoras de vuelos, una semana en la mañana y otra en la tarde, devengando como último salario diario la cantidad de Cincuenta y Ocho Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos , equivalentes a Un Mil Quinientos Trece con Ochenta Céntimos (Bs. 1.513,80) mensuales, más el diez por ciento (10%), por servicio de mesa, cancelado a fin de mes, correspondiéndole la cantidad de Doscientos Cincuenta (Bs. 250,00) con un día libre a la semana, jueves para los años 1998 al 2006 y el día lunes años 2007 hasta abril 2010, el cual en varias oportunidades no lo disfrutaba y en temporadas vacacionales no disfrutaba de hora de receso, que no le cancelaban bono nocturno, que no disfrutaba de los beneficios que otorga la Ley como por ejemplo el S.S.O., el cual a veces se lo descontaban mas no ingresaba al instituto, y habían épocas en las que no aparecía reflejado, que para el 2006 quedo embarazada y el seguro social los censo desde a fecha de ingreso y aparecieron inscritos desde el año 2007, quedando los años 1998 -2006 en incógnita, que no le concedieron la hora materna para amamantar, que solo disfrutó tres vacaciones 2006, 2008, 2009 quedando a disfrutar ocho vacaciones vencidas, en los meses de enero y febrero 2010, alega que el ministerio del trabajo le levanto un acta por incumplimiento de normas que benefician al trabajador. Que el 05 de mayo e 2009 a causa del deceso del ciudadano Raggy Mekld Maklad, ahora los hermanos ciudadanos Nelly y Kamal, Makled Maklad, constituyeron una nueva empresa denominada AIPORT CAFÉ & BAR C.A., ubicada en el Aeropuerto Internacional S.M., la cual entro en sustitución de la empresa AIPORT CAFÉ EXPRESS C.A. violando todas las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, en caso de sustitución de patrono, funcionando en las mismas instalaciones, que para el 01 de marzo de 2010, comienzan a cancelarle bono alimenticio de Quince Bolívares (Bs. 15,00) diarios, bono nocturno, además de media hora de receso en la mañana y una hora de receso en la tarde con un nuevo horario de 06:00 a.m., a la 1:00 p.m. y hasta la fecha no le han cancelado sus prestaciones sociales, el fideicomiso y ningún otro concepto laboral; que en fecha 22 de Octubre de 2009, se inscribió en la universidad cuyo horario era de 8:00 a.m a 12:00 m, los días sábados y domingo, medio día cumpliendo con la empresa y cambiando el día libre para no perder la clase de un día completo, participándole al encargado de la empresa D.B., el 24 de abril (día Sábado) tendría clases todo el día y le pedió que le cuadrara el día pero no le hizo nada y libró el día lunes 19 de abril , por lo que el día sábado falto a su trabajo por cumplir con las clases y el Director Gerente lo llamó y le dio que si no iba a trabajar que no volviera, el día domingo llamo y no le dieron respuesta en cuánto a su trabajo y el día lunes 26 de abril fue a la empresa y el encargado le manifestó que se comunicara con el abogado de la empresa el cual nunca localizó, por lo que el día martes 27 de abril fue a la empresa y marco su huella y el encargado le dijo que estaba despedida, por lo que se dirigió al Ministerio de Trabajo a ampararse.

Alega que la empresa le vulneró sus derechos desde 1998 hasta el 2010, al no hacerla gozar de todos sus beneficios laborales que disfruta un trabajador , luego el derecho a la educación consagrado en el articulo 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle cambiar su día libre por el lunes, así como el derecho al trabajo al despedirla injustificadamente el 27 de abril de 2010, sin cancelarle hasta la fecha ninguna suma de dinero por razón de sus prestaciones consistentes en antigüedad, vacaciones de los años 1998 al 2007, vacaciones fraccionadas, bono vacacional de los años 1998 al 2007 y sus respectivos intereses, indemnización por despido injustificado y preaviso sustitutivo, fundamentando su demanda en los artículos 87, 89, 92, 93, 94 y 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley Orgánica del Trabajo articulo 98, 102, 104, 108, 125, 133, 145, 157, 174, 219, 223 y 224, Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo articulo 11; la Ley Orgánica Procesal del Trabajo artículos 123 en adelante; Código de Procedimiento Civil artículos 585 y 588, es por lo que reclama por el tiempo de servicio de 12 años un mes y doce días, con un salario de 1.763,80, los siguientes conceptos: antiguedad1998-2010 Bs. 21.100,00; intereses sobre prestaciones sociales Bs. 6.260,29; vacaciones 1998 al 2005 y 2007 Bs. 10.111,88; vacaciones fraccionadas Bs. 587,00; Bono vacacional 1998 al 2005 y 2007 Bs. 5.879,00; Bono de Vacaciones Fraccionadas 2010 Bs. 371,55; Utilidades Fraccionadas 2010, Bs. 881,85; Indemnización del articulo 125 y Preaviso Bs. 14.109,60; Domingos y Feriados Trabajados Bs. 37.214,07; Horas Extras Bs. 19.902,41; que sumados dan un total de 172.149,20. Finalmente solicita la indexación o corrección monetaria y que sea declarada con lugar la demanda.-

ALEGATOS DE LA PARTES DEMANDADA: En su escrito de contestación a la demanda conviene en que la parte actora laboro para la empresa desde el 01 de agosto de 2006 cuando inicio periodo de prueba para esta empresa hasta el día sábado 24 de abril de 2010 oportunidad en la que debía laborar y no se presento mas al trabajo, que el ultimo salario devengado es de Un Mil Sesenta y Cinco Bolívares ( Bs.1.065.00) mensuales, tal y como quedo asentado en escrito presentado ante la Inspectoria del Trabajo del Estado Nueva Esparta, en fecha 27 de abril de 2010, contentiva de amparo al trabajo y en consecuencia reenganche y pago de salarios caídos en contra de la empresa CAFÉ AEROPUERTO EXPRESO C.A, cuya actividad es de cafetería comida rápida, por el supuesto despido en fecha 24 de abril de 2010, tal como se demuestra a los autos la empresa sustituyente, que la parte actora identifica en el libelo como AIRPORT CAFÉ & BAR C.A, no despidió a la trabajadora , en contra lo hace otra empresa representada por su dueño Kamel Maklad, persona totalmente distinta a los dos únicos accionistas de la empresa sustituida y que se identifican en el documento promovido marcado A de nombres: Bady Maculad y Y.M.M., que el referido salario lo recibía la trabajadora a través depósitos bancarios realizados por la empresa a la cuenta personal de la ciudadana Yennsy Rodríguez, tal como ha sido convenido con los trabajadores en resguardo y para la seguridad de sus salarios, solo queda a favor de la empresa el voucher de deposito respectivo no recibo, factura o cualquier comprobante físico distinto. En que la empresa AEROPUERTOS EXPRESS CAFÉ & BAR C.A sustituyo a CAFÉ AEROPUERTO EXPRESS C.A, como patrono en el mismo lugar , con el mismo ramo a explotar y el mismo personal, como se demuestra en el respectivo contrato de concesión entre el Aeropuerto Internacional Del C.G. en Jefe S.M. y Aeropuerto Nacional de la I.d.C.T.C.A.M.S.M. y la empresa CAFÉ AEROPUERTO EXPRESO C.A. efectivamente la empresa sustituida CAFÉ AEROPUERTO EXPRESO C.A, inicio sus actividades en los locales identificados en el contrato de concesión con la letra A, B, C y D ubicado en las instalaciones del AEROPUERTO DEL CARIBE, I.d.M. el día 01 de de Febrero de 2009 y diez meses mas tarde, el día 03 de octubre de 2009 la empresa AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR C.A. la sustituye, firmando una reforma de contrato el cual modifica las cláusulas siguientes: Quinta: monto o cuota de pago por derecho de concesión. Décima Tercera: tiempo de vigencia del contrato y Vigésima Quinta: domicilio especial.

Niega, rechaza y contradice que la parte actora haya iniciado labores tanto como para la parte demandada como para la empresa sustituida CAFÉ AEROPUERTO EXPRESO, en fecha 15 de Marzo de 1998, por cuanto la referida sociedad mercantil inicio con personalidad jurídica en fecha 08 junio de 2006 y es sustituida por AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR C.A en fecha 02 de Octubre de 2009. Niega, rechaza y contradice que la parte actora ejerciera labores de manipulación de alimentos después del horario de trabajo avalado por la Inspectoria del Trabajo del Estado Nueva Esparta y máxime cuando dice laborar excesos de jornadas dependiendo de un hecho incierto y no previsible cual es la demora de vuelos, rechaza rotundamente el salario que dice haber devengado de Un Mil Quinientos Trece Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs.1.513,00) cuando lo cierto es que devengaba Un Mil Sesenta y Cinco Bolívares (Bs. 1.065,00) mensuales, tal como quedo asentado en escrito presentado ante la Inspectoria del Trabajo del Estado Nueva Esparta, en fecha 27 de Abril de 2010, por la misma trabajadora suscribiendo la solicitud de su puño y letra. Niega, rechaza y contradice que además de su salario devengado de Un Mil Sesenta y Cinco Bolívares (Bs. 1.065,00) mensual, percibiera de manos del patrono AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR C.A, un diez por ciento (10%) por servicio de mesa, correspondiéndole a su decir, la cantidad de doscientos cincuenta bolívares (Bs. 250.00), que siendo las ventas diarias de cualquier negocio, fluctuantes vale decir, un mes alta otro mes baja, el monto en cuestión sea el mismo. Que es falso de manera absoluta, que tal porcentaje sea percibido por el trabajador de manos del patrono. Niega, rechaza y contradice que la parte actora haya laborado los días que por ley le correspondían disfrutar por descanso y que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde un día de la semana y que preferiblemente coincide con el día feriado o domingo de cada semana. Igualmente se hace forzoso rechazar el hecho de inferir la trabajadora en la demanda, que en temporada vacacionales la obligan a laborar los días de descanso, las horas de receso, como también es falso que se deba el disfrute de vacaciones ya que al iniciar su relación de trabajo con la empresa sustituida en fecha 01 de Agosto de 2006, mal puede reclamar derechos respecto a fechas anteriores, como se observa del libelo, la actora reconoce tácitamente el disfrute de las vacaciones correspondientes al año 2008 y 2009 ya que no las reclama. Niega, rechaza y contradice que la parte actora se haya comunicado vía telefónica con el ciudadano B.M.M., el día 24 de Abril de 2010 y que este manifestara que no fuera a trabajar, que es falso que el encargado de la firma mercantil AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR C.A, la haya despedido en fecha 27 de Abril de 2010, asistida de abogado y manifestó que la habían despedido el ciudadano Kamel Maklad de forma verbal en fecha 24 de Abril de 2010, señala el nombre de la empresa sustituida como el patrono que la despide, trata la demandante de establecer una justificación de la ruptura de la relación de trabajo, que no es mas que el abandono por supuestas causas de estudios, rechaza y desconoce para convertirlo en despido, buscando obtener las indemnizaciones que por este concepto establece la Ley Orgánica del Trabajo. Que se observa de la solicitud realizada por la actora ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 27 de Abril de 2010, se encuentra una notificación realizada a la trabajadora, donde se le advierte de la perención del procedimiento por falta de actividad de las partes, si transcurridos dos meses de su notificación no impulsa el proceso, la trabajadora no insto el procedimiento de amparo para el reenganche y pago de salarios caídos, los que de alguna manera justifica la incomparecencia del patrono ante la falta de notificación, que el amparo fue interpuesto en contra del ciudadano Kamel Maklad, representante de la empresa AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR C.A y que este se haya enterado de las razones que motivaron a la trabajadora a abandonar su trabajo. Rechaza de pleno derecho las estimaciones numéricas que hace la actora a los folios tres y su vuelto y doce y su vuelto, referentes al derecho de antigüedad de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto entre los años 1998 a Abril de 2006, la empresa sustituida no estaba registrada, no existía en el mundo del derecho y mal puede asumir un pasivo laboral no causado, además se observa al libelo , que la parte actora dice que inicio a laborar el 15 de Marzo de 1998, quiere decir, que al 15 de Abril (1mes) al 15 de Mayo (2meses) y al 15 de Junio (3meses), lo cual no generaría antigüedad, sin embargo en la larga relación de días a cobrar, la trabajadora incluye Junio de 1998 y mas grave aun no determina cual es el salario en cada mes para poder calcular los cinco días que le corresponderían eventualmente de cada mes. En cuanto los intereses sobre prestaciones sociales se observa el monto de Bs. 6.260,29 sin existir una relación aritmética de donde resulta ello no se indica que tasa de interés y sobre que montos se utiliza como factor de calculo, de modo que este concepto es improcedente mutatis mutandi de acuerdo con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Referente al derecho de vacaciones anuales se observa una gran imprecisión lo que permite advertir lo temerario de la demanda, en el supuesto de que la trabajadora haya iniciado el 15 de Marzo de 1998, las vacaciones anuales las causaría el 15 de Marzo de 1999, sin embargo en la demanda se reclama todo el año 1998, no se indica el salario percibido para la fecha en que se causo el derecho, se incluyen los años 1998 al mes de Abril de 2006, cuando las empresas sustituida y sustituyente no tenían personalidad jurídica, lo que vale para este particular la misma explicación dada para el derecho de antigüedad. Rechazo y bajo la misma justificación anterior el indebido cobro de bono vacacional de los años 1998 al 2005, no han sido causados y no se indica el salario utilizado para el calculo del mismo de conformidad con el articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, de modo que si las empresas sustituida y sustituyente, no habían sido creada para los años 1998 al 2005, es imposible establecer que la trabajadora haya causado ese derecho prestando servicios en beneficios de ellas. En cuanto a los domingos y feriado de los años 1998 a mayo de 2006, niega que los haya trabajado para la demandada y empresa sustituida CAFÉ AEROPUERTO EXPRESO C.A, ya que no existían para esas fechas y es a partir del 01 de Agosto de 2006 cuando la parte actora inicia sus labores para la empresa antes mencionad, es a partir del 16 de Enero de 2009 cuando la empresa sustituida CAFÉ AEROPUERTO EXPRESO C.A inicia sus actividades en los locales identificados en el contrato de concesión con las letras A, B, C y D ubicado en las instalaciones del AEROPUERTO DEL CARIBE, I.d.M. 10 meses mas tarde, el día 03 de Octubre de 2009 inicia la empresa AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR C.A, de manera que es imposible que antes del 16 de Enero de 2009, haya la trabajadora causado derechos laborales en contra de la parte demandada y empresa sustituida. Respecto a las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se rechaza de pleno derecho, por cuanto la causa prevista en la ley, que la motiva, cual es la persistencia en el despido o la declaratoria de un despido injustificado, no opera en este caso, la parte actora en el libelo al folio 02 en su frente, narra que el día 24 de Abril de 2010, no fue a trabajar por cumplir con sus clases en la universidad, el 25 de Abril del mismo año, llama para la empresa para saber su estado dentro de la misma día que no laboro por ser su día de descanso, el 26 de Abril de 2010 no fue a trabajar por cuanto se dirigió a la oficina y no al lugar del trabajo, el 27 de Abril de 2010 tampoco fue a trabajar por cuanto se había puesto a derecho ante la Inspectoria del Trabajo y manifestó que la habían despedido el 24 de Abril de 2010 y así no asistió mas a laborar, no insto el procedimiento de reenganche, abandonando el trabajo. Por cuanto la empresa AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR C.A, nunca tuvo la intención de prescindir de los servicios de la trabajadora, no solicito la calificación de falta ante la Inspectoria del Trabajo. Es importante establecer que la trabajadora en ningún momento presento ante el patrono algún documento que acreditara su inscripción en la universidad y adicionalmente el horario de clase certificado por el decanato respectivo, que demuestre toda esta narrativa que justifica el abandono al trabajo. Niega que la empresa AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR C.A haya vulnerado los derechos de la trabajadora incluso antes de su creación, tampoco se ha vulnerado el derecho a la educación, por cuanto es el Estado quien asume como función indeclinable y de máximo interés en todos sus niveles y modalidades y como instrumento del conocimiento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad la educación superior. La trabajadora jamás fue despedida el día 27 de abril de 2010 y ello se demuestra con la misma solicitud presentada ante la Inspectoria del Trabajo del Estado Nueva Esparta, cuando manifiesta que el día 24 de Abril de 2010 fue despedida en forma verbal por el ciudadano Kamel Maklad, quien se desempeña como propietario de la prenombrada empresa CAFÉ AEROPUERTO EXPRESO C.A, empresa sustituida y que dejo su actividad en las instalaciones del aeropuerto como se demuestra en el contrato de concesión de servicio. Cuando se analizan los domingos y feriados supuestamente laborados, que en consonancia con lo expresado en el libelo, representan todos los correspondientes a los años en cuestión y es carga de la parte actora demostrar que los trabajaba, causa suspicacia apreciar en la demanda la manifestación de no haber laborado el domingo 25 de mayo de 2010, mientras que en la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoria del Trabajo, señalo que la despidieron el 24 de Mayo de 2010, es decir, un día antes sin embargo aparece demandando ese día domingo, si la jornada de trabajo era de lunes a sábado con un día de descanso que coincide con el domingo, desde luego que tal día no laboraba y si bien es cierto existen horarios rotativos, los mismos se constituyen en intervalos del día y no en días a la semana. Es importante resaltar que el control de asistencias, como bien lo manifestó la parte actora en el libelo se hacia mediante un escáner de huella dactilar, por lo que no existen asientos manuscritos que pudieran vulnerar la asistencia por parte de los trabajadores. La parte actora pretende el cobro de unos días de descanso equivalentes al domingo y de acuerdo a el libelo entre los años 1998 al 2006, cuando no existían las empresas demandas, asentó que su día libre era el jueves y a partir del año 2007 cuando aun no se había firmado el contrato de concesión por los locales del aeropuerto, manifestó que el día libre era los lunes, entonces cuando era el día descanso, el domingo era su día libre de descanso conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del 01 de Agosto de 2006, cuando inicio las actividades para la empresa sustituida establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, mal puede reclamar lo no causado. Rechaza las horas extras ya que no existe la parte de la Inspectoria del Trabajo autorización para laborar horas adicionales al horario de Trabajo, permitido por el órgano laboral, tampoco posee la empresa en el libro de horas extras lo cual no ha sido autorizado e impugna los montos establecidos por antigüedad Bs. 21.100,00; intereses sobre prestaciones sociales Bs. 6.260,29; vacaciones Bs. 10.111,88; vacaciones fraccionadas Bs. 587,00; Bono vacacional Bs. 5.879,00; Bono de Vacaciones Fraccionadas Bs. 371,55; Utilidades Fraccionadas, Bs. 881,85; Indemnización del articulo 125 y Preaviso Bs. 14.109,60; Domingos y Feriados Trabajados Bs. 37.214,07; Horas Extras Bs. 19.902,41; para un total de Bs. 172.149,20. Finalmente hace un análisis de los fundamentos de derechos invocados por la actora, y solicita que sea declarada Sin Lugar, la demanda.-

LIMITE DE LA CONTROVERSIA

Trabada la litis en los términos antes expuestos corresponderá analizar antes de entrar al fondo la existencia de una Unidad Económica, la existencia de un Litis Consorcio Pasivo, y posteriormente por cuanto la relación laboral fue admitida por la demandada así como el cargo que ejerció la actora, negando la demandada tanto la fecha de inicio, como la fecha de terminación, el salario que alega la actora devengó, por cuanto señala que era un salario mínimo, se deberá determinar la fecha de ingreso, el motivo y la fecha de la terminación de la relación laboral y verificar cual era el salario que realmente devengó la actora; así como verificar si es procedente el recargo de un 10% por servicio de mesa que le correspondía, una vez determinado se procederá a revisar los montos y conceptos reclamados por el actor, lo cual se dilucidará con las pruebas aportadas en autos y evacuadas en su oportunidad.

De acuerdo a la controversia planteada debemos establecer la carga de la prueba y para ello resulta oportuno traer a colación sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. la cual estableció:

… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…

. Negritas y Cursivas del Tribunal.-

De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

De acuerdo a lo antes expuesto la distribución de la carga de la prueba corresponde a la accionada lo que respecta a los alegatos negados y alegados por la actora y por cuanto la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos en el libelo se convierten en hechos negativos, es por lo que corresponde a la parte que los alego aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar tales hechos, criterio éste que ha sido reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTES:

Pruebas por la parte actora: En su escrito de prueba consignado en su oportunidad legal promovió:

DOCUMENTALES:

Legajo de recibos de pagos de salarios con diferentes fechas y montos correspondiente a los años 2000 a abril 2010 emitidos por las sociedades de comercio Machito Caffe Gourmet Airport Coffe C.A. y Aeropuerto Express Café & Bar. En tal sentido, la parte demandada desconoce los recibos emanados por la empresa Machito Caffe, y alega que porque no notificada como tercero, que no tiene nada que ver con la empresa sustituyente, por lo que en virtud del desconocimiento realizado, no se le otorga valor probatorio. En relación a los demás recibos de pagos emitidos por las empresa Aeropuerto Express Café & Bar, los mismos han quedado reconocidos, en consecuencia, se le otorgan pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Legajo de recibos de pagos de liquidación de utilidades y vacaciones del año 2000, con membrete de la empresa Macchito Caffe Gourmet, Expedido Por Airport Coffe C.A. En cuanto a esta documentales a pesar de no ser observado por la parte los mismos son emitidas por una empresa no demandada, por lo que no se le otorga valor probatorio.-

Legajo de recibos de cálculo de vacaciones y utilidades del año 2004 y 2005, con membrete de la empresa Airport Café Express C.A. con Sello de Airport Coffe C.A. Cursante a los folios 95 al 97. Documentales ésta que la demandada señala que no tiene firma de ningún patrono y escapa de la autoría de su representada y solicita se concatene con otra prueba, en este sentido, analizadas las características de estas documentales por cuanto no se desprende que las mismas hayan sido emitidas por la empresa demandada, no se le otorga valor probatorio alguno.

Recibos de cálculo de vacaciones y utilidades con membrete de la empresa Airport Coffe C.A., Cursante a los folios 98 al 100. En cuanto a esta documentales la representación de la empresa señala que no emanan de su representada, y no tiene nada que ver con el RIF de su demandada y los desconoce, en este sentido, en virtud del desconocimiento realizado no se le otorga valor probatorio alguno.

Constancias de Trabajo expedidas por la sociedad de comercio AIPORT CAFÉ EXPRESS C.A. Cursante a los folios 104 al 106. En relación a esta documentales la representación de la demandada manifestó que emanan de una empresa distinta que todas tienen el mismo RIF con nombre distintos, y el mismo formato y la persona que firma ya murió y desconoce la autoría, en este sentido, visto el desconocimiento realizado y analizada las misma fueron emitidas por un tercero que no es parte en el proceso y debió ser ratificada por este, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-

Marcado con la letra B y C Acta constitutiva de la sociedad de comercio AIRPORT CAFÉ EXPRESS C.A. (CAFÉ AEROPUERTO EXPRESO) y Acta Constitutiva de la Sociedad de Comercio denominada (Airport café Express & Bar c.a.) Aeropuerto Express Café & Bar. Documentales estas que fueron reconocidas por ambas partes y se desprende de ella la constitución y funcionamiento de las demandadas, por lo que se le otorga pleno valor probatorio.-

PRUEBAS DE INFORMES:

A la Inspectoria del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Se libró oficio Nº 254-11, siendo debidamente recibido por ante el órgano administrativo en fecha 03-05-2011, sin constar respuesta en autos, por lo que no hay material que valorar.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

Libro de Entrada y Salida desde el 15-03-1998 hasta el 05 de Mayo de 2009.-

Libro de Vacaciones

Documentales éstas que no fueron exhibidos por la representación de al empresa demandada y señaló que no se indica a quien se la pide, en este sentido visto lo alegado de conformidad con lo previsto en el articulo 82 de al Ley Orgánica Procesal del Trabajo la documental solicitada no afirma datos acerca del contenido del documento por lo que no acarrea la consecuencia prevista en el citado articulo.-

De los Originales de Recibos de Pagos de Utilidades y Vacaciones Expedido por las demandadas:

Recibo de liquidación de utilidades expedido por Café Aeropuerto Expreso C.A. por Bs. 2.450.000,00

Recibos de liquidación de utilidades expedidos por Aeropuerto Express Caffe & Bar C.A. por Bs. 3.333,33

Recibos de liquidación de vacaciones expedido por Aeropuerto Express Caffe & Bar C.A., por Bs. 1.566,67.-

Constancias de Trabajo expedida por Airport Café Express C.A. de fecha 21-03-2005.-

Documentales éstas que no fueron exhibidos por la representación de la empresa demandada y señaló que no se indica a quien se la pide, si a una empresa del ramo de ferretería?; en este sentido, visto lo alegado de conformidad con lo previsto en el articulo 82 de al Ley Orgánica Procesal del Trabajo las documentales solicitadas no afirma datos acerca del contenido de los mismos por lo que no acarrea la consecuencia prevista en el citado articulo.-

Constancias de Trabajo dirigida al Banco Canarias expedida por Airport Café Express C.A. de fecha 13-04-2005.- Documentales éstas que no fueron exhibidos por la representación de la empresa demandada de conformidad con lo previsto en el articulo 82 de al Ley Orgánica Procesal del Trabajo la documental solicitada no afirma datos acerca del contenido del documento por lo que no acarrea la consecuencia prevista en el citado articulo.-

Libro de horas extras desde el 15-03-1998 al 27-04-2010.- En relación a esta documental el representante de la empresa demandada manifestó que asumía la responsabilidad desde la fecha que se constituyó su representada hasta la fecha que terminó la relación laboral. En este sentido visto lo alegado, se evidencia un reconocimiento por parte de la empresa de las horas extras laboradas por la actora desde el año 2006 al 2010.-

TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS:

S.S.C.G. C.I 12.877.716

Quien en la oportunidad legal correspondiente no compareció a rendir su deposiciones, declarándose DESIERTO dicho acto en virtud de su incomparecencia.-

RAIZA VELASQUEZ C.I. 16.036.061. quien al ser interrogada por la parte promovente manifestó que conocía a la actora, que sabia que trabajaba en el Aeropuerto S.M. en Caffe Expreso, hace 6 años, que los dueños eran el difunto C.M., N.M., que ella (la testigo) trabajó un año.

En la oportunidad de ser repreguntada por la demandada quien le preguntó que relación tenía con la actora si habían llegado juntas, la testigo manifestó que no llegaron juntas y que la actora le había manifestado su despido por mensajes y le pidió sus datos y que trabajo para café expreso.-

Al ser repreguntada por el Tribunal manifestó que había laborado un año para la empresa y que es cierto que la actora trabajo para la empresa Caffe Expreso y que era empleada vieja, que cuando ella (la testigo) comenzó la actora tenia como 10 años laborando y que ella (la testigo) laboró en el 2007.

Dicha testimonial fue evacuada en la forma de ley y se observa de las deposiciones que la testigo trabajó para la empresa demandada, siendo esta hábil y conteste sobre los hechos que conoce, no obstante, sus dichos deberán ser corroborados con otro elemento de convicción procesal.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: En la oportunidad legal correspondiente promovió:

DOCUMENTALES:

Acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa Café Aeropuerto Expreso C.A.

Acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa Aeropuerto Express Café & Bar C.A.

Documentales estas que fueron reconocidas, aunado a ello las mismas son documentos públicos administrativos, por lo que se le otorga pleno valor probatorio.-

Contrato de concesión entre el Aeropuerto Internacional S.M. y el Aeropuerto Nacional I.d.C..- En relación a esta documental la parte actora manifestó que la misma no demuestra la relación laboral que se discute, quedado así reconocida por la misma, por lo que se le otorga pleno valor probatorio.-

Solicitud de amparo realizada por la actora ante la Inspectoría del Trabajo, en fecha 27-04-2010.- En relación a esta documental la misma fue reconocida y se desprende de ella que la actora se amparo ante el órgano administrativo, señalando par quien laboró, en este sentido se le otorga pleno valor probatorio.-

RIF de la empresa aeropuerto Express Café & Bar C.A. Documental esta que no fue desconocida e impugnada, evidenciándose de ella la fecha de inscripción, por lo que se le otorga pleno valor probatorio.-

PRUEBA DE INFORMES:

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se libro oficio Nº 255-11, siendo debidamente recibido por dicho instituto en fecha 03 de mayo de 2011, y consta respuesta a los folios 13 al 16 de la segunda pieza.

Documental esta en la que el apoderado de la actora manifestó que no se evidencia la realidad de los hechos y que no se cumplió con la obligación desde que se inicio la relación laboral y de la cual se evidencia la fecha de inscripción y cesantía, el primer aporte realizado y la empresa que cotizó, por lo que se le otorga pleno valor probatorio.-

A la Inspectoria de Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Se libró oficio Nº 254-11, siendo debidamente recibido por ante el órgano administrativo en fecha 03-05-2011, sin constar respuesta en autos, por lo que no hay material que valorar.-

TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS:

D.B. C.I. 6.519.374, quien al ser preguntado por la parte promovente manifestó que conoce a la actora que es encargado de la compañía Café Express & Bar, que l actora no fue despedida por él, que la envió a la oficina, y que la actora tenia día libre como todos.-

Al ser repreguntado por el apoderado de la actora manifestó que el envió a la actora para la oficina, porque la actora había faltado el día sábado por que estudiaba , para que aclarara su horario, que seguramente notificó que necesitaba el día sábado y que existen dos encargado otra persona y el.-

En relación a las deposiciones dadas por este ciudadano el mismo fue hábil y conteste sobre los hechos que conoce, por lo que adminiculado con el material probatorio ya analizado se le otorga pleno valor probatorio.-

L.A.G. C.I. 15.422.177, quien al ser preguntado por la parte promovente manifestó que conocía a la actora, que él (el testigo) labora para la empresa Café Express & Bar como contador, que no expidió ninguna liquidación y que no tiene conocimiento de ningún despido.

Al ser repreguntado manifestó que labora desde el 2006, que labora para Café Express & Bar desde el 2009 y para Café Aeropuerto laboró desde el 2006, que es contador, que no tiene conocimiento quienes son los accionistas.

En relación a esta testimonial se observa que igualmente fue hábil y conteste sobre los hechos que conoce, no obstante el mismo no aporta nada a los hechos controvertidos por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-

SOFÍA RIVAS C.I. 11.535.872

NELUIS GOMEZ C.I. 13.541.883

Quienes en la oportunidad legal correspondiente no compareció a rendir su deposiciones, declarándose DESIERTO dicho acto en virtud de su incomparecencia.-

DECLARACIÓN DE PARTE: De acuerdo a las facultades que me otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la celebración de la audiencia de juicio, formule a la parte actora unas preguntas quien manifestó: Que comenzó trabajando desde Machiato en el año 1998 y después paso por las demás empresas, atendiendo en la barra, que su ultimo salario quincenal fue de Bs. 600, que se lo cancelaban en cheques y le cancelaban un porcentaje de un 5% que era aparte en efectivo y se lo cancelaban el ultimo de mes y que era de Bs. 250,00 - 230,00 que era variable, que laboro siempre en el Aeropuerto, que una semana trabajaba en la mañana y otra en la tarde, que la despidieron, que ella falto ese día sábado 24-04-2010, porque tenía clase en la Upel, y que llamo por teléfono al encargado y le manifestaron que no había problema y que si no se presentaba que estaba votada y que llamo al encargado el día lunes y le indico que estaba votada, el día martes, 27-04-2010, fue a trabajar, que reclama las horas extras desde el año 98 al 2010, que laboro los domingos y días feriados, que su día libre era los lunes y que en el año 2007 en el Pre y Post le cambiaron el horario, que no le cancelaron prestaciones sociales, laboro de noche, salía a las 9:00 p.m. y a veces salía a las 11:00 p.m. y a las 12:00 p.m.; que le deben ocho (8) vacaciones vencidas, que le fueron pagadas mas no las disfruto, que son desde el año 98 hasta el 2006, y que no recordaba bien.

Por su parte la representación judicial de la demandada alegó: Que la relación se inicia a partir de la notificación de la empresa, que el conocimiento que tiene es jurídico, que ingreso en el año 2007 para café expreso, que el cargo esta en el acerbo documental; que el salario que se le cancelo fue el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional que esta establecido en su contrato y que el porcentaje por mesa se le cancela es a los mesoneros y ella estaba en la barra y que es increíble creer que en 12 meses sea el mismo porcentaje, que el horario que tenia era el establecido por la Inspectoría del Trabajo y que laboraban en dos grupos; que no genero horas extras, que no esta autorizado por la Inspectoría del Trabajo y que no hay solicitud, que había dos turnos; que había exceso de trabajo, que nunca reclamo los domingo ni feriado, que tenía un día de descanso como lo establece la ley y dada la naturaleza es posible que se pacte el día libre; en cuanto a las vacaciones, tiene conocimiento que comenzó en la empresa Café Express en el año 2007, cualquier otra relación se desconoce; que el motivo de la terminación laboral deviene de su derecho al estudio, que el patrono le exigió una prueba documental para otorgar la licencia y no dejo la prueba documental, conflicto que genero la relación; que cuando finalizo la relación laboral tenía la liquidación y no se retiro.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR:

Ahora bien, una vez admitida la relación laboral por la empresa demandada y analizado todo el acerbo probatorio, quedando como hecho controvertido el inicio de la misma, por cuanto la actora alega que la relación laboral se inicio en el año 1998 con una empresa denominada MACCHIATO CAFÉ GOURMET C.A. y que fue pasando por otras empresas del grupo de empresas MEKLED MAKLAD, hasta concluir con la empresa AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR. C.A., hecho este negado por la empresa sustituyente, quien alega que la relación que mantuvo con la ciudadana YENSY R.S., se inicio en el año 2006. Asimismo corresponderá pronunciarse previamente al fondo sobre los hechos nuevos, alegados por la parte actora, en cuanto a la existencia de una Unidad Económica, la existencia de un Litis Consorcio Pasivo, y posteriormente determinar la fecha de ingreso, el salario convenido en dicha relación laboral; el motivo de la terminación de la relación laboral, en virtud de lo alegado y probado a los autos por las partes llega a las siguientes conclusiones:

En cuanto al hecho alegado del grupo económico y la sustitución de patrono alegada en el presente caso, considera quien decide hacer referencia al artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo la cual expresa:

Existirá sustitución del patrono cuando se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa, y continué realizándose las labores de la empresa

Señalado lo anterior y vista que la empresa Café Express & Bar C.A., reconoce que efectivamente hubo una sustitución de patrono, hecho este que también reconoce la actora, considera quien decide que efectivamente surgió la sustitución de patrono, por cuanto para darse la figura del grupo económico, resulta necesario traer a colación criterio que ha sido reiterado por la Sala de Casación Social, caso de R.O.L.R. contra Distribuidora Alaska C.A. y otras en la cual señala:

En tal sentido, esta Sala en su oportunidad determinó:

(...) Luego el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica de 1999 desarrolla este principio contenido en el artículo 177 de la mencionada Ley, señalando qué empresas autónomas sometidas a un control común constituyen una unidad económica y por tanto cada patrono responde solidariamente de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

Omisis… El Parágrafo Segundo del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración

.

Como puede inferirse de las transcripciones jurisprudenciales que anteceden, el alcance del principio de unidad económica de la empresa refrenda no sólo el reconocimiento de la existencia de los grupos de empresa, sino el de la solidaridad pasiva que entre los integrantes de dicho grupo deviene en las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

En efecto, la noción de grupo de empresas “responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones” (Néstor de Buen, Grupos de empresas en el Derecho del Trabajo; Trabajo y Seguridad Social, Relaciones; U.C.A.B; Pág. 113). (Subrayado y cursivas del Tribunal)

En este sentido de analizadas las pruebas promovidas por las partes intervinientes en este proceso y valoradas como han sido las actas constitutivas y estatutarias de las empresas codemandadas, no se desprende que existan los elementos característicos para la existencia del grupo económico entre las codemandadas no existe una relación de dominio accionario, sus socios son diferentes, las juntas administradoras u órganos de dirección no se encuentran conformados por las mismas personas, no utilizan una idéntica denominación, ni marca, ni emblema la marca entre las empresas que alega la actora y de acuerdo al objeto de cada una de las codemandadas las actividades que desarrollan no evidencia su integración; cuya interpretación ha sido destacada en las reiteradas jurisprudencias de esta sala y ha señalado “que el grupo de empresas en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva, materializar un objetivo común (el económico)”, quedando demostrado que en el presente caso hubo una transmisión del factor producción, es decir hubo la transmisión de la titularidad de la empresa a otra persona natural, por lo que considera esta Juzgadora, que entre las empresas codemandadas no esta dada la figura jurídica del Grupo Económico. Así se establece.-

En cuanto a la existencia de un Litis Consorcio Pasivo tenemos que esta figura ha sido ampliamente estudiada por distintos autores patrios y extranjeros, y es así, como el maestro L.L. explica:

"La peculiaridad de esta figura procesal consiste en que la acción pertenece a todos los interesados y contra todos los interesados, considerados como un solo sujeto. Si uno de los sujetos interesados en la relación sustancial intenta la acción aisladamente o se intenta contra él, se encontraría desprovisto de cualidad activa o pasiva, ya que la persona a quien la ley concede la acción o contra quien es concedida no es el actor o el demandado concretos(...).

De igual forma, el ilustre procesalista P.C. señala:

"En el litisconsorcio necesario, a la pluralidad de partes no corresponde una pluralidad de causas: la relación sustancial controvertida es sólo una, y una sola la acción (...).

En todos estos casos, en que la legitimación compete conjuntamente y no separadamente a varias personas, el litisconsorcio de ellas es necesario: ‘si la decisión no puede pronunciársela más que en relación a varias partes, éstas deben accionar o ser demandadas en el mismo proceso’ (...). En los ejemplos hasta ahora citados, la necesidad del litisconsorcio está expresamente establecida por la ley; pero puede haber casos de litisconsorcio necesario, aun en defecto de disposición explícita de ley, siempre que la acción (constitutiva) tienda a la mutación de un estado o relación jurídica destinada a operar frente a varios sujetos, todos los cuales, a fin de que la mutación pueda producirse válidamente, deben ser llamados en causa (...)" (Obra citada. Derecho Procesal Civil II. Instituciones del Derecho Procesal Civil Vol. II)

Igualmente ha sido criterio reiterado de la sala de casación social, que la figura procesal del litis consorcio pasivo necesario, se configura cuando existe la relación sustancial a que se contrae el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, con varias partes pasivas que deben ser llamadas a juicio para defender en forma conjunta sus intereses, para integrar debidamente el contradictorio, no configurándose tal situación en la presente causa, aunado a ello quedo demostrado que la demandada reconoció la existencia de una sustitución de patrono, siendo un hecho admitido por ella, en consecuencia, deja de existir un litis consorcio. Así se Establece.-

Establecido lo anterior, se pasa a determinar la fecha de inicio de la relación laboral, por lo que analizado como ha sido todo el acerbo probatorio se desprenden recibos de pagos cursantes desde el folio 75 en su parte infine hasta el folio 94, emitido bajo el membrete de Café Aeropuerto Expreso C.A., y Aeropuerto Express Café & Bar, C.A., del 01- 08- 2006, hasta el año 2010, reconocidos por la empresa sustituyente AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR, C.A, de los cuales establece quien decide que efectivamente esta fue la fecha cierta que comenzó a laborar la Ciudadana Yensy R.S. para la empresa demandada, siendo ello un hecho aceptado y admitido, que a partir del año 2009 del mes de agosto, existió una sustitución de patrono y por tanto se tiene como hecho cierto; no siendo desvirtuado por la actora, limitándose ésta su defensa al alegar la existencia de un grupo económico, constituido por la familia MEKLED MAKLAD, en consecuencia, se establece que la Ciudadana YENNSY C.R.S., ingreso a prestar servicio para la empresa AIRPORT CAFÉ EXPRES C.A., (CAFÉ AEROPUERTO EXPRESO C.A), en fecha 01 de Agosto del año 2006, quien transfirió la titularidad de la misma a la empresa AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR. C.A. (AIPORT CAFÉ EXPRESS & BAR C.A., la cual asume los pasivos laborales de la actora. Así se establece.-

En cuanto al salario devengado por la actora tenemos que ésta alega en su escrito libelar como en la audiencia de juicio que devengaba, como último salario diario la cantidad de Bs. 58,79, equivalente a Bs. 1.513,80 mensuales, más el diez por ciento (10%) por servicio de mesa, cancelado a fin de mes correspondiéndole la cantidad de Bs. 250,00, por dicho concepto y la demandada alega que el actor generó por su prestación de servicio para su representada un salario mínimo y que lo recibía la trabajadora a través de depósitos bancarios realizados por la empresa a la cuenta personal de la actora y en cuanto al 10 % alegado por la actora, no le correspondía por ser esta manipuladora de alimento y le corresponde dicho porcentaje es a los mesoneros.

Al respecto es oportuno señalar la Sala de Casación Social en sentencias de fechas 10 de mayo de 2000, caso L.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.; 2 de noviembre de 2000, caso A.R.C.S. contra Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN); 17 de mayo de 2001, caso R.E.A.M. contra Boehringer Ingelheim, C.A.; 19 de septiembre de 2001, caso R.C.R. contra la Sociedad Mercantil Compañía Occidental de Hidrocarburos, INC. o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), entre otras ha establecido la definición del salario; en sentencia de fecha 30 de julio de 2003, caso F.B.d.H. contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A., la Sala de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala del 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001, señaló que:

el “salario normal” estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.

En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”.

Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

Señalado lo anterior tenemos que, salario normal viene a ser todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

En este orden de ideas, siendo reconocida la relación laboral y de acuerdo a criterios establecidos por nuestro m.T. le corresponde a la empresa demandada demostrar cual fue realmente el salario que devengo la actora si era el salario alegado en su escrito inicial o si era un salario mínimo alegado por la demandada, al respecto se observa de los recibos de pago de nomina cursantes en autos, a los folios 88 al 92 de la primera pieza del expediente, los cuales corresponden al año 2009, desde el mes de enero hasta diciembre, los cuales fueron tomados por quien decide por estar reflejados completos en dichas nóminas de pago y de los mismos se desprende, los pagos quincenales que le cancelo la demandada a la actora por la relación laboral que mantuvo con ella, hecho éste admitido por la actora cuando alego en la declaración de parte que termino su relación laboral para la empresa CAFÉ AEROPUERTO EXPRESO C.A., que luego cambio a AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR, C.A., determinándose que el salario que devengo la parte actora fue un salario mensual de Bs. 1.312,50 y un promedio diario de Bs. 43,75, que es el resultado del análisis extraído del último recibo de pago correspondiente a la quincena del mes de noviembre del año 2009, como referencia para determinar el salario y referencia para el resto de los demás meses para el pago de los demás conceptos reclamados y a los mismos se le ha dado pleno valor probatorio, por no haber sido impugnados o tachados de manera expresa por la parte demandada, por lo que este tribunal conforme al Principio de la Primacía de la Realidad sobre las formas y apariencias y teniendo como norte de nuestros actos la verdad, que como jueces debemos procurar conocer en los límites de nuestro oficio y no peder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios a favor del trabajador, considera que el salario que devengó la actora es el establecido en los recibos de pagos de nominas otorgado por la empresa, logrando demostrar la parte demandada que el salario devengado por la actora es el que consta en dichas nóminas. Así se decide.-

En cuanto el 10% por servicio de mesa que alega la actora que devengaba, de los recibos de pagos de nóminas, no se desprende que le cancelaban dicho conceptos, manifestando la representación de la demandada que ese porcentaje solo lo obtenía el personal que atendía las mesas, en tal sentido siendo que ha quedado demostrado que el cargo que alego en su escrito inicial era manipuladora de alimentos y en la audiencia manifiesta que con el tiempo fue encargada de barra, teniendo ésta la carga de demostrar el pago de este concepto, en consecuencia al no existir elementos probatorios de los cuales se evidencie pago alguno del 10% por servicio de mesa es improcedente el mismo. Así se decide.

En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral: se puede observar que consta en el folio 171 del expediente, solicitud de Reenganche y pago de salarios caídos, realizado por la actora ante la Inspectoría del Trabajo de este estado en fecha 27 de abril del año 2010, por considerar que fue despedida injustificadamente, y la fundamenta por estar amparada bajo el decreto de inamovilidad N° 7.154, publicado el 23 de Diciembre de 2009, en gaceta Oficial N° 39.334, es el caso que se procedió a notificar al ciudadano KAMEL MAKLAD, por dicha Inspectoria del Trabajo a los fines del procedimiento a seguir por dicho ente administrativo, no observando esta Juzgadora la finalización del procedimiento, pero es el caso, que tanto en el escrito inicial como en la en la audiencia de juicio en la declaración de parte, la parte actora alego que falto al trabajo un sábado 24-09-2010, por cumplir con sus clases en la universidad UPEL y que el señor B.M.M., la llamo vía telefónica para informarle que si no iba a trabajar que no volviera mas a su puesto de trabajo, y ella llamo el día domingo 25 de abril y el encargado D.B., no le dio información acerca de su estado en la empresa; el día lunes se dirigió a la oficina de la empresa y el encargado le manifestó que se comunicara con el abogado de la empresa, el cual nunca localizo y el día martes 27 de abril fue a su trabajo, marco su huella de entrada a las 9:00 a.m., y el encargado le informo que estaba despedida y que el abogado estaba haciendo los tramites a su despido, le dijo al encargado que necesitaba su carta de despido y este llamo al abogado, contestándole el mismo que no le podía dar una carta de despido por cuanto había inamovilidad laboral; por lo que se dirigió al Ministerio del Trabajo. Se puede observar, que lo manifestado por la actora fue corroborado por las deposiciones del testigo promovido por la demandada, en la presente causa ciudadano D.B., quien alego que conocía a la actora, que es encargado de la compañía, y que no fue despedida por el ya que la mando a la oficina, y que falto el día sábado y que era porque estudiaba, que eso era lo que ella les decía a la empresa y que tenía que aclarar su horario.

Ahora bien, el artículo 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente: “La educación es un derecho humano y un deber social fundamental, es democrática, gratuita y obligatoria. El Estado la asumirá como función indeclinable y de máximo interés en todos sus niveles y modalidades, y como instrumento del conocimiento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad. La educación es un servicio público y está fundamentada en el respeto a todas las corrientes del pensamiento, con la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrática basada en la valoración ética del trabajo y en la participación activa, consciente y solidaria en los procesos de transformación social, consustanciados con los valores de la identidad nacional, y con una visión latinoamericana y universal.”

Por lo que el derecho a la educación es un derecho constitucional consagrado en nuestra norma ya trascrita, es importante destacar que los derechos inherente a la persona humana ninguno de ello esta por encima del otro y cuando alguno de ello es vulnerado debemos ampararnos no solo en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos en materia de Educación por la República Bolivariana de Venezuela. La educación es un derecho y ninguna persona puede menoscabar el cumplimiento de este derecho legal y constitucional. La conculcación de los derechos predetermina el goce, ejercicio y disfrute de los mismos en su orden de prelación. La educación es un derecho humano y aun cuando no estuviera estipulado en ninguna normativa legal lo es inherente a la persona por el hecho de su humanidad verbigracia de lo que expone su artículo 102 de nuestra Constitución de la Republica de Venezuela.

Por lo que esta Juzgadora considera que la Ciudadana Yennsy R.S., fue despedida injustificadamente, a sabiendo la parte demandada, que era una de sus trabajadoras mas antiguas, como consta en las actas procesales, y como quedo evidenciado en la audiencia de juicio en lo alegado por las deposiciones de los testigos. Por lo que debieron considerar tal pedimento en cuanto a su horario de clases, aunado a ello se pudo observar que la trabajadora hizo todo lo posible para ampararse en el mismo ante el ente administrativo. Así las cosas, y después del debate entre las partes en la audiencia así como del análisis y estudio de los medios probatorios traídos a los autos, se logra vislumbrar que la relación laboral de la accionante terminó por despido injustificado el día veintisiete (27) de abril de 2010. Así se establece.-

En consecuencia de lo anterior de acuerdo con las facultades otorgadas en la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo en su artículo 6 en base al principio IURA NUVI CURIA, se procedió a revisar los conceptos y montos que reclama el actor, determinando como salario mensual devengado por la actora es de Bs. 1.312,50 y un salario diario de Bs. 43,75, tomado de los últimos recibos de pagos cursantes en actos, de los meses completos cancelados y suscritos por las partes, el cual será tomado como base para el calculo de los siguientes conceptos y montos a cancelar :

Antigüedad e incidencias de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de 237 días, para un total de Bs. 10.080,58.

Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de 18,67 días, para un total a cancelar de Bs. 816,67.

Utilidades fraccionadas de conformidad con el artículo 174 de la ley orgánica del trabajo, a razón de 15 días, para un total de Bs. 656,25.-

Indemnización prevista en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y Preaviso Sustitutivo: Bs. 9.406,25.

Para un total a cancelar de Bolívares Veinte Mil Novecientos Cincuenta y Nueve con 75 Céntimos (Bs. 20.959,75).

Ahora bien, considera esta juzgadora como rectora del proceso teniendo como norte de sus actos la verdad, procurando las estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que pudieran anular cualquier acto procesal ACLARAR que por error involuntario cuando se realizo el dispositivo del presente fallo en la oportunidad de la audiencia de juicio se transcribió y señaló en lo que respecta al salario mensual devengado por la actora la cantidad de Bs. 1.763,70, y un promedio diario de Bs. 58,79, siendo el salario mensual correcto el de Bs. 1312,50, para un salario promedio diario de Bs. 43,75; evidenciándose que fue un error material en virtud que los montos establecidos en cada uno de los conceptos acordados que generó la prestación de servicios son montos que corresponden al salario mensual de Bs. 1.312,50 y el diario de Bs. 43,75. Así se decide.-

En cuanto a los días Domingos y feriados que reclama como no pagados; esta Juzgadora pudo observar que los días domingos y feriados, se desprende de las pruebas aportadas en autos que los mismos fueron cancelados en la oportunidad legal que los trabajo y cuando se genero la obligación, y en cuanto a los días de descanso, se desprende de autos que disfrutaba de su día de descanso, ya que la actora alego en la declaración de parte que tenía su día de descanso, por lo que no es procedente el pago de dichos concepto. En relación a la media hora extra que reclama la trabajadora desde el año 1998 hasta el 2006, habiendo sido determinado por esta Juzgadora que no existió relación laboral durante dichos períodos, mal pudieron generarse horas extras, por lo que no corresponde dicho pago y en relación a la media hora extra reclamada desde el año 2006 hasta la terminación de la relación laboral, este Tribunal observa que la parte actora nada aportó a los autos para demostrar que se haya generado tal concepto; por lo que no es procedente dicho pago.

En consecuencia resulta forzoso para esta sentenciadora, declarar en la dispositiva del presente fallo PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente acción incoada por la demandante YENNSY C.R.S. contra las empresas AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR. C.A. (AIPORT CAFÉ EXPRESS & BAR C.A.) y AIRPORT CAFÉ EXPRES C.A., (CAFÉ AEROPUERTO EXPRESO C.A). Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por lo que este Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por la ciudadana YENNSY C.R.S. contra las empresas AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR. C.A. (AIPORT CAFÉ EXPRESS & BAR C.A.) y AIRPORT CAFÉ EXPRES C.A., (CAFÉ AEROPUERTO EXPRESO C.A), ambas partes identificadas en autos. SEGUNDO: se condena a las Sociedades Mercantiles AEROPUERTO EXPRESS CAFÉ & BAR. C.A. (AIPORT CAFÉ EXPRESS & BAR C.A.) y AIRPORT CAFÉ EXPRES C.A., (CAFÉ AEROPUERTO EXPRESO C.A), al pago de los montos y conceptos establecidos en la motiva de la presente decisión, a saber, Antigüedad e incidencias: Bs. 10.080,58; Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado Bs. 816,67; Utilidades fraccionadas Bs. 656,25; indemnización prevista en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y Preaviso Sustitutivo: Bs. 9.406,25, para un total condenado de Bs. 20.959,75. TERCERO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto condenado a pagar, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 27-04-2010 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Estos intereses más los intereses sobre prestaciones sociales, se calcularan según las tasas fijadas en el literal “c” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo.3) La indexación será calculada en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la misma, es decir para el caso de ejecución forzosa se solicitara al juzgado ejecutor, o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria de la decisión para calcular la indexación a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo del mismo, debiendo excluir de dichos lapso los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. CUARTO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.

Dada Firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de la Asunción a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil Once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA

Dra. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA.-

La Secretaria

En esta misma fecha (08-07-2011), siendo las Tres y Treinta (3:30) de la tarde, se público y registró la anterior decisión previo los requisitos de ley.- Conste.-

La Secretaria

AA/yvr.-