Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 16 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 16 de Agosto de 2010.

Años: 200º y 151º

ASUNTO: KJ01-X-2010-000023

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-003262

PONENTE: JOSE RAFAEL GUILLEN COLMENARES

MOTIVO: RECUSACIÓN contra la Abg. C.T.B., Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 9 de éste Circuito Judicial Penal.

PRELIMINAR

Se recibe en fecha 26-07-2010 la RECUSACIÓN presentada por el Abg. I.E.T. en su carácter de defensor privado del imputado E.T., contra la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 9 del Circuito Penal del Estado Lara, Abg. C.T.B., en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2010-003262, de conformidad con la causal prevista en el artículo 86 numerales 7º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 27-07-2010, se le dio entrada en esta Alzada, correspondiéndole al Juez Profesional (s), Dr. J.R.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión en los siguientes términos:

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Expresa el recusante en su escrito el siguiente planteamiento:

… (Omisis)

PRIMERO.- Como Juez usted emitió opinión sobre el fondo de la investigación que solicito iniciar por escrito el Fiscal del Ministerio Publico al momento de la presentación de los detenidos en flagrancia, el día 26 de Mayo del año 2010; pues al momento de efectuarse la audiencia de presentación del detenido, declaró procedente el cambio de calificación del delito a investigar presentado verbalmente por el Fiscal 5º del Ministerio Publico, cuando ya se había fijado con anterioridad la presentación de los detenidos por causas distintas a las expuestas a viva voz por la Fiscalía, y lo que es peor e incomprensible, como pudo usted como Juez encontrar ajustado a derecho el cambio de precalificación del delito que se debe investigar, a pesar de que el articulo 249 del COPP, establece y remite para los casos de flagrancia, aplicar el procedimiento especial previsto en el Titilo II del libreo Tercero del mismo Código, llenado los requisitos establecidos en el articulo 373 ejusdem, que no permite que se cambie la calificación jurídica, en los delitos de flagrancia, porque en el momento de la presentación deben presentarse conjuntamente con la imputación de los cargos, las pruebas en forma inmediata; lo que efectivamente no se hizo, a pesar de que la imputación del delito fue por hurto simple del arrebato de un teléfono celular usado, al cual no se le estableció un precio o valor inicial provisorio, que determina la cualidad de los juicios por menor cuantía e igualmente por haberse recuperado el objeto del delito, no habiendo daño patrimonial a la victima por cuantía alguna.

El cambio de calificación del delito lo puede efectuar legalmente, en el escrito acusatorio como acto conclusivo pero nunca en una audiencia convocada para conocer de los hechos tipificados en el artículo 455 del Código Penal y cambiar los hechos en el momento de la instalación de la audiencia por otros hechos y delitos distintos; y más aun cuando el investigado confesó haberle arrebatado a quien se presente como víctima, un teléfono celular de baja cuantía, que para el momento en que lo entrego según los dichos de la propia víctima, no genero escándalo público ni expectativa y menos conmoción pública como erróneamente lo especula la Juzgado para al establecer en el último párrafo del folio 239, que: “ …/… habida cuenta que este tipo de delitos son de alta incidencia y mantienen a la sociedad en estado de alerta, cuya naturaleza de tipo violenta pudiera generar la comisión de otro hecho delictivo que afecte vienes más trascendentales de los individuos que la propiedad…/ …” (Negrillas mías). Si no se hubiera violado con este error grotesco el procedimiento de calificación de flagrancia, E.T. no debería estar detenido o privado de su libertad, ya que gozaría del beneficio procesal de ser Juzgado en libertad y con una medida sustitutiva de libertad bajo presentación.

SEGUNDO.- Se viola el debido proceso cuando usted como Juez de Control, recibe la apelación interpuesta por la defensa de E.T., en fecha 03 de Junio del año 2010, y no cumple con los lapsos establecidos en el artículo 449 del COPP, y muy por el contrario una vez que supuestamente se emplazó a las partes para la contestación del recurso, cumplido el lapso de tres días posteriores a éste, no se envió diligentemente el expediente a la corte de apelaciones, pues el procedimiento de envió se efectuó posterior a la fecha 17/06/2010, que es la misma en la El Ministerio Publico presentó la Acusación, contra los detenidos, sin esperar el resultado de la apelación, para así de esta forma no permitir el derecho a la defensa y al debido proceso cuando usted como Juez de Control, no ordena de ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del COPP a suspender la ejecución de la decisión apelada e impugnada, argumentado verbalmente el día 20 de julio del año 2010, al momento de diferir la audiencia preliminar, por no comparecencia de los imputados, que la apelación se oyó en un solo efecto (?), en que parte de la Ley penal se encuentra esa graduación de oír las apelaciones; cuando muy por el contrario el artículo 442 del mismo COPP, establece en su parágrafo segundo lo siguiente

…/ Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión a favor del imputado o imputada”; lo que debe correctamente interpretarse y acatarse, es que si se puede modificar o revocar el auto apelado o la decisión apelada, debe suspenderse la ejecución del auto apelado, para no hacerse nula la decisión para el caso de que prospere la apelación por ser declarada con lugar, pues no puede entenderse como justicia expeditamente aplicada en el presente juicio, que se lleva a efecto una audiencia preliminar contra un detenido, el que debe ser Juzgado en libertad.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito a la ciudadana Juez de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se abstenga de seguir conociendo el presente asunto y ordene la prosecución del procedimiento de recusación aquí interpuesto

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DEL INFORME DE LA RECUSADA

Tal como lo establece el artículo 93 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, la Juez recusada Abg. C.T.B., procedió a rendir el informe respectivo, pudiendo esta Alzada, resumir sus alegaciones, de la forma y manera siguiente:

…Por recibido el día de hoy a las 10:40 a.m., escrito contentivo de formal Recusación interpuesta por el Abogado I.V.G., actuando como defensor privado del ciudadano E.T., en contra de quien suscribe Abogada C.T.B.P. en su carácter de Juez de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, ésta Juzgadora procede a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal a extender el correspondiente informe en los siguientes términos:

En fecha 26-05-2010 se celebró audiencia oral de calificación de flagrancia, en la cual este despacho judicial dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano E.T., por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, tal como fue imputado por el Ministerio Público al momento de la audiencia oral de calificación de flagrancia.

Destaca el Recusante que emití opinión sobre el fondo de la investigación que solicitó iniciar por escrito el Ministerio Público, al momento de que según sus dichos declaré procedente el cambio de calificación jurídica del delito a investigar presentado verbalmente por la Fiscalía, cuando se había fijado con anterioridad a la presentación de detenidos por causas distintas a las expuestas a viva voz por la Fiscalía.

Al respecto es de hacer notar que desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, hecho éste ocurrido el 01-07-1999 es decir, hace once (11) años y veinticinco (25) días, se suprimió el vetusto procedimiento escrito contenido en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, constituyendo la oralidad contenida en el artículo 14 del texto adjetivo penal vigente una de las normas rectoras del proceso penal; aunado a ello es de hacer notar que al momento de celebrarse audiencia oral de calificación de flagrancia, se realiza el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público en el cual se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley, circunstancia ésta que se realiza de manera oral y cuyo contenido consta en cuanto a cumplimiento de formalidades en el acta de audiencias firmada por el Juez y refrendada por el Secretario del Tribunal.

En atención a ello, sorprende a esta Juzgadora el desconocimiento de normas elementales del proceso penal con más de una década de vigencia, en el que se pretende supeditar las actuaciones correspondientes al acto de presentación y formal imputación de procesados, a los escritos presentados por el Ministerio Público como cumplimiento de la formalidad para la asignación del numero de asunto por ante los Juzgados Penales, principalmente cuando estamos en la fase de investigación de la cual y posterior al acto formal de imputación, pudiera determinarse la configuración de un nuevo hecho punible y una calificación jurídica distinta a las ya imputadas, correspondiendo al Ministerio Público el deber insoslayable de citar nuevamente al procesado, imponerlo de estos nuevos hechos, en su condición de imputado, para que rindiera su declaración, debidamente asistido de sus abogados de confianza, tal como lo señala Sentencia Nº 242 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-352 de fecha 26/05/2009, en la que se plantea que cuando los hechos, la participación de los presuntos responsables de un hecho delictivo, la calificación jurídica presentados en la audiencia de presentación, realizada de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, en la cual se acordó el procedimiento ordinario como ocurrió en el caso sub examine, sean susceptibles de algún cambio o modificación, tal situación obliga al representante fiscal a la realización de una nueva imputación formal.

Es evidente la confusión procesal que entre el Código de Enjuiciamiento Criminal y el Código Orgánico Procesal Penal tiene el recusante, cuando destaca en su escrito que nuestra norma adjetiva penal vigente prevé en los procedimientos de flagrancia, no se permite el cambio de calificación jurídica, por cuanto en el momento de la presentación de la presentación deben presentarse conjuntamente con la imputación de los cargos, las pruebas de forma inmediata, lo que efectivamente no se hizo (sic). De la lectura efectuada al texto adjetivo penal vigente, no se denota que en el procedimiento de aprehensión en flagrancia se paute la celebración de audiencia de imposición de cargos sino de la audiencia de calificación de flagrancia, en la cual el Juez en caso de estimar la procedencia de una medida de coerción personal la impondrá, pronunciándose en cuanto al hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está prescrita actuando como ente regulador del ejercicio de la acción penal, así como a la existencia de elementos de convicción y no medios de prueba que estimen su participación en los hechos, ya que lógicamente no podemos hablar de medios de prueba debido a que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal.

Continúa el recusante señalando que ésta Juzgadora lesionó derechos inespecíficos de su patrocinado, al indicar que la imputación Fiscal fue por el delito de hurto simple del arrebato de un teléfono celular usado, al cual no se le estableció precio o valor inicial provisorio, que determina la cualidad de los juicios por menor cuantía e igualmente por haberse recuperado el objeto del delito, no habiendo daño patrimonial a la víctima por cuantía alguna (sic). Con relación a este punto, nuevamente observa ésta Juzgadora la citada confusión del recusante, ya que la presentación del escrito por parte del Ministerio Público se refería al delito de Robo Propio y no de hurto ni de robo en la modalidad de arrebatón, figuras sustantivas penales divergentes entre sí pero que el recusante estima como una sola calificación; asimismo es de hacer notar que no puede existir lesión por parte de esta instancia judicial, debido a la ausencia de precio o valor provisional que determina la cualidad de juicios de menor cuantía, ya que como debe saber el defensor privado, la cuantía de los juicios y consecuente determinación de las competencias judiciales, es materia propia del juicio civil y no del penal, además vale recordarle que en este tipo de delitos no se sanciona el mayor o menor valor del objeto apoderado, así como su condición de objeto nuevo o usado, sino la acción desplegada por el sujeto activo para el apoderamiento del bien propiedad de la víctima.

Destaca el recusante que no se podía efectuar el cambio de calificación jurídica en la audiencia de calificación de flagrancia (sic), y a tales efectos reproduzco el contenido del párrafo cuatro del presente informe a fin de evitar repeticiones, haciendo la observación a la Corte de Apelaciones que al momento en que el recusante parafrasea parte de la decisión mediante la cual dicté Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo hace con errores ortográficos en los que ésta Juzgadora no incurrió. Es importante destacar que quien suscribe jamás realizó un cambio de calificación jurídica a los hechos imputados por el Ministerio Público, ni aceptó la pretendida modificación de la misma que quiere hacer valer el recusante a través de fundamentos vagos, repetitivos y en dicotomía con la posición de nuestro M.T., tal como se puede evidencia de la lectura efectuada al acta de audiencia oral ya que de la lectura efectuada a la norma contenida en numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal al momento de pronunciarse en cuanto a un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está prescrita, puede cambiar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en el acto de imputación celebrado durante la audiencia oral, ya que dicho acto se produce en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que ésta no ha finalizado, por lo tanto la citada modificación de la calificación jurídica debe obedecer al estudio de los hechos y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada, lo que no implica emitir opinión al fondo del asunto.

El recusante señala como violación del debido proceso sin indicar de qué modo incide en el planteamiento de recusación esgrimido, que el recurso de apelación que interpone contra la decisión dictada por este Tribunal que en fecha 26-05-2010 decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, fue remitido fuera del lapso de tres días establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), sin embargo es notorio que el mismo no hizo lectura del cómputo efectuado por la Secretaria del Tribunal con ocasión a la tramitación administrativa del mismo, en el cual se remite el recurso luego de haberse consignado la boleta de emplazamiento ya que mal podría negarse al Ministerio Público el derecho a contestar el recurso interpuesto y promover pruebas, así como ocultar a la Corte de Apelaciones la información necesaria para evaluar el ejercicio oportuno de este derecho al momento de dictar la decisión respectiva.

Finalmente indica que la conducta asumida por esta Juzgadora es violatoria del debido proceso, al remitir las actuaciones del recurso de apelación al Superior inmediato y fijar de forma coetánea la audiencia preliminar, sin haber ordenado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, la suspensión de la decisión apelada o impugnada, argumentando verbalmente que la apelación se oye a un solo efecto, lo cual no está establecido en la ley penal y es violatorio de la disposición contenida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo esto lesionar los derechos de su defendido, ya que la Corte de Apelaciones podría dictar una decisión a favor de su defendido quien debería ser juzgado en libertad (sic).

Con relación a este punto, nuevamente esta instancia judicial denota la a.d.c.d. recusante en cuanto a instituciones básicas del proceso penal venezolano, al punto que alega la necesidad de suspensión de audiencia preliminar como causal para plantear esta incidencia, sin tener clara la naturaleza jurídica del recurso de apelación que contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se interpuso, circunstancia ésta que corresponde analizar a la Honorable Corte de Apelaciones y de la cual esta Juzgadora está segura que tiene los conceptos muy claros.

Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, considera esta instancia judicial que los motivos expuestos por el Abogado I.V.G. en el escrito de Recusación plagado de desaciertos fácticos, jurídicos, ortográficos y de gramática, están divorciados de la realidad ya que no hubo emisión de opinión al fondo del asunto al momento de dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente cuestiona mediante el recurso de apelación de autos, aunado a ello no tengo interés alguno en las resultas del proceso ya que no me une con ninguna de las partes amistad, enemistad o cualquier otro tipo de lazo que pueda afectar mi imparcialidad en la decisión del caso, todo lo contrario he sido muy cuidadosa en llevar el mismo en cumplimiento de todas las garantías procesales que aseguren la eficacia del proceso penal que se ha instaurado, en atención a lo cual no se me puede censurar por el respeto de la Constitución Nacional y Leyes de la República a conveniencia de cualquiera de las partes ni colocar mi actuación en tela de juicio, ideando la concurrencia de las causales establecidas en el artículo 86 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, con el propósito de obtener mi separación del conocimiento de la presente causa.

Con fundamento en lo antes expuesto, solicito a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal declare sin lugar la Recusación que en mi contra intenta el Abogado I.V.G., por cuanto mi actuación no se encuentra comprendida dentro de las causales del artículo 86 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo solicito a la Corte de Apelaciones declare la temeridad de la recusación interpuesta y se impongan las sanciones establecidas en el artículo 103 del citado texto adjetivo penal vigente, que estime procedente este honorable Tribunal Superior Colegiado.

Por otra parte y a los fines de garantizar la vigencia de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena conforme a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal la remisión inmediata del presente asunto a otro Juez de Juicio que por distribución corresponda, debiendo formarse el respectivo cuaderno separado y remisión inmediata a la Corte de Apelaciones del estado Lara del mismo junto con las pruebas documentales ofrecidas, a los fines legales consiguientes…

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En fecha 26 de Julio del año 2010, el Abogado I.V.G. en su carácter de Defensor Privado del imputado E.T., contra la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 9 del Circuito Penal del Estado Lara, Abg. C.T.B., en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2010-003262, de conformidad con la causal prevista en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

El impedimento y la recusación constituyen mecanismos que permiten que el Juez cumpla con los requisitos de aptitud subjetiva que garanticen su imparcialidad y, en consecuencia, una decisión objetiva que ponga fin al proceso respectivo. El impedimento es un acto voluntario del juez, a través del cual manifiesta la necesidad de separarse del conocimiento de la causa por estar incurso en alguna de las causales señaladas por la ley para ello; la recusación, por su parte, tiene lugar cuando el juzgador no cumple con el deber de declararse impedido, caso en el cual quien se considere afectado con tal incumplimiento tiene el derecho a solicitar que se le retire del proceso de que se trate. Las causales de impedimento (inhibición) y recusación son las mismas y en materia penal se encuentran previstas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, establece el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, las causales por medio de las cuales procede una inhibición o recusación, a saber:

Artículo 86. Causales de inhibición y recusación. Los jueces profesionales, Escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:

1. Por el parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto y segundo grado respectivamente, con cualquiera de las partes o con el representante de alguna de ellas

2. Por el parentesco de afinidad del recusado con el cónyuge de cualquiera de las partes, hasta el segundo grado inclusive, caso de vivir el cónyuge que lo cause, si no está divorciado, o caso de haber hijos de él con la parte aunque se encuentre divorciado o se haya muerto;

3. Por ser o haber sido el recusado padre adoptante o hijo adoptivo de alguna de las partes;

4. Por tener con cualquiera de las partes amistad o enemistad manifiesta;

5. Por tener el recusado, su cónyuge o alguno de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, interés directo en los resultados del proceso;

6. Por haber mantenido directa o indirectamente, sin la presencia de todas las partes, alguna clase de comunicación con cualquiera de ellas o de sus abogados, sobre el asunto sometido a su conocimiento;

7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de juez;

8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad. (Resaltado de esta Corte de Apelaciones).

El propósito de las instituciones procesales de inhibiciones y recusaciones consiste en asegurar la imparcialidad del juez, quien debe marginarse del proceso del cual viene conociendo cuando se configura, en su caso específico, alguna de las causas taxativamente señaladas en la ley. Esa imparcialidad se asegura cuando se deja en cabeza de funcionarios distintos -el que deba sustituir conforme a la ley (Art. 94 del Código Orgánico Procesal Penal), la definición acerca de si debe prosperar el impedimento invocado por el juez o la recusación presentada contra él.

El objeto de tal decisión, para cuya adopción se abre un incidente dentro del proceso penal, radica única y exclusivamente en la verificación acerca de si la circunstancia alegada por el recusante encaja o no en una de las hipótesis de impedimento contempladas por la norma legal respectiva (Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal).

Como es sabido, la actividad jurisdiccional constituye pilar fundamental en la organización y funcionamiento de los Estados, en particular, de aquellos que asumen la condición de “Estado social de derecho y de justicia”. En efecto, entendida como institución jurídica alrededor de la cual transita el concepto de justicia, la función judicial encuentra su norte en el propósito esencial de consolidar la efectividad de los derechos, obligaciones, garantías y libertades públicas, para de esta manera asegurar la convivencia pacífica entre los hombres que viven en comunidad, e igualmente, lograr la estabilidad institucional y la vigencia de un orden justo.

En su labor de decir el derecho, a la función judicial le corresponde, a través de sus ejecutores –jueces y magistrados-, resolver los conflictos jurídicos que se presenten entre particulares sin importar su naturaleza; finiquitar las diferencias que puedan suscitarse entre los particulares y el Estado; sancionar y castigar las transgresiones a la ley penal y, en fin, defender el principio de legalidad mediante el cual se controla y delimita la actuación del poder constituido. Para efectos de atender en debida forma tales compromisos y así lograr el valor superior de una recta administración de justicia, esta última "debe descansar siempre sobre dos principios básicos que, a su vez, se tornan esenciales: la independencia y la imparcialidad de los jueces quienes, por expreso mandato constitucional y legal, son autónomos en sus decisiones y solamente se encuentran sometidos al imperio de la ley.

Según C.L.A. “el derecho al juez natural constituye una garantía de independencia e imparcialidad del juez frente a los demás poderes públicos e implica: a) la unidad judicial que supone la incorporación del juez al sistema de justicia, b) el carácter judicial ordinario que significa la prohibición de crear tribunales y juzgados de excepción ni parajudiciales y; c) la predeterminación legal del órgano judicial, por la cual solamente mediante ley de la Asamblea Nacional se puede crear cualquier órgano jurisdiccional; para concluir señalando que en última instancia del derecho al juez natural se infiere el derecho al juez imparcial”. (Landa Arroyo, César. “Teoría del Derecho Procesal Constitucional”, Lima, Palestra Editores, 2003, p. 202-203).

Por otro lado, el autor J.O.F. en su obra “Teoría General del Proceso”, México, Oxford University Press, Tercera Edición, 1991, p. 145, “la imparcialidad del juez tiene su contraparte en el interés directo de los sujetos en el proceso, en tanto que resulta garantía del debido proceso que un juez desinteresado resuelva el conflicto de las partes interesadas con un criterio objetivo e imparcial”.

Este criterio de objetividad implica además que el juez debe estar comprometido con el cumplimiento correcto de sus funciones y con la aplicación el derecho objetivo al caso concreto, sin que ninguna circunstancia extraña influya en sus decisiones.

En el ordenamiento jurídico venezolano el derecho a un Juez Imparcial ha sido consagrado en los artículos 49.3 y 49.4 constitucionales cuando se contempla a la independencia, imparcialidad y tutela jurisdiccional como principios y derechos de la función jurisdiccional: La ‘imparcialidad subjetiva’ es aquella que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y una ‘imparcialidad objetiva’, es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o el Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto mismo sin prevenciones en su ánimo. Así pues, la garantía de imparcialidad que protege a toda persona en un proceso constituye actualmente derecho constitucional vigente en nuestro sistema jurídico. Esta disquisición tiene como finalidad que el juez no tenga impedimento con respecto a las partes en razón a sus relaciones con los sujetos procesales (imparcialidad subjetiva) y tampoco tenga impedimento con respecto a la pretensión demandada al haber intervenido de alguna forma en la litis anteriormente (imparcialidad objetiva).

Estima esta Corte de Apelaciones que la apreciación de las causales de impedimento deben ser interpretadas bajo la luz del principio de razonabilidad, con lo que asumirían que el derecho al Juez Imparcial tiene una naturaleza esencial relativa: la distinción entre imparcialidad objetiva y subjetiva tiene como trasfondo la concepción absoluta de los derechos humanos, en tanto que la asunción de criterios de razonabilidad obedece a la concepción relativa de los derechos humanos.

Una clara demostración de esta tendencia está patente en la afirmación sobre que “la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción de funciones por un mismo magistrado, en determinados momentos del proceso penal, puede llegar a comprometerse la imparcialidad objetiva del juzgador y erigirse en menoscabo y obstáculo en la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables”.

Estas instituciones, de naturaleza eminentemente procedimental, encuentran también fundamento constitucional en el derecho al debido proceso, ya que aquel trámite judicial, adelantado por un juez subjetivamente incompetente, no puede entenderse desarrollado bajo el amparo de la presunción de imparcialidad a la cual se llega, sólo en cuanto sea posible garantizar que el funcionario judicial procede y juzga con absoluta rectitud; esto es, apartado de designios anticipados o prevenciones que, al margen del análisis estrictamente probatorio y legal, puedan favorecer o perjudicar a una de las partes.

La imparcialidad judicial, considerada "principio de principios" identificable con "la esencia del concepto de Juez en un Estado de Derecho" (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, 1996, 2» ed., t. 1, p. 742), refiere a la necesidad de que el caso sea decidido por quien no es parte en el asunto que debe decidir, es decir, por quien es completamente ajeno al caso. "Por otra parte, el concepto refiere, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir." (Maier, Derecho Procesal Penal, cit., t. 1, p. 739).

En ello, existen mecanismos para efectivizar la imparcialidad, y uno de ellos es el que consagra dentro del procedimiento penal, los artículos 85 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose en el artículo 86 ejusdem las causales de recusación en las cuales pudieran estar incursos determinados funcionarios del sistema de justicia penal.

El Código Orgánico Procesal Penal define en forma taxativa las situaciones que suponen la parcialidad del juez y que dan lugar al incidente de recusación, estructuradas a partir de sentimientos de afecto, conflictos de interés, animadversión o amor propio. Así, el artículo 86 ejusdem, establece las causales de recusación que son aplicables a los juicios penales, y los siguientes del mismo ordenamiento consagran lo referente a la manera como debe surtirse el trámite de la recusación, su oportunidad, procedencia, formulación y, en general, todo lo relacionado con su reconocimiento judicial.

Así las cosas, en cuanto a la recusación planteada por el imputado, debidamente asistido por el Abogado I.V.G., esta alzada observa, que la recusante, fundamentan el incidente en las causales contenidas en el ordinales 7º y 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, luego de analizado el punto señalado por el recusante y la respuesta dada por la Juez recusada en su Informe, se evidencia, en cuanto a las causales de recusación invocadas, que la misma se fundamentada: Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como Fiscal, defensor o defensora, experto o experta, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de Juez o Jueza y por cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad, en el cual indica que al momento de efectuarse la Audiencia de Presentación del detenido la Juez declaro procedente el cambio de calificación del delito a investigar cuando ya se había fijado con anterioridad la presentación de los detenidos por causas distintas a las expuestas a viva voz por la Fiscalia y por la violación del Debido Proceso en virtud de que cuando la juez de control recibe el recurso de apelación interpuesto por el imputado no cumple con los lapsos establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta alzada pasa a analizar y resolver los dos motivos, y lo hace en los siguientes términos:

En primer lugar en cuanto al cambio de calificación del delito en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, considera esta Alzada que el Juez A Quo en su decisión actuó ajustado a Derecho, sin ningún tipo de dilaciones en la normativa legal, estableciendo el A Quo en su fundamentación lo siguiente:

…Al respecto es de hacer notar que desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, hecho éste ocurrido el 01-07-1999 es decir, hace once (11) años y veinticinco (25) días, se suprimió el vetusto procedimiento escrito contenido en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, constituyendo la oralidad contenida en el artículo 14 del texto adjetivo penal vigente una de las normas rectoras del proceso penal; aunado a ello es de hacer notar que al momento de celebrarse audiencia oral de calificación de flagrancia, se realiza el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público en el cual se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley, circunstancia ésta que se realiza de manera oral y cuyo contenido consta en cuanto a cumplimiento de formalidades en el acta de audiencias firmada por el Juez y refrendada por el Secretario del Tribunal.

En atención a ello, sorprende a esta Juzgadora el desconocimiento de normas elementales del proceso penal con más de una década de vigencia, en el que se pretende supeditar las actuaciones correspondientes al acto de presentación y formal imputación de procesados, a los escritos presentados por el Ministerio Público como cumplimiento de la formalidad para la asignación del numero de asunto por ante los Juzgados Penales, principalmente cuando estamos en la fase de investigación de la cual y posterior al acto formal de imputación, pudiera determinarse la configuración de un nuevo hecho punible y una calificación jurídica distinta a las ya imputadas, correspondiendo al Ministerio Público el deber insoslayable de citar nuevamente al procesado, imponerlo de estos nuevos hechos, en su condición de imputado, para que rindiera su declaración, debidamente asistido de sus abogados de confianza, tal como lo señala Sentencia Nº 242 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-352 de fecha 26/05/2009, en la que se plantea que cuando los hechos, la participación de los presuntos responsables de un hecho delictivo, la calificación jurídica presentados en la audiencia de presentación, realizada de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, en la cual se acordó el procedimiento ordinario como ocurrió en el caso sub examine, sean susceptibles de algún cambio o modificación, tal situación obliga al representante fiscal a la realización de una nueva imputación formal.

Es evidente la confusión procesal que entre el Código de Enjuiciamiento Criminal y el Código Orgánico Procesal Penal tiene el recusante, cuando destaca en su escrito que nuestra norma adjetiva penal vigente prevé en los procedimientos de flagrancia, no se permite el cambio de calificación jurídica, por cuanto en el momento de la presentación de la presentación deben presentarse conjuntamente con la imputación de los cargos, las pruebas de forma inmediata, lo que efectivamente no se hizo (sic). De la lectura efectuada al texto adjetivo penal vigente, no se denota que en el procedimiento de aprehensión en flagrancia se paute la celebración de audiencia de imposición de cargos sino de la audiencia de calificación de flagrancia, en la cual el Juez en caso de estimar la procedencia de una medida de coerción personal la impondrá, pronunciándose en cuanto al hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está prescrita actuando como ente regulador del ejercicio de la acción penal, así como a la existencia de elementos de convicción y no medios de prueba que estimen su participación en los hechos, ya que lógicamente no podemos hablar de medios de prueba debido a que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal…

Lo anterior demuestra que la actuación del Juez estuvo enmarcada dentro de los parámetros legales, garantizando los derechos de las partes, cuya protección demanda la ley adjetiva penal, lo que sin duda comporta para quienes acá deciden a estimar que la actuación del Juzgador de Instancia estuvo enmarcada dentro de las exigencias de la norma penal.

Ahora bien en cuanto a la Violación del Debido Proceso alegada por el recusante en su escrito, en razón de que cuando la Juez de control recibe el recurso de apelación interpuesto por el imputado no cumple con los lapsos establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a este punto señala la Juzgadora del A Quo que se denota la a.d.c.d. recusante en cuanto a instituciones básicas del proceso penal venezolano, al punto que alega la necesidad de suspensión de la Audiencia Preliminar como causal para plantear la incidencia, sin tener clara la naturaleza jurídica del recurso de apelación que contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se interpuso. Con respecto a este punto planteado por la defensa, no le asiste la razón pues cierto es, como dice el A Quo, no se observa en cuanto al Recurso de Apelación, sustentación alguna, que m.a.a. su denuncia, además de ello haciendo uso de la notoriedad judicial y de la revisión efectuada al presunto asunto a través del Sistema Juris 2000 se evidencia que el recurrente desistió de dicho Recurso de Apelación. Ahora bien por existir una relación de causalidad entre la decisión recurrida y la recusación en cuestión, se infiere de manera lógica y categórica que el recurrente al desistir del recurso de apelación le esta dando la razón a la decisión que impugnó.

En consecuencia de lo expuesto esta Corte de Apelaciones DECLARA SIN LUGAR la Recusación presentada por el Abogado I.V.G., en su condición de Defensor Privado del ciudadano E.T., contra la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 9 del Circuito Penal del Estado Lara, Abg. C.B., en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2010-003262, de conformidad con la causal prevista en el artículo 86 numerales 7º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por no emerger de los autos ninguna supuesto legal contenido en los numerales 7º y 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, como causa de Inhibición y Recusación. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: DECLARAR SIN LUGAR la RECUSACIÓN, interpuesta por el Abogado I.V.G., en su condición de Defensor Privado del ciudadano E.T., contra la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 9 del Circuito Penal del Estado Lara, Abg. C.B., en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2010-003262, de conformidad con la causal prevista en el artículo 86 numerales 7º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por no emerger de los autos ninguna supuesto legal contenido en los numerales 7º y 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, como causa de Inhibición y Recusación.

Publíquese. Líbrese Boleta de Notificación al abogado recusante y oficio a la Juez Recusada, a los fines de remitirle copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Barquisimeto, a los 16 días del mes de Agosto de año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M..

El Juez Profesional, La Jueza Temporal,

J.R.G.C.G.S.T.

(Ponente)

LA SECRETARIA,

Abg. M.P.

ASUNTO: KJ01-X2010-000023-

JRGC/angie