Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 3 de Noviembre de 2009

PRUEBA DE INDICIOS Y PRESUNCIÓN Y PRUEBA DOCUMENTAL

A los fines de contribuir a la demostración de la causa de contratar en concordancia con las demás pruebas producidas en este proceso, promuevo a favor de mis representadas la siguiente documentación consistente en copias certificadas emitidas por el Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda y Notario Público Segundo del Municipio Chacao, Caracas.-

a.- De la copia certificada producida marcada “A” se evidencia la constitución de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MAY-MAR, C.A., en fecha 13 de abril de 1.993, mediante integración accionaria por parte de mis representadas y con el objeto social específico de desarrollar actividades de construcción;

b.- De la copia certificada producida marcada “B” se evidencia la constancia de instalación en la ciudad de Porlamar de Sucursal de la sociedad mercantil Constructora May-Mar, C.A., para dedicarse a las actividades de lícito comercio especificadas en el documento constitutivo, autenticada en fecha 11 de marzo de 1.994, No.6, Tomo33.

c.- De las copias certificadas producidas marcadas “C”, “D”, “E”, “F”, “G” y “H” se evidencia que dicha sociedad mercantil Constructora May-Mar, C.A., se ha mantenido en actividad, con aumentos del capital social, rectificación de autoridades de la compañía, modificación de cláusula, designación y ratificación del comisario y aprobación de balances y estados y ganancias y pérdidas.

Pido que toda esta documentación producida certificada sea tomada en cuenta a los fines de la experticia promovida en el particular quinto de este escrito de promoción de pruebas, así como a los fines de la determinación de la causa de contratar en concordancia con el documento de compromiso de compraventa entre las partes y los indicios y presunciones igualmente promovidos. Del estudio de los balances y estados financieros de esta empresa se evidencia no solo su actividad financiera en sí, sino da pie para el cálculo de los perjuicios reclamados a la demandada por su incumplimiento en la entrega del inmueble objeto de la contratación entre las partes.

El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil establece que son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República, que las partes pueden valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley que consideren conducentes a la demostración de sus pretensiones, cuyos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil y en su defecto la forma que señale el Juez. En este orden de ideas el Código Civil en su artículo 1.158 dispone que la causa (de contratar), como requisito de validez de los contratos, se presume que existe mientras no se prueba lo contrario y en su artículo 1.394, inserto en el capítulo relativo a la Prueba de las Obligaciones pauta que las PRESUNCIONES son las consecuencias que la ley o el juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido. (…OMISSIS…) En este sentido en autos consta el documento COMPROMISO DE COMPRAVENTA celebrado entre las partes autenticado en fecha 7 de abril de 1.999, producido con el libelo de la demanda marcado “B” referido concretamente a la adquisición por parte de mis representadas del LOCAL COMERCIAL Nro. 6 de Marites Plaza Shopping Center, Primera Etapa, Parcela COMERCIAL PC-1, Urbanización Las Marites, con ese preciso destino, uso y ubicación. Es en sintonía de lo antes expresado que mis representadas promueven la PRESUNCIÓN DE CAUSA concretada en la adquisición del LOCAL COMERCIAL objeto y determinado en la negociación con la demandada, obviamente para dedicarle y usarle a tales fines comerciales determinados en la naturaleza del destino de dicho LOCAL, como también se explica en el libelo de la demanda y esa es la finalidad del medio probatorio de presunción legal aquí promovido.- Los indicios que resultan ciudadana jueza de dicho documento compromiso de compraventa entre las partes, son graves, concordantes y convergentes entre sí y en relación con las demás pruebas de autos; hay un hecho cierto acreditado en el documento de compromiso de compraventa, esto es la voluntad por parte de mis representadas de adquirir UN LOCAL COMERCIAL plenamente determinado en el documento compromiso de compraventa asumido por ambas partes, para la determinación de otro hecho desconocido, esto es la dedicación o destino de dicho local al comercio y lógicamente obtener ganancias a partir del indicio señalado objetivamente considerado, porque el indicio (…) produce la presunción como concepto lógico y por ello pido la concordancia del juez con otros indicios y con otras pruebas que obran en autos (contenidos en el documento de parcelamiento, documento de condominio, permisos de construcción, etcétera). Solicito la admisión de este medio probatorio de consagración legal de PRESUNCIÓN DE LA CAUSA DE CONTRATAR con la señalada concordancia con los INDICIOS y demás pruebas de autos, dejando a la soberana voluntad del Juez en su debida oportunidad para asignar valor de convicción a las señalados indicios e invocada presunción de causa de contratar.

EL MÉRITO DE AUTOS

EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

Para demostrar, a todo evento, que es falso lo expuesto por la defensora ad-litem en el sentido de que los daños y perjuicios reclamados por mis representadas (independientes de lo pautado en la Cláusula Penal Contractual) no fueron alegados ni especificados pormenorizadamente en la demanda, promuevo y hago valer el mérito de autos contenido del libelo de la demanda, donde se evidencia los siguientes alegatos en ese sentido: Contraídas las obligaciones contractuales acerca de la intención de adquisición de UN LOCAL COMERCIAL y efectuados por parte de mis representadas los pagos acordados, no han recibido el local adquirido, ni han sido notificadas acerca de cambios autorizados, ni de las gestiones de protocolización del documento definitivo de compraventa entre las partes “…y en base a las aspiraciones que tenían en el sentido de adelantar y explorar comercialmente un negocio o fondo de comercio precisamente en dicho local de uso “comercial”,……” (Páginas 5 del libelo de demanda); “…sin poder usar comercialmente el inmueble objeto de la compraventa pactada…..” (Misma página); “….por causas imputables a la propietaria, les ha ocasionado daños y perjuicios al verse frustradas mis representadas en el uso del local para el desarrollo de actividades comerciales por espacio de cuatro (4) años y ocho (8) meses, con la consecuente pérdida o imposibilidad de obtener provechos económicos, si hubiere podido utilizar el local comercial…” (Página 7 del libelo de demanda) “…y verse así privadas mis representadas de obtener provechos legítimos en la explotación comercial del local objeto de la negociación, lo que constituye una lesión subsidiaria…” (Final Página 7 del libelo de demanda); “Mis representadas tenían constituida sociedad mercantil en la ciudad de Caracas, que aspiraban instalar en el local comercial objeto de la negociación…” (Página 8 del libelo de la demanda); también se hace tal indicación en el particular Tercero del Petitum de la demanda. De manera que si se determinan las causas o motivos de los daños y perjuicios reclamados, y su monto como lo dice la jurisprudencia se determinará mediante EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO que desde ahora promuevo en esta causa, teniendo como base los indicados elementos referidos a motivo de la adquisición, el tiempo transcurrido, la ubicación del inmueble y el destino del inmueble objeto de la negociación; en consideración a los documentos que se acompañan y promueven con este escrito en copias certificadas referidos a constitución de compañía anónima y estableciendo de sucursal en jurisdicción del Estado Nueva Esparta, en el capítulo CUARTO, marcados de la letra “A” a la letra “H”.

Así mismo, dentro del concepto de mérito de autos, para demostrar que es falso que el monto de los daños y perjuicios que debe pagar la propietaria de mis representadas se limita a lo que estableció en la Cláusula Décima, literal D del documento Compromiso de compraventa promuevo y hago valer el análisis de dicha estipulación contractual, pues lo que ahí se establece se refiere a que si la propietaria ser viere impedida (no alegado por la parte demandada) o decidiere no realizarla negociación en las condiciones estipuladas, las partes acordaron una cláusula penal en virtud de la cual La Propietaria debe reintegrar la totalidad de los montos cancelados por mis representadas, más el 20% del precio de venta del LOCAL, sin quedar mis representadas a reclamar nada por este motivo ni por ningún otro. Lo cual quiere decir que ante los incumplimientos imputados a La Propietaria (no entrega o.d.L. comercial. Objeto de la negociación a mis representadas, ni el otorgamiento del documento definitivo de compraventa entre las partes) ésta debe reintegrar Bs. 21.046.521,76 que mis representadas cancelaron a La propietaria, más Bs. 6.026.196 equivalente al 20% del precio de venta del LOCAL comercial. También procede la indemnización por los daños y perjuicios no previstos concretamente al momento de contratar ya que la causa o intención de contratar en el caso de autos (Artículos 1157 y 1158 del Código Civil era adquirir un determinado LOCAL COMERCIAL, lógicamente que para hacer funcionar en el mismo un negocio o fondo de comercio, desarrollar una actividad comercial o bien darlo en arrendamiento una vez adquirido y en ambos casos obtener provechos y esa causa evidente NO NECESITA DEMOSTRACIÓN, basta invocar como se ha hecho en el libelo de la demanda, la PRESUNCIÓN DE CAUSA contenida en el artículo 1.158 del CÓDIGO CIVIL, no desvirtuada en este proceso, que mis representadas en el presente escrito promueven como medio probatorio a tales fines y de acuerdo con el Capítulo V, sección III del Código Civil (Artículos 1394, 1395, 1397 y aparte único del 1.158) (…)”

Consta a los folios 1 y 2 del presente expediente, escrito de promoción de pruebas presentado por la defensora judicial de la parte demandada.

En fecha 04-03-2008 (f. 12 y 13) escrito presentado por la abogada Z.G.d.R., mediante el cual se opone a admisión de las pruebas promovidas por la parte actora, en los términos que siguen:

…Me OPONGO FORMALMENTE a que el Tribunal admita la prueba de INDICIOS Y PRESUNCIÓN promovida por la parte actora en el Capítulo Cuarto de su escrito de pruebas, por cuanto las presunciones son consecuencias que la Ley o el juez sacan de un hecho conocido para establecer uno conocido, como lo prevé el Artículo 1.394 del Código Civil. La presunción legal la define la propia Ley, como lo consagra el artículo 1.395 eiusdem. Por lo tanto, bien sean “iuris tantum” o “iuris et de iure” no son medios probatorios que puedan ser promovidos por las partes.

Respecto de los INDICIOS, como presunciones simples, del hombre u hominis, forman parte del poder de análisis del juzgador, tal como lo establece el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en consideración, como dice el maestro Dellepiani, de las reglas de la lógica y del entendimiento humano; por lo tanto no son medios probatorios. Tanto la presunción, como los indicios, propiamente tipificados en la técnica procesal, surgen y se aplican en el momento mismo en que el Juez realiza una actividad mental para dictar el fallo; en ese preciso momento nacen o emergen de los autos por lo tanto, en sana lógica, no pueden ser promovidos ni admitidos en fase anterior a la sentencia.

Igualmente me OPONGO a que el Tribunal admita la prueba de EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO promovida por el demandante en el Capítulo QUINTO de su escrito de promoción, ya que, primeramente, pretende probar hechos no especificados ni alegados con sus respectivas causas en la demanda; resultando tal prueba manifiestamente impertinente. En segundo lugar, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código Civil, quien puede disponer que la estimación la hagan peritos es el JUEZ, no las partes. Por lo tanto, resulta ilegal que una parte promueva la experticia complementaria del fallo durante la articulación, ya que, subrayamos, esta prueba es potestativa del sentenciador, a los fines de determinar el valor de daños y perjuicios que hayan sido probados realmente. Es una decisión que toma el Juez en el momento de dictar el fallo; por lo tanto resulta ilegal, contrario a derecho, que las partes promuevan dicha prueba, lo cual no le corresponde por imperio de la propia Ley (Art. 249 Código de Procedimiento Civil). Finalmente llamo la atención del Tribunal. En el sentido siguiente: en el citado escrito de promoción de pruebas la parte actora alega como ASUNTO PREVIO la supuesta extemporaneidad de la contestación de la demanda por parte del defensor judicial.

Es el caso, que debía aceptar el cargo al tercer día de notificada, y por razones de fuerza mayor me vi obligada a aceptarlo al segundo día. Razón por la cual, debía dejarse transcurrir el término completo (de tres días), para luego iniciarse el cómputo de los veinte días para dar contestación a la demanda, habiendo contestado la demanda precisamente el vigésimo día. Tal interpretación es cónsona con nuestro ordenamiento jurídico-procesal, como se desprende de las normas procesales de los artículos 344, parte infine, y 515 del Código de Procedimiento Civil, aplicables analógicamente en los supuestos en que la parte realice una defensa o se verifique un acto anticipadamente, lo cual tiene protección constitucional a tenor del artículo 49.1 constitucional. En tal sentido, pido respetuosamente al Tribunal, rechace la solicitud de extemporaneidad alegada por el accionante, por cuanto de contestación a la demanda dentro del lapso legal previsto en el artículo 344 ibidem (…)

Por auto de fecha 10-03-2008 (f. 14) el tribunal a quo declara procedente la oposición a la admisión de las pruebas de la actora, formulada por la parte demandada.

En fecha 10-03-2008 (f. 15 y 18) el tribunal de la causa admite las pruebas promovidas por la parte actora con excepción de la prueba de “Asunto de Previa Consideración” y la prueba de experticia solicitadas en el capítulo IV y V de dicho escrito por haber sido declarada procedente la oposición a las mismas.

Por auto de fecha 10-03-2008 (f. 19 y 20) el juzgado a quo admite las pruebas promovidas por la parte demandada.

Mediante escrito presentado en fecha 26-03-2008 (f. 21 al 25) el abogado J.R.G., en su condición de autos, apela de los autos proferidos por el a quo en fecha 10-03-2008, en los cuales declara procedente la oposición formulada por la parte demandada, y niega la admisión de las pruebas de indicios y presunciones y la prueba de experticia complementaria del fallo.

Por auto de fecha 08-04-2008 (f. 26) el tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación ejercida por la parte demandante y ordena remitir a esta alzada las copias certificadas que indique el apelante y el tribunal.

4. Los autos apelados

   Los autos apelados los dictó el a quo en fecha 10-03-2008.

   El primer auto recurrido es del siguiente tenor:

   Visto el escrito de oposición a las pruebas de fecha 04.03.08, presentado por la abogada Z.G.D.R., (…) en su carácter de defensora judicial designada en la presente causa, mediante el cual hace oposición a las pruebas de fecha 19.02.08 presentadas por el abogado J.R.G., (…) en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, específicamente en lo concerniente a los capítulos IV y V, en el cual promovió la prueba de Indicios y Presunciones y Experticia Complementaria del fallo, este tribunal a los fines de proveer observa:

   Respecto a la oposición hecha a la admisión de la prueba de indicios y presunciones basado en el hecho de que las presunciones o indicios con fundamento en el artículo 1.394 del Código Civil, son consecuencias que la Ley o el juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido, se observa que estas no son propiamente pruebas que deben ser promovidas por las partes en la etapa correspondiente, sino que más bien en aplicación del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, emana de las actas procesales, del estudio de las pruebas que sean aportadas por las partes durante el desarrollo del juicio; y por ende deben ser apreciados al momento de sentenciar. De esta manera la oposición formulada es procedente.

   En cuando a la oposición formulada en contra de la llamada “prueba experticia complementaria del fallo” solicitada en el capítulo V de dicho escrito, se observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil quien puede disponer sobre la realización de la misma es el Juez cuando pronuncie la sentencia y en aquellos casos en que estime que su realización es necesaria para calcular o determinar los frutos, intereses o daños que no pueden ser estimados a través las (sic) pruebas que fueron promovidas y evacuadas en el juicio. Y ASÍ SE DECIDE.”

   El segundo auto apelado establece:

   Visto el escrito de pruebas presentado por el abogado J.R.G., (…), en su carácter de apoderado judicial de las ciudadanas C.R.B.S. y L.M.G.V., este Tribunal ordena agregarlo a los autos a los fines legales consiguientes y vistas las pruebas en él promovidas para proveer sobre su admisión observa: (…omissis…)

   Como emerge del fallo parcialmente trascrito, la Sala atemperó el criterio sostenido en la sentencia del 16.11.01, señalando que la expresión del objeto de las pruebas no constituye un requisito indispensable para su admisión, sino que el mismo deberá ser advertido por el no promovente de la prueba en instancia, en vista de que su expresión constituye un presupuesto indispensable para denunciar el vicio de silencio de prueba en sede casacional.

   Por consiguiente, este Tribunal en aplicación del criterio precedentemente trascrito y en cumplimiento del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil vistas las pruebas promovidas por el abogado J.R.G., (…) en su carácter de apoderado judicial de las ciudadanas C.R.B.S. y L.M.G.V., las admite por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva, con excepción a las pruebas de Asunto de Previa Consideración y a la prueba de experticia solicitada en el capítulo IV y V de dicho escrito, en virtud de haber sido declarada procedente la oposición a las mismas.

   En lo referente a la prueba relacionada como Asunto de Previa consideración por las implicaciones legales procesales que ello involucra, alegando en nombre de sus representados que la contestación de la demanda presentada por la defensora ad litem de la parte demandada en este litigio el día 22-01-08 resulta extemporánea, debido a que la misma no se efectuó dentro del lapso legal de veinte días de despacho siguientes a la aceptación de dicho cargo, sino una vez precluido el mismo, este tribunal le observa que con base al cómputo que antecede la misma resulta tempestiva, pues se produjo dentro del lapso establecido en el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil para dar contestación a la demanda y por lo tanto debe (sic) ser analizada (…)

   El tercer auto expresa lo siguiente:

   …“Visto el escrito de pruebas presentado por la abogada Z.G.D.R., (…) en su carácter de defensora judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS MARITES, C.A., este Tribunal ordena agregarlo a los autos a los fines legales consiguientes y vistas las pruebas en él promovidas para proveer sobre su admisión observa: (…omissis…)

   Como emerge del fallo parcialmente trascrito, la Sala atemperó el criterio sostenido en la sentencia del 16.11.01, señalando que la expresión del objeto de las pruebas no constituye un requisito indispensable para su admisión, sino que el mismo deberá ser advertido por el no promovente de la prueba en instancia, en vista de que su expresión constituye un presupuesto indispensable para denunciar el vicio de silencio de prueba en sede casacional.

   Por consiguiente, este Tribunal en aplicación del criterio precedentemente trascrito y en cumplimiento del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil vistas las pruebas promovidas por la abogada Z.G.D.R., (…), en su carácter de defensora judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS MARITES, C.A., las admite por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

5. Actuaciones en la Alzada

   En fecha 19-05-2008 (f. 32 al 42) el abogado J.R.G., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de informes en esta alzada, en el cual expone:

   Que “…Los autos dictados por el tribunal a quo, todos en fecha 10 de marzo de 2008, respectivamente (…); el primero de los cuales declara con lugar la oposición a la admisión formulada por la defensora judicial de la parte demandada respecto de la prueba de Indicios y Presunciones cuya prueba fue legal y oportunamente promovida por mis representadas; y luego un segundo auto que inadmitió “…la prueba de asunto de previa consideración y a la prueba de experticia solicitada en el capítulo IV y V de dicho escrito, en virtud de haber sido declarada procedente la oposición a las mismas.” (…); el tercer auto que admitió como prueba promovida por la parte demandada el mérito contenido en el escrito de contestación a la demanda; dichos autos son confusos y flagrantemente violan los derechos fundamentales de mis representadas a la debida tutela judicial, a la defensa y al debido proceso, y es por ello que me veo obligado a solicitar que el tribunal restablezca la situación jurídico procesal que considero se ha infringido en detrimento de los aludidos derechos constitucionales y procesales de mis representadas en este proceso, ello en atención a las siguientes consideraciones de contenido netamente jurídico inherentes al debido proceso y al derecho a la defensa –repito- de orden constitucional y procesal que les asisten…”

   Que “…ante la oposición que presentó la defensora judicial designada por este tribunal a la admisión de la prueba de indicios y presunciones promovida por mis representadas, el tribunal de primera instancia con fundamento en que tales pruebas consisten en consecuencias que la Ley, o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido, y que a su criterio no son propiamente pruebas que deban ser promovidas por las partes en la etapa correspondiente y que deben ser apreciadas al momento de sentenciar, declaró con lugar dicha oposición y con base a ese razonamiento no admitió la prueba de indicios y presunciones promovida…”

   Señala que “…en ningún momento mis representadas al promover este medio probatorio han solicitado que sean apreciadas de inmediato por el tribunal, pues como todo medio probatorio existente en el proceso una vez analizado por el juez se aprecia y se valora o no como medio probatorio lógicamente en el momento de dictar la sentencia de mérito, siendo de destacar que este medio probatorio de indicios y presunciones no es ni ilegal ni impertinente en este caso concreto, causales estas que constituyen las dos únicas razones o motivos establecidos en la ley, doctrina y jurisprudencia para desechar ab-initio un medio probatorio en nuestro proceso civil…”

   Que “…respecto de los indicios concretamente el artículo 510 ejusdem contiene las reglas de valoración de los mismos y les da tratamiento de pruebas. De manera que siendo los indicios principios de pruebas, hechos de los cuales si bien no surge directamente la pretensión, pero que están en el proceso, ni ilegales ni impertinentes, el juez los apreciará en su conjunto y en relación con las demás pruebas de autos como lo ordena la norma procesal. (…) En consecuencia, a tenor de la norma contenida en el artículo 510 ejusdem los indicios tienen la categoría de medios probatorios, aunque no aparezcan en el Código Civil. Considero que el tribunal ha debido admitir dichos medios probatorios, dejando, como se hace con otros medios probatorios, su apreciación en la definitiva. Así lo hace el tribunal cuando se promueve la prueba del “Mérito de autos” la admite con indicación de dicha reserva…”

   Que “…los indicios constituyen medios probatorios indirectos aceptados en el proceso civil como tales por los mas destacados autores y decisiones de nuestro mas alto tribunal, quienes inclusive les denominan “Prueba Circunstancial”, por lo que no siendo ilegales ni impertinentes, teniendo como finalidad que el juez infiera al momento de dictar el fallo de mérito lógicamente de ellos con base a los hechos conocidos el hecho desconocido que se investiga, deben ser admitidos en el proceso civil una vez que han sido oportunamente promovidos, especificados e indicados por la parte procesal y no procedente inadmitirlos en base a una simple e injustificada oposición formulada por la defensora ad litem, quien no siquiera ha podido comunicarse con su defendida ni se le han proporcionado argumentos para la defensa ni aun medios probatorios como expresamente lo confiesa en esta causa…”

   Que “…en cuanto al pronunciamiento que hace el tribunal (…) acerca de la inadmisión de la “prueba” de “Asunto de Previa Consideración” (…) debo destacar que ello no se compadece con la verdad procesal contenida en este expediente, pues en ningún momento he promovido tal “prueba”, ya que dentro de mis modestos conocimientos legales conozco que “Asunto de Previa Consideración” no es medio probatorios y si (…) observa mi escrito de promoción de pruebas evidenciará con meridiana claridad que esta acotación inicial contenida en dicho escrito no se trata de la promoción de un medio probatorio sino de un planteamiento procesal que he formulado para que el juez lo tenga en consideración previa al disponerse a dictar el fallo de mérito en esta causa (…)”

   Que “…respecto a la inadmisión de la prueba de experticia complementaria del fallo en relación con la cual este tribunal declaró procedente la oposición que hizo la defensora ad litem, considero que ello lesiona los derechos a la defensa y a la debida tutela judicial efectiva, ya que si bien es cierto que el juez es quien ordena dicha experticia al dictar el fallo de mérito, en el caso de autos en el petitorio del libelo de la demanda está incluida la reclamación de daños y perjuicios que se ha estimado en 94 millones de Bolívares, lo que por lógica conduce a realizar una experticia complementaria en caso de decisión favorable a mis representadas. Absolutamente nada impide solicitar al juez que ordene dicha experticia cuando, como en el caso de autos, se precisará determinar el monto de los daños y perjuicios producidos por la demandada a mis representadas. Que será el juez quien ordenará la evacuación de estas diligencias de experticia complementaria del fallo en la debida oportunidad de dictar dicho fallo, no impide que desde ahora en ejercicio de los derechos a la defensa de mis representadas solicite evacuar dicha experticia, lo que incluso se suele pedir en el libelo de la demanda…”

   Que “…no se pueden inadmitir de una vez, ab-inicio, los medios probatorios de indicios y presunciones promovidos, especificados y hechos valer oportunamente en el proceso civil que resulten de autos en su conjunto y en relación con las demás pruebas de autos, porque ellos tienen consagración legal expresa en nuestro ordenamiento jurídico procesal civil. Una cosa es la admisión del medio probatorio y otra su análisis y valoración y lo que ocurre es que si no se admite el medio probatorio pertinente y legal, luego no se analizará no se valorará, cercenando así los citados derechos fundamentales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva de consagración Constitucional. Claro esta que la oportunidad para su análisis y valoración será al dictar la sentencia definitiva en la causa, como suele ocurrir con otros medios probatorios cuando el juez dice “salvo su apreciación en la definitiva”, pero si la parte ha promovido indicios y presunciones relacionándolos expresamente cuáles son dichos indicios, no son ilegales ni impertinentes y, al contrario, además revisten gravedad, concordancia y convergencia entre sí, en relación con el tema o temas debatidos, es injusto, ilegal y no permisible inadmitir ab-initio dicho medio probatorio y declararlo fuera del proceso por oposición de la parte contraria al promovente…”

   Que “…nunca hemos promovido “prueba” de “asunto de previa consideración” y la experticia complementaria del fallo, auque proceda de oficio, tampoco es desechable ab initio, como ha quedado prácticamente en este proceso por virtud de una improcedente oposición formulada por la defensora ad-litem. Recuérdese que se demandan daños y perjuicios, indicando sus causas o motivos en el texto del libelo de la demanda y siempre su monto se determinará mediante una experticia, que desde ahora he promovido…”

   Que “…tampoco el tribunal se pronunció acerca de la admisión de la prueba de mérito de autos que especifiqué en el capítulo QUINTO del escrito de promoción de pruebas de mis representadas, pero llama poderosamente la atención que aunque la defensora ad litem en esta causa asegura que nunca jamás se ha podido comunicar con los representantes legales de la demandada y que el 12 de febrero de 2008 (sin demostrarlo) acudió a las oficinas de su representada (sin demostrarlo) y habló (sin demostrarlo) con un encargado (sin demostrarlo), y es mas, que un día le dijeron (sin demostrarlo) que promoviera pruebas si le era posible y, mas aun, que IPOSTEL le devolvió un telegrama dirigido a Urbanizadora Las Marites diciéndole que NO fue entregado por motivo de que no conocen a nadie con ese nombre (esto si esta demostrado en autos con la respuesta de Ipostel al acuse de recibo de dicho telegrama); (…omissis…) sin embargo (…) en el mismo escrito de fecha 26 de febrero de 2008 promueve la defensora ad-litem: “…el mérito favorable que emerge de los autos, concretamente, todas y cada una de las defensas de hecho y de derecho que alegué en su defensa en la contestación de la demanda.”(Sic) y también sin embargo, el tribunal a quo, no obstante que diuturnamente la doctrina y la jurisprudencia ha venido diciendo que los alegatos contenidos en los escritos de contestación a la demanda no constituyen medios probatorios, sin embargo (…) el tribunal de Primera Instancia, mediante auto de fecha 10 de marzo de 2008, (…) “.vistas las pruebas promovidas por la abogada Z.G.D.R., (…), en su carácter de defensora judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS MARITES, C.A., las admite por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva.”

   Que “…en honor a la verdad, al proceso civil y a la justicia, (…) las pruebas de indicios y presunciones y del mérito de autos, así como de experticia complementaria del fallo promovidas por mis representadas, debieron ser admitidas, dejando a salvo su apreciación en la definitiva respecto de las dos primeras y respecto de la tercera dejando a salvo lo que se decidiere en dicho fallo definitivo…”

   Que “…la solitaria e improcedente promoción de prueba intentada por la defensora ad litem de mérito de autos haciendo referencia únicamente al contenido del escrito de contestación a la demanda, debió se lógica y legalmente inadmitida…”

   Que “…por todas las razones legales expuestas y además en atención a lo que pautan los artículos 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito a este tribunal superior revocar todos dichos autos de fecha 10 de marzo de 2008 dictados en la presente causa, (…) para asegurar así la integridad de la Constitución que a su vez consagra el debido proceso, el derecho a la defensa y a la debida tutela judicial efectiva; y reponer la causa (con fundamento en esta decisión de alzada y en los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil) al estado de pronunciarse acerca de la oposición a la admisión de pruebas formulada por la defensora judicial de la parte demandada en esta causa y acerca de la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes…”

   Que “…el presente recurso de apelación comprende los autos de fecha 10 de marzo de 2.008, (…) que (…) declararon con lugar la oposición a la admisión de pruebas de mis representadas formulada por la defensora judicial de la demandada; el otro que admitió la prueba de indicios y presunciones y la prueba de experticia complementaria del fallo promovidas por mis representadas y no se pronunció acerca de la prueba del mérito de autos promovida por mis representadas, y finalmente, el auto que admitió la prueba del mérito de autos promovida por la defensora judicial de la parte demandada en este proceso (Se insiste en que no se trata simplemente de que la defensora de la parte demandada promovió el mérito de autos, lo que podría considerarse como una promoción extrema válida ante su confesada carencia de medios probatorios, sino que precisó como tal mérito de autos sus propios alegatos contenidos en el escrito de contestación a la demanda, lo que es obviamente improcedente, como ha quedado expresado).”

   En fecha 19-05-2008 (f. 45 al 50) la abogada Z.G.d.R., en su condición de defensora judicial de la parte demandada, consigna escrito de informes, y señala:

   Que “…en la admisión del indicio el juez debe desplegar una actividad deductiva, merced de la cual conoce el hecho a probar controvertido y que no cae bajo sus sentidos. El indicio es pues un hecho del cual el juez extrae el conocimiento, o sea la prueba (…) En ese sentido, el indicio no es un hecho en sí mismo, sino que se convierte en tal indicio cuando una regla de experiencia lo pone con el hecho a probar a una relación lógica, que permite deducir la existencia o no del hecho…”

   Que “…esa actividad deductiva del juez, basada en máximas de experiencia, destinada a la comprobación de una relación lógica, (…) es realizada por el juzgador al momento mismo de proferir el fallo definitivo que decide la materia de fondo objeto de la litis. Razón por la cual, resulta imposible, en el campo no solamente jurídico sino también humano, que las partes promuevan durante la articulación la prueba de indicios cuando ésta como tal prueba, -en su esencia dogmática y ontológica- nace en la oportunidad en que el juez produce el fallo definitivo; momento en el cual, la regla de experiencia conjuga el indicio con el hecho para probar una relación lógica, que permite deducir la existencia o no de un hecho. Momento en el cual el juez aplica el derecho a los hechos (EX FACTO ORITUR IUS)…”

   Que “…el auto del a-quo mediante el cual declaró con lugar, procedente, la oposición e inadmitió la promoción de la prueba de indicios por parte de las actoras, esta ajustado a derecho y debe ser confirmado por esta superioridad…”

   Que “…tratándose las presunciones de “principios lógicos basados en las reglas de la experiencia, que permite una correcta valoración de las pruebas;… reglas para el criterio del juez” como resalta el maestro Devis Echandía, las mismas que como tales presunciones “…permiten una correcta valoración de las pruebas…” son reglas de valoración que sirven para formar la convicción del juez, y por lo tanto, al igual que los indicios, son la consecuencia de un proceso de inducción basado en reglas de lógica y máximas de experiencia que emergen de la mente del sentenciador al momento de producir el fallo definitivo. Por lo tanto, resulta imposible, no solamente desde el punto de vista jurídico sino también humano, que tales presunciones sean promovidas durante la articulación por las partes, cuando ellas son reglas para el criterio del juez y no pruebas simples como los medios probatorios instrumentales (testigos, inspecciones, experticias, etc.)…”

   Que “…el referido auto de fecha 10 de marzo de 2008, que declaró con lugar la oposición e inadmitió la promoción de indicios y presunciones por parte de las actoras, debe ser confirmado por esta superioridad, por haber sido dictado conforme a derecho. Y en este sentido, sea declarada sin lugar, por improcedente, la apelación interpuesta por el apoderado de las demandantes, las cuales deberán ser condenadas al pago de las costas procesales, al tenor de lo dispuesto por el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil…”

   Que “…bastaría con examinar la voluntad del legislador plasmada en el artículo 249 ejusdem, para arribar a la convicción de que la experticia complementaria del fallo NO CONSTITUYE PRUEBA, en ella los expertos obran como verdadero jueces, (…) Por lo tanto, corresponde únicamente al juez disponer que la estimación la hagan los peritos, con arreglo a los establecido para el justiprecio de bienes. Es un acto que corresponde a la soberanía del juzgador y no a las partes. Por lo tanto mal puede ser promovida durante la articulación por los litigantes, por cuanto la misma no constituye un medio de prueba; y además, por ser complementaria del fallo, es en ese momento, -y no otro anterior-, cuando puede el juez dictaminar si debe practicarse como lo ordena el artículo 249 en comento…”

   Que “…en consecuencia, resulta ajustado a derecho el citado auto del juez a quo de fecha 10 de marzo de 2008, el cual solicito sea confirmado, mediante el cual se declaró procedente la oposición, y se inadmitió la prueba de experticia complementaria del fallo promovida ilegalmente por las actoras…”

   Observaciones a los informes presentados por la parte actora

   Mediante diligencia de fecha 02-06-2008 (f. 51) la defensora judicial de la parte demandada consigna escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora (f. 52 al 57), en el cual argumenta:

   Que “…el propio apoderado de las actoras, el cual apeló del auto del juez a quo que inadmitió dichas pruebas, reconoce que los indicios y presunciones se aprecian y valoran en el momento de dictar el juez la sentencia de mérito…”

   Que “…el indicio se convierte en un hecho (…) mediante una regla de experiencia que lo conjuga con el hecho para probar en una relación jurídica la existencia de otro hecho (el indiciado). Precisamente por tratarse de un hecho al cual llega el juzgador por inferencia a través de reglas de lógica o experiencia en la elaboración del fallo que resuelve el fondo de la litis; es en ese momento, que tales indicios y presunciones nacen como medio probatorio producto de la operación mental del juzgador. Lógicamente, promoverlos durante la articulación probatoria del juicio resulta ilegal y extemporáneo, ya que, no constituyen medios probatorios directos contentivos de un hecho histórico como la prueba documental o de testigos. Tales indicios y presunciones son medios probatorios indirectos y circunstanciales…”

   Que “…como dice el citado procesalista ROCHA ALVIRA, los indicios permiten al juez deducir; pero también permiten al abogado alegar otros hechos pertinentes o conducentes para influir en la decisión del litigio. Es decir y, así lo interpretamos en sana lógica jurídica, que los indicios y presunciones forman parte de las alegaciones que pueden hacer los litigantes durante el proceso para influir en la mente del Juzgador al momento de dictar el fallo definitivo, dando por probado un hecho (hecho indiciado) a partir de un hecho plenamente demostrado en el proceso…”

   Que “…como tales alegaciones de las partes no constituyen en si mismo (per se) medios probatorios directos; son medios indirectos o circunstanciales, como los denomina la doctrina. Por lo tanto, resulta contrario a derecho, por ilegal, que tales indicios y presunciones, se promuevan durante la fase probatoria del juicio como medios probatorios directos (testigos, documentos, confesión, etc.); cuando a lo sumo, solo pueden ser alegados como medios indirectos o circunstanciales para influir en la sentencia de mérito. Nos permitimos hacer la interrogante siguiente: Si un juez en la fase probatoria del juicio admite la prueba de indicios y presunciones ¿CUÁL PRUEBA ESTARIA ADMITIENDO? Cuando estas aun no han nacido en el m.d.p. como producto de la operación mental del juez en el momento de dictar la sentencia de mérito. Tal admisión resultaría –evidentemente- contraria a derecho. Dice la máxima latina: NON QUOD IN ACTIS, NON EST IN MONDO”

   Que “…respecto a la experticia complementaria del fallo, es unánime la doctrina y la jurisprudencia patria, en el sentido de que la misma no constituye un medio; por el contrario, dice la Sala Civil del Alto Tribunal de la República, que en su evacuación los expertos se comportan como verdaderos jueces; razón por la cual resulta vinculante para el juez al igual que el justiprecio al momento de dictar el fallo definitivo. Tanto es así que el propio artículo 249 del Código de Procedimiento Civil otorga esa facultad únicamente al Juez para determinar la cantidad de frutos, intereses o daños, cuando no pueda estimarlos según las pruebas de autos; (…) Es decir, que se trata de un complemento de la sentencia ejecutoriada y no de un medio de prueba directo. Razón por la cual resulta totalmente ILEGAL que se promueva como un medio probatorio durante la fase probatoria del juicio; y así pido lo declare esta Superioridad…”

   Que “…no hay la menor duda de que tales medios (indicios-presunciones-experticia complementaria del fallo) sí fueron promovidos como pruebas durante la articulación probatoria por la representación judicial de las accionantes. Basta con examinar el encabezamiento del escrito de promoción de pruebas (…)”

   Que “…no se trata de una simple e injustificada oposición, mas bien se trata de una concreta y justificada oposición a la admisión de las referidas pruebas (indicios-presunciones-experticia complementaria del fallo) promovidas ilegalmente, tal como se ha explicado anteriormente…”

   Que “…precisamente promovió todas las defensas de hecho y derecho alegadas en la contestación de la demanda en defensa de mi representada, por cuanto ésta no me suministró medios probatorios para promoverlas durante el proceso, debiendo cumplir fielmente con el cargo asumido, por ser la defensa derecho inviolable en todo estado y grado de la causa, por mandato constitucional…”

   Que “…es de la soberanía del juez a quo admitir una prueba, salvo su valoración y apreciación en la definitiva, cuando ésta no resulta manifiestamente ilegal e impertinente, tal como sucedió con la promoción del mérito favorable y defensa de hecho y de derecho de la parte demandada en el presente juicio, en ejercicio del sagrado derecho a la defensa (Favorabilia Amplianda)…”

   Que “…la representación judicial de las actoras ha manifestado en sus informes que la pruebas de indicios y presunciones debe ser valorada y apreciada por el juez en la sentencia de mérito (…) y además, que es el juez quien ordena dicha experticia al dictar el fallo definitivo de mérito (…) Entonces nos preguntamos: ¿Qué razones legales tuvo dicha representación para apelar del auto del Juez a quo que inadmitió las referidas pruebas, cuando en la realidad del proceso los indicios y presunciones se valoran y aprecia en el fallo definitivo como pruebas indirectas o circunstanciales; y respecto a la experticia complementaria del fallo, la norma del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil es sumamente clara, pudiendo el Juez ordenar su evacuación en el supuesto de hecho contemplado en la misma. Es decir, que en ambos casos, la inadmisión de dichas pruebas no causarían un gravamen irreparable por la definitiva a la parte demandante…”

6. Motivaciones para decidir

   En el juicio por resolución de contrato de compromiso de compra venta, incoado por las ciudadanas C.R.B.S. y L.M.G.V., contra la sociedad mercantil Promociones Las Marites, C.A, el apoderado judicial de la parte actora, apeló de los autos emitidos por el tribunal de la causa en fecha 10 de marzo de 2009.

   El primer auto apelado es el inserto al folio 14 de este expediente, mediante el cual se declaró procedente la oposición formulada por la defensora judicial de la parte demandada, abogada Z.G.d.R., a la admisión de la prueba de Indicios y Presunciones, y la “llamada prueba de experticia complementaria del fallo”, la primera fue desechada por considerar el a quo que “éstas no son propiamente pruebas que deben ser promovidas por las partes en la etapa correspondiente, sino que más bien en aplicación del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, emana de las actas procesales, del estudio de las pruebas que sean aportadas por las partes durante el desarrollo del juicio; y por ende deben ser apreciados al momento de sentenciar.”, y la segunda ya que “conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil quien puede disponer sobre la realización de la misma es el Juez cuando pronuncie la sentencia y en aquellos casos en que estime que su realización es necesaria para calcular o determinar los frutos, intereses o daños que no pueden ser estimados a través de las pruebas que fueron promovidas y evacuadas en el juicio.”

   El segundo auto objeto de apelación se encuentra inserto a los folios 15 al 18 de este expediente, y en el mismo se declara tempestiva la contestación de la demanda presentada por la defensora judicial de la parte demandada en fecha 22-01-2008, por considerar el a quo que la misma se produjo dentro del lapso establecido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.

   El tercer y último auto apelado emitido en la misma fecha (10-03-2008) se encuentra inserto a los folios 19 y 20 de este expediente, y en el mismo se admitieron las pruebas promovidas por la defensora judicial de la parte demandada.

   En el caso bajo análisis, se observa que el abogado J.R.G. quien actúa en la presente causa en su condición de apoderado judicial de la parte actora, promovió entre otras las pruebas de indicios y presunciones, y experticia complementaria del fallo, asimismo se observa que dicho escrito se encuentra encabezado por un capítulo denominado “Asunto Previo”, mediante el cual el promovente como asunto de previa consideración alega la extemporaneidad de la contestación de la demanda efectuada por la defensora judicial de la parte demandada en fecha 22-01-2008, bajo el argumento de que “una vez aceptado el cargo la defensora debía comparecer dentro de los veinte días de despacho siguientes para contestar la demanda y en autos consta el referido escrito fue presentado fuera de dicho lapso procesal...”

   Con respecto al primer auto apelado, resulta necesario destacar que el mismo resuelve sobre la oposición formulada por la defensora judicial de la parte demandada a la admisión de las pruebas de indicios y presunciones y la llamada “prueba de experticia complementaria del fallo”, promovida por la parte actora, y en tal sentido esta alzada observa que en lo que respecta a la prueba de indicios y presunciones, el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, ha expresado lo siguiente: “…La Sala ha indicado en reiteradas oportunidades, que no obstante la soberanía que tiene los jueces de instancia para establecer presunciones no consagradas por la ley, se quebraja y puede estar sujeta a revisión cuando los jueces, al fijar las presunciones desconocen la verdad del expediente o violentan los principios que rigen esa prueba.

   En la obra “Curso de Casación Civil” del procesalista patrio H.C., al referirse de las presunciones hominis exponen:

   Nuestra jurisprudencia nacional ha juzgado que: cuando la ley autoriza a los jueces de instancia para acoger una prueba de presunciones les asegura suficiente libertad de criterio, es decir, no les señala de antemano la concurrencia o el grado de eficacia del medio empleado en la demostración del derecho o de algún hecho que haga exigible determinada sanción legal, ni tampoco les fija condiciones estrictas o formas a las cuales deban encadenar sus razonamientos en el proceso intelectual que necesitan hacer para resolver las cuestiones sobre las que hayan de recaer los respectivos actos de autoridad...

   . En opinión de Carnelutti las presunciones son consecuencias deducidas de un hecho conocido no destinado a hacer funciones de pruebas para llegar a un hecho desconocido, por lo tanto las presunciones, en sí misma consideradas, no han sido hechas para constituir medios de pruebas mientras que las otras pruebas sí se producen con ese fin, igualmente Carnelutti refiere que las presunciones se distinguen también de todas las pruebas indirectas, en que carecen de función representativa, y toda su eficacia estriba en la inferencia que deriva del hecho que constituye la presunción. Ese hecho no provoca en la mente del hombre la representación más o menos fiel de la cosa que se trata de probar. Lo contrario sucede con los demás medios de prueba que siempre dan nacimiento a la representación mental del hecho por probar.

   Ahora bien, en sentencia de fecha 05 de febrero de 2002, proferida de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, expediente N° 99-973, se estableció lo siguiente:

   “…Una norma sobre la apreciación de los indicios ha sido introducida por primera vez en el nuevo Código de Procedimiento Civil. En efecto, el artículo 510 expresa: “los jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en su consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás prueba de autos”. La regla tradicional en cuanto a la valoración de la prueba de indicios es que los jueces son soberanos en la apreciación de esta prueba, puesto que la ley ha dejado a la prudencia del juzgador ponderar la gravedad, precisión y concordancia de los indicios que resulten de los autos, sin que pueda Casación censurar las razones de hecho en que se funden los jueces de instancia para estimar o rechazar los indicios, salvo infracción de regla legal expresa de valoración, que en el caso concreto de esta denuncia no la ha formulado el recurrente.

   Caben otras consideraciones adicionales. Así, Casación ha establecido que en la formación de la prueba circunstancial- como también se le llama a la de indicios- el juzgador debe guiarse por ciertos principios jurídicos, para que su apreciación no sea censurable en Casación por contraria a derecho o violatoria de ley expresa. Estos principios son tres: a) que el hecho considerado como indicio este comprobado; b) que esa comprobación conste de autos; y c) que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio (…). En un fallo relativamente reciente, Casación ha expresado lo siguiente; “…en la aritmética procesal, los indicios son quebrados; aislados, poco o nada valen, pero sumados, forman y en ocasiones exceden, la unidad probatoria plena, pues la característica de los indicios es que ninguno por sí solo ofrece plena prueba; ellos deben apreciarse en conjunto; su eficacia probatoria debe contemplarse con la suma de todos los que den por probados los jueces y no con algunos aisladamente…”. (CFC, Memoria 1945. Tomo II. Pág 107).

   Una vez establecido lo anteriormente dicho, este Tribunal debe indicar lo dispuesto en el artículo 1394 del Código Civil, en lo que respecta a la prueba de indicios y presunciones que la parte actora promovió como prueba, y es del siguiente tenor: “las presunciones son las consecuencias que la ley o el juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido”, por lo tanto, son resultados de un hecho conocido no destinado a hacer funciones de pruebas, como bien lo ha dicho Carnelutti, las presunciones o indicios en si misma consideradas, no han sido hecho para constituir medios de pruebas, en consecuencia, los jueces de fondo son soberanos para deducir indicios y presunciones de la prueba, por proceder de las actas procesales, es decir de todas las pruebas aportadas por las partes en el juicio, con el solo propósito de ser estudiados y valorados en la respectiva sentencia, en consecuencia, la apelación formulada contra el auto emitido de fecha 10-03-2008 de este expediente se declara sin lugar, en virtud de que los indicios y presunciones solamente les corresponde a los jueces valorar, deducir, estudiar, y no para ser promovidos como prueba por la parte apelante, confirmándose así el mencionado auto del a quo. Así se declara.-

   Con respecto a la oposición a la admisión de la denominada por el promovente “prueba de experticia complementaria del fallo”, comparte quien aquí decide la postura asumida por la jueza de instancia, toda vez que dicha experticia no constituye un medio de prueba, sino un mecanismo establecido en la ley, que debe ser ordenada por el juez en la sentencia en que se condene el pago de frutos, intereses o daños que no puedan ser determinados por el juez con las pruebas de autos, y la misma debe ser efectuada por peritos con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes, teniéndose dicha experticia como complemento del fallo ejecutoriado, tal como lo dispone el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

   El anterior es el criterio pacífico de la más calificada doctrina patria, siendo uno de sus mejores defensores el procesalista A.R.R., quien en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, señala:

   La experticia complementaria del fallo es el dictamen de expertos, ordenada por el juez en la sentencia definitiva de condena, que estima la cuantía de los frutos, intereses, daños o indemnización de cualquiera especie, cuando el juez no puede estimarlos con arreglo a las pruebas aportadas por las partes en el proceso.

   Los caracteres de esta institución, previstos en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil son los siguientes:

   1. Es un dictamen de expertos. Sin embargo, nuestra Casación ha puntualizado la diferencia existente entre la experticia complementaria del fallo y la experticia como medio probatorio promovido por las partes u ordenada de oficio por el juez para mejor proveer. (...).

   2. La ordena el juez en la sentencia. No es, pues, un poder o facultad de las partes solicitarla, sino un deber del juez acordarla, cuando no puede hacer la estimación según las pruebas de autos. (...)

   De lo anterior emerge, que la experticia complementaria del fallo, no constituye un medio de prueba, sino que se presenta como un complemento de la sentencia, y no es un poder o facultad de las partes solicitarla, sino que es un deber del juez acordarla cuando no le sea posible establecer una liquidación o estimación fija con arreglo a los elementos de autos.

   En consecuencia, en lo que respecta a la oposición a la admisión de la “llamada prueba de experticia complementaria del fallo”, se confirma el criterio asumido por la sentenciadora de instancia. Así se decide.

   Con respecto al tercer auto apelado, dictado en la misma fecha (10-03-2008) inserto a los folios 19 y 20 de este expediente, observa esta alzada que mediante el mismo, el a quo admitió las pruebas promovidas por la defensora judicial de la parte demandada, y el fundamento de la apelación fue explanado en los informes presentados por el apoderado actor ante esta alzada, a través del cual sostiene que la defensora judicial promovió el mérito de autos de sus propios alegatos contenidos en el escrito de contestación a la demanda, lo que –según su decir- resulta improcedente.

   Al respecto cabe destacar, que la contestación de la demanda es un acto procesal, mediante el cual la parte accionada expresa sus alegatos y defensas, y en la medida en que dichos argumentos ofrezcan, desde la perspectiva del juez, algún elemento de convicción para su decisión les imparte valor probatorio al emitir el pronunciamiento judicial a través de la sentencia, siendo necesario para ellos que los mismos sean probados y cotejados con los argumentos de la parte accionante. De allí que, como lo ha sostenido la jurisprudencia, sólo razones de ilegalidad e impertinencia pueden llevar al juez a desechar una prueba, dejando su apreciación para la oportunidad de dictar la sentencia definitiva, y al no observarse en las pruebas promovidas por la defensora judicial de la parte demandada, razones de ilegalidad e impertinencia, las mismas debían ser admitidas como correctamente lo hizo la sentenciadora de instancia, razones que conlleva a quien sentencia a confirmar el tercer auto apelado dictado por el a quo en fecha 10-03-2008 inserto a los folios 19 y 20 de este expediente. Así se decide.

7. Decisión

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: