Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 2 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 2 de marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO: BP01-R-2010-000233

PONENTE: Dra. M.B.U.

Se recibió Recurso de Apelación interpuesto conforme al artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado L.J.B., en su carácter de Defensor de Confianza del ciudadano D.E.B.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 11 de noviembre de 2010, en primer lugar por cuanto el a quo dejó constancia que se encontraba presente la víctima J.C.M., lo cual es falso por cuanto la prenombrada víctima no estuvo presente en la misma, y en segundo lugar por cuanto el juzgador de primera instancia no cumplió con la regulación judicial, ya que admitió las pruebas ofertadas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, afirmando que en el mismo se señalaba la necesidad y pertinencia de los medios de pruebas, lo cual en criterio de la defensa es incierto, situación esta que le causa gravamen irreparable.

Dándosele ingreso en fecha 14 de diciembre de 2010, se le dio cuenta al Juez Presidente; y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Quien suscribe, L.J.B., abogado en ejercicio… …en mi condición de Abogado Defensor del Imputado D.E.B.M.… …detenido judicialmente… …estando dentro del tiempo hábil señalado en el Artículo 448, del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer, con fundamento en el Artículo 447, Numeral 5º, RECURSO DE APELACIÓN, debidamente fundado, CONTRA LA ADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA INDICADOS POR LA FISCALÍA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO, EN SU ESCRITO ACUSATORIO… …y POR LA PRÁCTICA DE PRUEBA ILÍCITA… …al final de la Audiencia Preliminar realizada el día 11 de Noviembre, del año en curso, con la Venia de estilo Forense, me presento ante este Tribunal, a fin de exponer y solicitar, lo siguiente:

EXPOSICIÓN

De conformidad con lo establecido en los Artículo 447… …Ordinal 5º… …interpongo, formalmente, en este acto, RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de Noviembre, de año en curso, mediante la cual, el referido Juzgado incurrió en vicios graves, de carácter procesal, que lesionaron la Garantía Constitucional del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva que, de conformidad con los Artículos 435 y 436 del mismo Código… …se observa que en la referida Acta, están previstas Dos Providencias Judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto: En dicha Acta, hay una Primera Providencia que describe la constitución de ESTE Tribunal Segundo de Control, señalando, de manera expresa: que entre otros, se encontraba PRESENTE EN LA SALA DE AUDIENCIA LA VÍCTIMA, J.C.M., “a quien se le concedió el derecho de palabra, QUIEN MANIFESTÓ NO DECLARAR EN LA PRESENTE AUDIENCIA”.- Esta afirmación del Tribunal resulta ser FALSA de TODA FALSEDAD, toda vez que la señalada VÍCTIMA nunca estuvo presente en la Sala de Audiencia, al menos yo NO lo vi.- Es más la Fiscal K.L., había solicitado el diferimiento de las Audiencias Preliminares anteriores , debido a que “no estaban presentes todas las víctimas” y el JUEZ así lo acordó. Hasta que el ONCE (11) DE NOVIEMBRE, NO ESTANDO PRESENTE, NINGUNO DE LOS TRES SUJETOS, el JUEZ PROCEDE A REALIZAR EL ACTO EN A.D.L.T.V.. Pero lo más grave es que pone presente a uno de ellos y, de paso, le concede el derecho de palabra y éste “MANIFIESTA NO DECLARAR EN LA PRESENTE AUDIENCIA”…

…Esta primera Providencia, que se comenta, constituye un pronunciamiento jurisdiccional que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa…

…En tal virtud, la conclusión que arroja el análisis de esta Primera Providencia es que, la Audiencia Preliminar de marras, ha sido desnaturalizada al apreciarse circunstancias que nunca existieron, como son el hecho incierto de que el ciudadano J.C.M. haya estado presente en la Audiencia Preliminar del 11 de Noviembre de 2010, a las 4:30 minutos de la Tarde, ni mucho menos haya expresado menciones que son puramente especulativas, pues no aparece, ni su nombre transcrito en el Acta de la Audiencia, ni tampoco su Firma personal.- En tal sentido, COMO SOLUCIÓN SE PROPONE que, conforme al Ordenamiento Jurídico Nacional debe considerarse NULA de Oficio, la AUDIENCIA PRELIMINAR…

…En la Segunda Providencia, descrita en el Considerando TERCERO, del ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR, resulta que no se cumple con la Regulación Judicial, prevista en el Artículo 104, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Magistrado que decide restringió el derecho de defensa, al señalar que el escrito Acusatorio indicaba cuál era la necesidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos para un eventual juicio oral y público. Basta con una simple lectura del Escrito Acusatorio para determinar que es incierta esta afirmación del Juez que, actualmente, regenta el Tribunal de Control Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, causándole un gravamen irreparable a mi defendido, susceptible de afectar o lesionar los derechos e intereses de las partes.-

Los puntos de la decisión decretada por el Juez de Control Nº 2, en la Audiencia Preliminar realizada el 11 de Noviembre, del año en curso, que le causan agravio, a mi representado D.E.B.M., son: A).- HABER AFIRMADO FALSAMENTE QUE EL CIUDADANO J.C.M., ESTUVO PRESENTE EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y QUE ÉSTE MANIFESTARA “NO DECLARAR EN LA PRESENTE AUDIENCIA”.- -B).- Admitir los medios probatorios ofertados por el Ministerio Público, afirmando que en el escrito acusatorio se indicaba la Necesidad y Pertinencia de los medios de prueba ofrecidos , lo cual resulta ser incierto. Es mas con esa decisión se desconoce que los Precedentes Judiciales de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, son vinculantes, imperativos y coercitivos, para todos los Tribunales del País y las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, de lo que se deduce que la uniformidad de la Jurisprudencia es la base de la Seguridad Jurídica.-

Es criterio de la representación de la defensa, que la actuación del Ciudadano Juez de Control Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar, de fecha 11 de Noviembre, de este año, causó gravamen irreparable a mi defendido, que debe ser subsanado por la CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, en su debida oportunidad legal, conforme a los puntos señalados con las letras “A” y “B” y que con relación al punto “A”, es deber del Juez solucionar, decidir, previa fundamentación de hecho y de derecho, lo expuesto y pedido por la defensa.-

Estos son pues, los puntos que le causen agravio a mi representado y para solventar la situación, propongo como solución que se decrete la nulidad de todas las actuaciones contenidas en el presente caso, incluyendo la Nulidad de la Acusación Fiscal, resolviendo, de manera motivada, resuelva los puntos que fueron llevados por la Defensa a dicho acto procesal; asimismo, pido que mi representado enfrente el proceso en libertad, bajo Medidas Cautelares Sustitutivas, al quedar sin efecto la decisión del Juez de Control Nº 2…. (Sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Una vez emplazada la Representación Fiscal, la misma no dio contestación al presente Recurso de Apelación.

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

este Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PUNTO PREVIO: PRIMERO: Se admite en su totalidad la acusación interpuesta por la Fiscalia 3º del Ministerio Publico, en contra del ciudadano D.E.B.M., leyendo en este acto la totalidad del acta de aprehensión del imputado, estableciéndole como calificación el delito de de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Previsto Y Sancionado 458 y 277 del Código Penal cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Que fueron narrados por la vindicta publica en esta audiencia por los hechos ocurridos en fecha 16 de Junio de 2010. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito de acusación, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y publico, con excepción de las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos G.J. MARCANO, J.A. BALZAN G.A. TAYUPO PEREZ, mas sin embargo se observa que fue ofrecido su testimonio por parte de la representación fiscal, así mismo se admiten en su totalidad las pruebas ofrecidas por la defensa en esta audiencia igualmente por considerar que las mismas son útiles necesarias y pertinentes al total esclarecimiento de los hechos, tal y como lo dispone el ordinal 9º del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declarando en consecuencia sin lugar el obstáculo procesal opuesto por la defensa en esta audiencia contenido en el articulo 28, numeral 4º literal e del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que de la revisión del escrito acusatorio se observa que el mismo cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos a que hace referencia el articulo 326 del texto Adjetivo Penal y se observa de igual manera que no existe violación alguna al debido proceso por cuanto de la lectura del mismo se desprende que existe una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles atribuidos, e igualmente se indica cual es la necesidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos para un eventual juicio oral y publico. Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte nuevamente e impone al acusado D.E.B.M., plenamente identificado de los preceptos Constitucionales establecidos en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esencialmente los referidos a la presunción de inocencia que acompaña a todo administrado durante el devenir del proceso, así como del derecho-facultad de declarar o no en esta oportunidad, en el entendido que su declaración es un medio de Defensa para él. Asimismo se procede a imponerle acerca de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, para la imposición de la pena, conforme al contenido del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al acusado, D.E.B.M., si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. CUARTO: De igual manera se mantiene la medida de privación de libertad que fuera decretada por este Tribunal en fecha 17 de Junio de 2010, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, ordinales 1º, 2º y 3 y 251 ordinales 2º y 3º y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que dieron origen a su nacimiento, siendo un delito que afecta no solo la integridad física de las personas que ven directamente agredidas con la acción desplegada por el sujeto, manteniendo en consecuencia el sitio de reclusión actual del acusado, Igualmente, se acuerda expedir copia simple de la presente acta ambas partes. QUINTO: SE ORDENA APERTURAR A JUICIO ORAL Y PUBLICO al acusado D.E.B.M. leyendo en este acto la totalidad del acta de aprehensión del imputado, estableciéndole como calificación el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Previsto Y Sancionado 458 y 277 del Código Penal cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, ello conforme a lo establecido en el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se ordena al Secretario remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Asimismo Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Se declara Terminada la presente Audiencia, a las 05:05 horas de la tarde. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase.”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

En fecha 14 de diciembre de 2010, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 16 de diciembre de 2010 se dictó auto mediante el cual se acordó solicitar el asunto principal Nº BP01-P-2010-003367, a los fines de resolver el presente recurso de apelación.

En fecha 23 de diciembre de 2010, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

El día 25 de enero de 2011, se libro oficio al Tribunal de Juicio Nº 2, a los fines de solicitar la causa principal Nº BP01-P-2010-003367, visto el oficio Nº 2248 de fecha 22 de diciembre de 2010, emanado del Tribunal de Control Nº 2, mediante la cual informó que la misma, se encontraba en ese despacho. Siendo recibida el día 10 de febrero de 2011.

LA DECISION DE LA CORTE DE APELACION

PUNTO PREVIO

En primer lugar, en relación a las pruebas ofertadas conjuntamente con el recurso, esta Alzada considera que con la solicitud de la causa principal es suficiente para fijar un criterio en cuanto al presente recurso, por ende, no se estimó necesaria y útil la fijación de una audiencia oral, en los términos previstos en el segundo aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, este Tribunal Colegiado estima necesario realizar la siguiente aclaratoria a fin de que la misma sea tomada en consideración por la defensa para recursos de apelaciones sucesivos.

Esta Superioridad deja constancia que algunos de los puntos recurridos por la defensa no eran impugnables vía recurso de apelación, no obstante se resalta el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Sentencia N° 187, de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., el cual expresamente indica que un recurso no puede ser declarado parcialmente admisible. Así pues, expresa la sentencia lo siguiente:

"…Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible…

El presente recurso de apelación fue admitido en razón que sólo algunos de los puntos invocados por la defensa son recurribles. Así pues, se tiene que el quejoso fundamentó su recurso en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que a juicio de las partes causen un gravamen irreparable.

En el caso que nos ocupa, se está apelando de la admisión de los medios probatorios ofertados por la vindicta pública, de la práctica de presunta prueba ilícita, así como también de la omisión del tribunal A quo de resolver el recurso de revocación interpuesto en fecha 01 de noviembre de 2010 donde se le solicito la realización de la audiencia preliminar y que se examinara y revisara la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre su defendido.

La jurisprudencia patria ha dejado asentado el hecho de que, la admisión de la acusación con las respectivas pruebas promovidas, en ella, así como el posterior auto de apertura a juicio son inapelables. De esta manera se observa, que el pronunciamiento relativo a la admisión de la acusación fiscal en el acto de la audiencia preliminar es irrecurrible por disposición expresa de la ley y así ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 20 de junio de 2005, modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar, alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció con carácter vinculante y con efectos ex nun, la imposibilidad de ejercer recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar, relativos a la admisión de la acusación fiscal y la admisión de los medios de prueba, estableciendo al respecto que: “…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Pena…”.

Puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio, además, la negativa de otorgar una medida cautelar sustitutiva, no puede ser impugnada por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

Esta Corte advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

En base al punto anterior, también se observa que la defensa impugna el hecho del mantenimiento de la medida privativa a su patrocinado.

El M.T. de la República, en Sala Constitucional expediente N° 04-2599, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, ha emitido el siguiente pronunciamiento:

…en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…

Por ende, no procede recurso de apelación en este caso, ya que se trata de una decisión que no les causa gravamen irreparable al acusado, y cuya impugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni el derecho a la defensa, por cuanto tal solicitud puede ser presentada las veces que la defensa lo considere conveniente.

En atención a esto, evidencia esta Superioridad que tales pedimentos traído por la Defensa como lo es la admisión de los medios probatorios traídos por el Fiscal del Ministerio Público, así como también la declaratoria del tribunal de primera instancia de mantener la medida privativa de libertad son inimpugnables por expresa disposición de la ley en concordancia con la jurisprudencia patria.

NULIDAD DE OFICIO

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa que antes de verificar el presunto gravamen irreparable alegado en el recurso, prelan las siguientes situaciones procesales:

Consta de las actuaciones habidas acta policial del 16 de junio de 2010, en donde se deja constancia de la perpetración de un hecho punible en contra de los ciudadanos: J.C.M. C.I 8.297.818; GILBERTO MARCANO, C.I 11.634.442; J.A.B. C.I 15.515.882 y G.A. TAYUPO C.I 18.567.871.

Escrito de acusación presentado por la Fiscal Tercera del Ministerio Público de fecha 17 de julio de 2010, observándose en el Petitorio del mismo la solicitud de la admisión total y el enjuiciamiento del acusado J.C. RAMÌREZ MENDEZ.

Con ocasión de realizarse la Audiencia Preliminar pautada para el 04 de agosto de 2010, solo constan boletas de notificaciones libradas a los ciudadanos: K.L., Fiscal del Ministerio Público; ARTURO GONZALEZ, Defensor de Confianza y J.C., todas estas sin las resultas correspondientes.

Acta de Diferimiento de Audiencia de fecha 04 de agosto de 2010, en donde la Fiscal del Ministerio Público solicita el diferimiento de la misma por no constar las actuaciones que acompañaban al escrito acusatorio, encontrándose presente solo una de las Victimas.

Acta de Diferimiento de fecha 30 de septiembre de 2010, toda vez que no se encontraban presente la Defensa de Confianza ni la victima J.M..

Con ocasión de realizarse la audiencia preliminar pautada para el 21 de octubre de 2010, solo consta boleta de notificaciones libradas a los ciudadanos: Dr. L.B., Defensor de Confianza y J.C.M., todas estas sin las resultas correspondientes.

Acta de Diferimiento de audiencia preliminar de fecha 21 de octubre de 2010, debido a la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público a que se le realizara la debida notificación a los ciudadanos: G.J. MARCANO Y J.A.B., por ser ellos también victimas en la presente causa.

Con ocasión de realizarse la audiencia preliminar pautada para el 01 de noviembre de 2010, solo consta boleta de notificaciones libradas a los ciudadanos: G.J.M. y J.A.B., ambas sin las resultas correspondientes.

Acta de Diferimiento de audiencia preliminar de fecha 01 de noviembre de 2010, por no encontrarse presente el ciudadano J.A.B., de quien señalan no consta resulta de boleta correspondiente. En este mismo Acto se le concedió el derecho de palabra al Defensor de Confianza Dr. J.L.B., quien interpuso recurso de revocación, contra dicha decisión fundamentando tal actuación en el hecho de que no se difiera la Audiencia Preliminar por la incomparecencia de la victima ciudadano JOSÈ A.B. y solicito la revisión de la Medida Privativa de Libertad de imputado, acordando en este mismo Acto el Juez de Control Nº 2 resolver el recurso de revocación mediante “cuaderno” separado.

Para el 10 de noviembre de 201, para la realización de la Audiencia Preliminar pautada solo constaba boleta de notificación librada al ciudadano J.A.B., sin la resulta correspondientes.

En fecha 11 de noviembre de 2010 durante la celebración de la audiencia preliminar, el a quo dejó constancia de que estaba presente la víctima J.C.M., y que el mismo manifestó no declarar; se evidenció del acta levantada a tal efecto, que no consta al final de la misma la firma respectiva de esta víctima. Resalta esta Alzada que del contenido de aquélla, tampoco comparecieron y por ende, no firmaron el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, el resto de las victimas.

En base a las anteriores observaciones, este Tribunal Colegiado observa que el tribunal cuyo fallo hoy se impugna nunca ofició a la Oficina del Alguacilazgo a fin de solicitar las resultas de las notificaciones referidas a las víctimas de autos, cuyo carácter estaba plenamente acreditado en autos, no solo porque así lo hubiere señalado la vindicta pública el 21 de octubre de 2010, sino porque conforme al artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, estaban legitimadas sus participaciones en el proceso penal.

Tampoco consta de actas que el Tribunal de Primera Instancia haya considerado si para el caso en estudio se estaba bajo los supuestos del el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:

A los efectos de la práctica de las notificaciones exigidas por la ley, los o las representantes de las partes indicarán en diligencia hecha al secretario o secretaria, o en cualquier escrito que presentaren al tribunal, el lugar donde puedan ser notificados.

A falta de indicación, se tendrá como dirección la sede del tribunal que esté conociendo del proceso. A este efecto, se fijará boleta de notificación a las puertas del tribunal y copia de ella se agregará al expediente respectivo.

Por otra parte se constató que el 1º de noviembre de 2010, durante un diferimiento de la audiencia preliminar la defensa interpuso recurso de revocación (folios 106 al 108 de la única pieza habida) y en esa oportunidad procesal ni en ninguna otra, el juez de primera instancia haya resuelto el mismo, pues si bien indicó que lo haría por “cuaderno” separado, lo que ha de entenderse por auto separado, nunca lo hizo conforme a las oportunidades señaladas en los artículos 445 y 446 de la ley penal adjetiva.

Así las cosas, este Tribunal de Alzada considera por una parte, que tales incumplimientos ejecutados por el Juez de Primera instancia Penal ocasiona indefectiblemente la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de noviembre de 2010, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el proceso instaurado en el presente caso, se violaron tanto derechos constitucionales como la tutela judicial efectiva (artículo 26 constitucional), el debido proceso (artículo 29 constitucional); y las disposiciones legales contenidas en los artículos 120, 179 y 185 del Código Orgánico Procesal Penal, que le asisten a la víctima, por cuanto en el Acta de Audiencia Preliminar celebrada se asevera la comparecencia de la victima ciudadano JOSÈ C.M. y se verificò que el acta levantada carece de su firma, por lo que se quebrantaron y omitieron formas sustanciales de los actos (artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal )causándole indefensión a la víctima en el proceso penal, estando en curso un proceso viciado no cònsono con el previsto tanto por vía constitucional como por el proceso penal.

Se afirma lo anterior, en razón de que este Tribunal Colegiado ha verificado que no constan las resultas de las respectivas notificaciones dirigidas a las victimas de marras a fin de garantizarle su asistencia al acto de la audiencia preliminar, lo cual es un derecho que le asiste a aquélla tal como lo prevé el articulo 120.7 del Código Orgánico Procesal Penal en debida correspondencia con los artículos 23 y 118 ejusdem, que entre otras cosas prevén que la protección y reparación del daño a la que tengan derecho la victima serán objeto del proceso penal, y que los jueces garantizaran la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.

Por otra parte, con la falta de pronunciamiento de recurso de revocación ejercido por la defensa el 1º de noviembre de 2010, incurre nuevamente el a quo en violaciones de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, destacándose específicamente los ordinales 1° y 3° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete

. (subrayado nuestro)

Así las cosas, esta Alzada concluye con que en el presente caso deberá decretarse la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en el presente caso el 10 de noviembre de 2010 por haber conculcado derechos y garantías tanto de las víctimas como del imputado de autos, conforme a los artículos 190, 191, las consecuencias del artículo 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal en justa correspondencia con los artículos 26 y 49 constitucionales; y artículos 23, 118, 120, 179 y 185 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena REPONER la causa al estado de que se celebre ante un juez distinto al aquél que suscribió el fallo impugnado y anulado, conforme al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que realice una nueva audiencia preliminar prescindiendo de los vicios que motivaron la presente nulidad; aunado a que, ese nuevo juez deberá verificar la procedencia o no del recurso de revocación invocado y no decidido en la oportunidad legal así como también de ser el caso, pronunciarse acerca del mismo, una vez que reciba las presente actuaciones y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las solicitudes de nulidades invocadas por la defensa en este estado del proceso conjuntamente con el recurso de apelación, donde solicita la nulidad de todas las actuaciones contenidas en el presente caso, incluyendo la nulidad de la acusación fiscal, observa esta Alzada que el recurrente no especifica claramente que representa en su criterio que se anulen todas las actuaciones contenidas en el presente caso, debió especificar a cuáles se refería y porqué estaban viciadas de nulidad; en consecuencia, tal petitorio está inmotivado y ASÍ SE DECLARA; en cuanto a la acusación específicamente, se considera que su admisión o no corresponde al juez de control, conforme a las facultades previstas en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y que hasta este momento procesal, una vez anulada la audiencia preliminar corresponderá al a quo hacer el respectivo control del escrito acusatorio, conforme a las fundamentaciones previstas en la ley en los artículos 330 del Código Orgánico Procesal Penal con apego a los artículos 7 y 334 constitucionales y ASÌ SE DECIDE.

Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este Tribunal de Alzada no se pronuncia con relación al recurso de apelación interpuesto por el Defensor de Confianza, al determinarse violaciones constitucionales y legales en el presente caso los cuales prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido, quedando el imputado en las mismas condiciones que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia Preliminar.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos, PRIMERO: DECRETA la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 11 de noviembre de 2010, por haber quebrantado los artículos 26 y 49 constitucionales; y artículos 23, 118, 120, 179 y 185 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena REPONER la causa al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar, conforme al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que realice una nueva audiencia preliminar prescindiendo de los vicios que motivaron la presente nulidad; correspondiendo a ese nuevo juez verificar la procedencia o no del recurso de revocación invocado y no decidido en la oportunidad legal así como también de ser el caso, pronunciarse acerca del mismo, una vez que reciba las presente actuaciones; TERCERO: Se mantiene la misma condición jurídica en la cual se encuentra el imputado al momento de proferir el fallo hoy anulado. CUARTO: Declara INMOTIVADA la solicitud de nulidad de todas las actuaciones contenidas en el presente caso, por las razones plasmadas en la parte motiva del presente fallo por los fundamentos plasmado en la parte motiva del presente fallo. QUINTO: Corresponderá al nuevo juez de control, conforme a los artículos 330 del Código Orgánico Procesal Penal con apego a los artículos 7 y 334 constitucionales, realizar el control respectivo del escrito acusatorio. SEXTO: Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este Tribunal de Alzada no se pronuncia con relación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado Defensor, al determinarse violaciones Constitucionales y legales en el presente procedimiento que prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. C.F.R. ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

Dra. C.B. GUARATA Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. AHIDE PADRINO.-