Decisión nº S2-168-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 21 de Junio de 2012

CON LUGAR la confesión ficta de la demandada de autos.

CON LUGAR la demanda por RETRACTO LEGAL, incoada por el ciudadano A.G.G., (…), en contra de las ciudadanas GIULIA DEL MASTRO GUTIERREZ, F.D.M.G. y S.G.M., (…). En consecuencia, el ciudadano A.G.G., ut supra identificado, tiene el derecho de subrogarse en las mismas condiciones pactadas para la adjudicación de las cincuenta mil quinientas (50.500) acciones cedidas a cada una de las ciudadanas GIULIA DEL MASTRO GUTIERREZ, F.D.M.G., en la empresa SUPLI MOTORS C.A., para un total de ciento un mil acciones (101.000) por un valor de (1,00 Bs. f) bolívar fuerte cada una, es decir, por la cantidad de CIENTO UN MIL BOLÍVARES (Bs. f. 101.000,00) valor este asignado a la adjudicación en cuestión.

Se condena a la parte demandada en este proceso al pago de las costas y costos procesales, por haber sido vencida totalmente, en anuencia a lo preceptuado en el artículo 274 ejusdem.”

(...Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que en fecha 13 de octubre de 2009 el Juzgado de primera instancia admitió la demanda por Retracto Legal incoada por el ciudadano A.G.G., asistido en dicho acto por el abogado D.C.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 57.660, en contra de las ciudadanas GIULIA DEL MASTRO GUTIERREZ, F.D.M.G. y S.G.M., previamente identificadas.

Posteriormente, en fecha 19 de octubre de 2009, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de reforma de demanda, en el cual expuso que es propietario de trescientos treinta y tres mil trescientas treinta y tres (333.333) acciones nominativas que conforman el treinta y tres coma treinta y tres por ciento (33,33%) del capital social de la sociedad mercantil SUPLI MOTORS, C.A. Indicó que la comisario de la empresa convocó a una asamblea extraordinaria para ser celebrada el día 21 de agosto de 2009, para tratar lo relativo a una supuesta denuncia por irregularidades administrativas; debido a ello, su representado se apersonó a la sede social de la sociedad mercantil y le requirió a la comisario los balances de los ejercicios, libros de accionistas, de asambleas, lista de accionistas y otros recaudos necesarios para su previa revisión, negándose esta a la entrega de dichos recaudos, en virtud de no existir libro de accionistas.

Manifestó que en virtud de dicha negativa, en su condición de socio accionista, se retiró de dicha sede social, con la convicción de que no se iba a llevar a cabo tal asamblea en atención a la inexistencia de los recaudos pertinentes, sin ser informado tampoco en esa fecha, sobre la supuesta adjudicación de acciones a las ciudadanas GIULIA del MASTRO GUTIÉRREZ y F.d.M.G..

Señaló que ante discrepancias fuertes con los otros propietarios de la compañía ciudadanos F.G.M. y S.G.M., de una revisión efectuada al expediente mercantil de SUPLI MOTORS, C.A., llevado por el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, constató en fecha 10 de septiembre de 2009 la existencia de un acta de asamblea celebrada el día 21 de agosto de 2009, registrada bajo el N°. 12, tomo 67A, que adicionalmente haberlo removido de su cargo como administrador, se encontraban supuestamente como socias las ciudadanas GIULIA del MASTRO GUTIERREZ Y F.d.M.G., representando presuntamente cada una de ellas la cantidad de cincuenta y cinco mil quinientas cincuenta y seis (55.556) acciones, en ocasión de la disolución y distribución de la comunidad conyugal de la accionista S.G.M..

En ese sentido, adujo que el referido traspaso-cesión de acciones no le fue notificado, a los fines del ejercicio de su derecho preferencial como accionista para adquirirlas, constatando de igual forma, que había sido registrada un acta previa de esa partición de comunidad, en fecha 6 de agosto de 2009, en la cual se adjudicaban acciones de SUPLI MOTORS, C.A. a las ciudadanas antes mencionadas, traspaso este, que según lo manifestado, no consta en el libro de accionistas para ser oponible erga omnes, y darle publicidad a la misma. Arguyó que dado que su mandante no fue notificado de la enajenación de acciones tampoco fue informado por la comisario sobre la lista de accionistas y ante la inexistencia de libro de accionistas, su representado desconocía esa adjudicación de acciones efectuada por S.G.M., por lo tanto aduce que se enteró de ese traspaso el día 10 de septiembre de 2009, al momento en que revisó el expediente mercantil de la mencionada empresa.

De esta manera, fundamentó su demanda en lo contemplado en la cláusula cuarta de los estatutos reformados de la referida sociedad mercantil, en virtud de que le violaron su derecho preferencial para adquirir las cincuenta mil quinientas (50.500) acciones adjudicadas a cada una de las ciudadanas GIULIA del MASTRO GUTIÉRREZ y F.d.M.G., en la empresa SUPLI MOTORS, C.A, para un total de ciento un mil (101.000) acciones. Motivo por el cual, demanda a las mencionadas ciudadanas y a S.G.M., para que convengan o a ello las obligue el Tribunal, sirviendo la sentencia como título definitivo, que de acuerdo a la cláusula antes indicada, tiene derecho a subrogarse en las mismas condiciones pactadas para la adjudicación de las cincuenta mil quinientas (50.500) acciones, y en todo caso, por el valor nominal de esas acciones, tal y como a dichas ciudadanas se las adjudicaron, cantidad esta que se encuentra dispuesto a consignar ante la autoridad judicial. Estimó su demanda en la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.500.000,oo), equivalentes a 9.090,90 U.T.

Siendo admitida por el tribunal de la causa en fecha 28 de octubre de 2009, la reforma presentada por la parte actora, se procedió a llevar a cabo los trámites correspondientes a la citación de la parte demandada, y en ese sentido luego de haberse agotado las mismas, se procedió a designar defensor ad litem, siendo nombrado el abogado EUDO J.T., quien una vez presentada su aceptación, se procedió a efectuar en su persona, la correspondiente citación.

Posteriormente, en fecha 4 de octubre de 2010, la abogada N.B.G.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 121.866, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito de cuestiones previas, alegando la caducidad legal de la acción. Por su parte, la representación judicial del accionante contradijo dicha cuestión previa, aduciendo que el lapso para intentar la acción es de cuarenta (40) días a partir de la fecha en la cual haya tenido conocimiento del registro de la escritura. Sobre dicha incidencia el juzgado a-quo profirió resolución declarando sin lugar la cuestión previa opuesta.

Subsiguientemente, en fecha 16 de febrero de 2011, el apoderado judicial de la parte actora se dio por notificado mediante diligencia, impulsando la notificación personal de la parte demandada, y en ese sentido, agotada la misma, el accionante solicitó a través de diligencia presentada en fecha 3 de junio de 2011, que dado que la parte demandada no señaló ni constituyó domicilio procesal, se proceda a su notificación mediante boleta fijada en la cartelera del tribunal, pedimento que fue provisto por el juzgado de la causa en fecha 8 de junio de 2011.

En fecha 15 de junio de 2011, la abogada N.G., en su carácter de apoderada judicial de las accionadas, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión relativa a la cuestión previa opuesta. Dicha apelación fue oída en un solo efecto por el tribunal de primera instancia.

En fecha 6 de julio de 2011, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito en el que expuso que en la presente causa había operado la citación presunta y que por tanto, tomando en cuenta que la misma se había efectuado en fecha 7 de mayo de 2010, a la fecha ya se encontraban vencidos los lapsos para contestar y promover pruebas, sin que la parte demandada lo hiciese, por lo cual, según su criterio, se había configurado en su contra la confesión ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Sobre este particular, el tribunal se pronunció declarando que la actuación efectuada por la abogada de la parte demandada no constituía citación presunta por lo que no se encontraba configurada la confesión ficta de dicha parte.

En fecha 14 de julio de 2011, la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda. Seguidamente la parte actora solicitó en repetidas ocasiones la declaratoria de confesión ficta de las accionadas.

En derivación de lo anterior, en fecha 1° de noviembre de 2011 el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, profirió decisión declarando la confesión ficta de la parte demandada y con lugar la demanda, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fecha 16 de diciembre de 2011 por la representación judicial de la parte demandada, ordenándose oír en ambos efectos el recurso interpuesto, y en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a esta Superioridad, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES por ante ésta Superioridad, ambas partes presentaron los suyos en los siguientes términos:

El abogado J.G.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 5.987, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, expone que ante la presunta confesión ficta en la que incurrió la parte recurrente, el tribunal de la causa declaró con lugar la demanda, por lo que era necesario analizar si efectivamente se encontraban cumplidos los presupuestos procesales y materiales para que operara la confesión ficta.

Bajo este argumento, expresa que le corresponde al juez determinar si la pretensión sustancial afirmada es contraria a derecho, por lo que era necesario analizar si la misma ha sido reconocida en una determinada norma jurídica, ya que por el contario, no sólo sería contraria a derecho sino inexistente. Sobre ello, aduce que el juez debe precisar en primer lugar, cuál norma jurídica consagra el derecho de los accionistas para ejercer el retracto legal en caso de venta de acciones de una sociedad mercantil sin haberse respetado el derecho de preferencia.

En ese orden de ideas, señala que en relación a la norma jurídica que consagra el derecho al ejercicio del retracto en la legislación, se establecen situaciones concretas, específicas y muy delimitadas, así pues, refiere que el retracto legal constituye una limitación al derecho de propiedad, que ha sido previsto únicamente en el Código Civil, exclusivamente en el caso de los comuneros para evitar que personas desconocidas pasen a formar parte de la comunidad. Basado en ello, explica que el retracto es un derecho que tiene única y exclusivamente el comunero sobre un bien mueble o inmueble, con lo cual, precisa que no es el caso que se presenta en las sociedades mercantiles, donde los accionistas no son entre sí comuneros.

Continúa manifestando, que otro de los casos en que se dispone dicha limitación a la propiedad, es en el supuesto del retracto legal arrendaticio, siendo los únicos casos previstos por el legislador para el retracto legal. De esta manera, afirma que el derecho de ejercer el retracto en las sociedades mercantiles, no existe ninguna que consagre el mismo, y mucho menos en los casos de venta de acciones. Por ello, argumenta que aun cuando se haya producido la confesión ficta el juez debió haber buscado la norma de derecho, y al no encontrarla, debió haber declarado sin lugar la demanda, ya que según su criterio, la venta de acciones sin respetar el derecho de preferencia a lo único que da derecho, es a demandar la nulidad de venta.

Denuncia que la juzgadora a-quo incurrió en una falsa aplicación de la norma jurídica, al subsumir la situación de hecho planteada en el artículo 1.546 del Código Civil, ya que dicha norma hace referencia únicamente a los comuneros y no a los accionistas, y, al subsumir los supuestos contenidos en la cláusula cuarta de los estatutos reformados, en la que se consagra el derecho de preferencia pero no el derecho a ejercer la acción de retracto.

Por otra parte, manifiesta que la parte actora pretende deducir que los hechos de donde hace derivar la acción de retracto están referidos al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 21 de agosto de 2009, sin embargo, visto que las demandadas adquirieron las acciones no en un acta de asamblea sino en un documento de partición y liquidación de comunidad de gananciales que fue homologado por el mismo juzgado a-quo en fecha 25 de febrero de 2009, asegura que de haberse presentado dicha documental en juicio se habría determinado la caducidad de la acción. Aduce además que existe una falta de cualidad pasiva, ya que cuando se ejerce el retracto debe ser interpuesto contra todos los compradores, que en el presente caso son las ciudadanas GIULIA del MASTRO GUTIÉRREZ, F.d.M.G. y el ciudadano GIANLUCA M.d.M.G., ejerciéndose la acción solamente en contra de las dos primeras.

Por su parte, el abogado D.C.G., actuando como apoderado judicial de la parte actora, reitera los fundamentos plasmados en su escrito libelar, y efectúa un resumen de los actos procesales ocurridos en el iter procedimental. Asimismo, indica que la sentencia recurrida es la proferida en fecha 1° de noviembre por el tribunal a-quo, siendo únicamente éste el thema decidendum de esta Superioridad, ya que según lo expresa, las interlocutorias apeladas con anterioridad no se hicieron valer por la parte demandada.

Explica en sus informes las oportunidades en las que según su criterio, la parte demandada se encontraba a derecho en el juicio y que transcurridos los lapsos correspondientes, sin presentar su escrito de contestación ni promover pruebas había incurrido en confesión ficta. Señala que en el supuesto negado que este Tribunal Superior considere que la parte demandada se encontraba a derecho a partir del 15 de junio de 2011, fecha en la cual se ejerció el recurso de apelación, igualmente incurrió en confesión ficta porque transcurrió el lapso de litiscontestación, consignando su escrito de contestación de demanda el día 14 de julio de 2011, es decir, durante el lapso de promoción de pruebas, siendo por tanto extemporánea por tardía, y en consecuencia, transcurrió íntegramente el lapso de promoción de pruebas sin que la parte promoviese prueba alguna.

Con respecto al requisito de que la pretensión no sea contraria a derecho, expresa que el ejercicio de la acción de retracto se encuentra fundamentado en el hecho de que le fue violentado a su mandante su derecho preferente para adquirir las cincuenta y cinco mil quinientas cincuenta y seis (55.556) acciones adjudicadas a cada una de las ciudadanas GIULIA del MASTRO GUTIÉRREZ y F.d.M.G., en la empresa SUPLI MOTORS, C.A., porque tal y como lo consagra la cláusula cuarta de los estatutos reformados de la referida sociedad mercantil, los socios accionistas tienen derecho preferente para adquirir las acciones. Con ello, concluye que resulta ajustado a derecho el ejercicio de esta acción, y por ende ha lugar la subrogación personal de su representado como socio-accionista por las ciudadanas ajenas al sujeto colectivo SUPLI MOTORS,C.A., por el mismo valor nominal por el cual fueron adjudicadas a ellas las acciones.

Con respecto a la caducidad, indica que en el presente caso, su mandante no fue notificado del traspaso-adjudicación de acciones que efectuó la ciudadana S.G., por lo cual, afirma que adquirió conocimiento sobre ello en fecha 10 de septiembre de 2009 al momento de revisar el expediente mercantil de esa empresa, quedando evidenciado, que no ha caducado su derecho para el ejercicio de la presente acción.

En la oportunidad correspondiente para presentar las observaciones, sólo la representación judicial de la parte actora consignó el correspondiente escrito, mediante el cual manifestó que en lo atinente a las pruebas presentadas por la parte recurrente, las mismas fueron elaboradas con posterioridad a la presentación de la demanda, y que en nada obsta el ejercicio de la acción de retracto, por cuanto se tiene como instrumental a los fines de fundamentar la pretensión, el acta de asamblea de accionistas del 21 de agosto de 2009, registrada en fecha 10 de septiembre de 2009, en la cual se hizo valer el acta de disolución y distribución de la comunidad conyugal de la accionista S.G.M. con el ciudadano L.d.M., porque fue con ese documento que las ciudadanas GIULIA del MASTRO GUTIÉRREZ y F.d.M.G., se atribuyeron la condición de socias accionistas de la empresa SUPLI MOTORS, C.A.

Señala que respecto al argumento expuesto por la parte recurrente en sus informes, relativo a que no hay regulación que prevea el retracto legal en materia mercantil, que si bien es cierto que tratándose que el Código de Comercio regula las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles y los actos de comercio, en su artículo 8 se consagra que en los casos que no haya regulación expresa en ese código, se puede aplicar las disposiciones del Código Civil, ello con base a la analogía y la necesidad de resolver el asunto en litigio. Con base a lo cual, dado que su representado tiene de conformidad con la cláusula cuarta de los estatutos reformados de la empresa, el derecho preferente para la adquisición de acciones, y que de actas consta que la accionista S.G. cedió parte de sus acciones a las ciudadanas GIULIA del MASTRO GUTIÉRREZ y F.d.M.G., sin notificar previamente de esa cesión-adjudicación al resto de los socios, y ante la inexistencia de alguna norma en el Código de Comercio, resulta según su consideración pertinente la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.546 del Código Civil, para el ejercicio del retracto legal.

De esta manera, considera temerario el alegato de la parte recurrente al mencionar que de la mencionada cláusula de los estatutos, sólo se desprende el derecho preferente y no el derecho al retracto, y que ante la inexistencia de regulación expresa mercantil, era improcedente el ejercicio de la presente acción.

Con respecto al documento fundamental de la acción, insiste en que el instrumento fundante de su pretensión es el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 21 de agosto de 2009, y que de acuerdo a lo expresado en su escrito libelar, tuvo conocimiento de la misma en fecha 10 de septiembre de 2009, y en virtud de que la parte demandada al no contestar la demanda no rechazó los hechos vertidos en su demanda, se tiene como instrumental la señalada con anterioridad. En referencia a la falta de cualidad, señala que se trata de una defensa de fondo que debió ser opuesta en el acto de litiscontestación, y al no hacerlo, aunado a que no se trata de un litisconsorcio pasivo necesario ni es materia de orden público, debe ser desestimada por este Tribunal.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 1° de noviembre de 2011, mediante la cual el Tribunal a-quo declaró con lugar la confesión ficta y con lugar la demanda facti especie, declarando que el ciudadano A.G.G., tiene el derecho de subrogarse en las mismas condiciones pactadas para la adjudicación de cincuenta mil quinientas (50.500) acciones cedidas a cada una de las ciudadanas GIULIA del MASTRO GUTIÉRREZ y F.d.M.G., en la empresa SUPLI MOTORS, C.A, para un total de ciento un mil (101.000) acciones por un valor de uno bolívar (Bs.1,oo), es decir, por la cantidad de CIENTO UN MIL BOLÍVARES (Bs. 101.000,oo), valor este asignado a la adjudicación en cuestión; condenando en costas a la parte demandada.

Del mismo modo infiere este oficio jurisdiccional que la apelación interpuesta por la parte demandada recurrente deviene de su disconformidad con el fallo apelado al considerar que la juez de la causa debió verificar dentro de los requisitos de la confesión si la demanda era contraria a derecho, ya que según lo manifestado en su escrito de informes, la acción de retracto legal en el caso de venta de acciones de una sociedad mercantil no se encuentra consagrada en ninguna norma jurídica. Asimismo, alega la caducidad de la acción y la falta de cualidad pasiva, ya que a su criterio, debían ser demandados todos los compradores de las acciones, quedando excluido de esta demanda el ciudadano GIANLUCA M.D.M.G..

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador Superior, se hace imperativo descender al análisis de los medios probatorios aportados en la presente causa:

Pruebas de la parte actora

Junto a su escrito libelar consignó:

 Copia fotostática simple de acta constitutiva de la sociedad mercantil SUPLI MOTORS C.A, debidamente registrada en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 8 de mayo de 1.984, bajo el No. 30, tomo 4-A, bajo la modalidad de SRL, transformada en Sociedad Anónima según consta en Acta de Asamblea celebrada en fecha diecisiete 17 de diciembre de 1.991, e inscrita en dicho registro con fecha 9 de marzo de 1.992, bajo el No. 34, tomo 84.

 Copia fotostática simple de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Supli Motors C.A., celebrada en fecha 21 de agosto de 2.009, registrada ante la misma oficina mercantil en fecha 10 de septiembre de 2009, bajo el N°. 12, tomo 67-A.

 Copia fotostática simple del juicio que por divorcio y liquidación de la comunidad conyugal incoaren los ciudadanos L.M.D.M. y S.G.M., llevado por ante el mismo tribunal de primera instancia.

Con respecto a las instrumentales antes señaladas, se observa que se trata de copias fotostáticas, presentadas posteriormente en copias certificadas, de documentos públicos, que al no haber sido impugnadas, desconocidas o tachadas de falsa por la contraparte, se tienen como fidedignas, otorgándoles pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1357, 1359 y 1361 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIA

Pruebas de la parte demandada

Se observa de actas que la parte demandada no promovió prueba alguna en la presente causa.

En esta segunda instancia, la parte recurrente presentó:

 Copia certificada del asiento de Registro de Comercio, inscrito bajo el N°. 35, tomo 63-A, en fecha 17 de agosto de 2011, relativo a la solicitud de Liquidación y Partición de la Comunidad Conyugal, que conjuntamente acordaron el ciudadano L.M.D.M. y S.G.M., donde manifiestan la existencia de un error involuntario cometido en el escrito de partición de fecha 12 de diciembre de 2008, sobre las acciones de la sociedad mercantil SUPLI MOTORS, C.A. Se desprende que dichas documentales se encuentran destinadas a corregir el número de acciones adjudicadas a las codemandadas, observando este órgano jurisdiccional que dicho documento fue realizado en fecha posterior a la admisión de la presente demanda, por lo cual, se desestima por ser impertinente en cuanto a los límites de la controversia fijados en la causa.

Conclusiones

En primer lugar, con respecto al argumento de la caducidad de la acción indicada por la parte recurrente en sus informes, observa esta Superioridad que la norma correspondiente al término de la caducidad para interponer el retracto legal, establece:

Artículo 1.547 del Código Civil.- “No puede usarse del derecho de retracto sino dentro de nueve días, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene este derecho o a quien lo represente. Si no estuviese presente y no hubiere quien lo represente, el término será de cuarenta días, contados desde la fecha del registro de la escritura.”

Siendo así, de actas no se desprende que la parte actora fue notificada de la cesión de las acciones, ya que por el contrario afirma que conoció de dicha situación en fecha 10 de septiembre de 2009, fecha en la cual, fue registrada el acta de asamblea celebrada en la compañía en fecha 21 de agosto de 2009, en la cual, interactuaron como socias las codemandadas FLAVIA y GIULIA DEL MASTRO GUTIÉRREZ, y al no haberse desvirtuado dicha afirmación, queda como cierta a consideración de quien aquí decide. Por tanto, en razón de que no se puede subsumir en el primer supuesto, por cuanto no hubo notificación alguna, es a partir del momento en que tuvo conocimiento de dicha cesión que empieza a discurrir el lapso de cuarenta días establecido en el precepto legal, por tanto, tal como fue señalado por el juzgado a-quo en la respectiva oportunidad, desde la referida fecha el día 13 de octubre de 2009, fecha en la cual se admitió la demanda, transcurrieron 33 días, por lo que no ha operado la caducidad de la acción, y en ese sentido, resulta forzoso declarar la improcedencia de dicho argumento. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte, en lo atinente a la falta de cualidad alegada, es preciso destacar que la misma se trata de una defensa de fondo que debe ser alegada por la parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda, y que en determinados casos, puede ser declarada de oficio por el Tribunal, cuando se detecte que se trata de situaciones en las que se encuentre involucrado el orden público, ahora bien, dado que en la presente causa, el accionista A.G.G., pretende una reclamación determinada por el retracto legal en virtud de las acciones adjudicadas a las ciudadanas FLAVIA y GIULIA DEL MASTRO GUTIÉRREZ, cuyo ámbito se circunscribe a la esfera jurídica de la sociedad mercantil SUPLI MOTORS, C.A., considera esta Superioridad que dicho alegato resulta extemporáneo, en virtud de la preclusión de los actos, puesto que le correspondía efectuarlo al momento de dar contestación a la demanda. Y ASÍ SE ESTIMA.

Una vez determinado lo anterior, resulta preciso esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

En este sentido, se observa que en el caso sub iudice, el Juzgado a-quo declaró con lugar la confesión ficta de la parte demandada y por ende con lugar la demanda, en virtud de lo cual este Juzgador Superior considera oportuno verificar si efectivamente se cumplieron con los extremos de Ley para la procedencia de esta institución procesal, previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que a continuación se cita:

Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En interpretación del artículo ut supra citado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en sentencia de fecha 29 de agosto de 2.003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. Nº: 03-0209, en los siguientes términos:

(...Omissis...)

Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

(Negrillas de este Tribunal Superior).

Así, se observa que los requisitos de procedencia de la confesión ficta se encuentran determinados por las siguientes circunstancias: a) No contestación a la demanda; b) Petición no contraria a Derecho, es decir que la acción propuesta no esté prohibida por Ley, o que se encuentre amparada o tutelada por la misma, y c) Falta de probanza de hechos que favorezcan al demandado, es decir, de hechos que puedan hacer contraprueba a los alegados por el accionante, y no de defensas o excepciones que debieron ser opuestas en su oportunidad procesal, como las excepciones perentorias dirigidas a destruir la pretensión principal poniendo fin al litigio. En el presente caso con relación al cumplimiento de tales requisitos se observa que:

a) Falta de contestación de la demanda: Con respecto a ello, se desprende de actas que la parte actora aduce una serie de oportunidades en las cuales presuntamente la parte demandada se encontraba a derecho en la presente causa, sin embargo, tal como lo señaló el juzgado a-quo, una vez proferida la resolución correspondiente a la cuestión previa opuesta, se procedió a la notificación de las partes, y en ese sentido, se observa que la parte demandada a través de su apoderada judicial, ejerció en fecha 15 de junio de 2011, recurso de apelación en contra de la referida decisión, encontrándose a su vez en esa oportunidad, notificada y a derecho en el juicio.

Ahora bien, de una revisión del cómputo efectuado por la Secretaria del juzgado a-quo, que corre inserto en el folio cuarenta y seis (46) de la pieza principal N°. 2, se desprende que en virtud de que la parte demandada interactuó en fecha 15 de junio de 2011, teniéndose dicha actuación como su notificación, consecuencia de lo cual, siguiendo las reglas pautadas para el procedimiento ordinario, y aras de garantizar el principio de igualdad de las partes y el derecho a la defensa, debía dejarse transcurrir íntegramente el lapso de cinco (5) días correspondientes a la apelación, aún cuando la misma se hubiese efectuado anticipadamente en el escrito de fecha 15 de junio de 2011. Una vez cumplido dicho lapso, la oportunidad para dar contestación se encuentra expresamente indicada en el ordinal 4° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, que reza lo siguiente:

Artículo 358.- Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:

(…Omissis…)

4° En los casos de los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de apelación, si ésta no fuere interpuesta. Si hubiere apelación, la contestación se verificará dentro de los cinco días siguientes a aquél en que haya oído la apelación en un solo efecto conforme al artículo 357, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente en el Tribunal de origen, sin necesidad de p.d.J., cuando ha sido oída la apelación en ambos efectos, conforme al mismo artículo. En todo caso, el lapso para la contestación se dejará correr íntegramente cuando el demandado o alguno de ellos, si fueren varios, diere su contestación antes del último día del lapso.

De esta manera, dado que la parte demandada ejerció recurso de apelación en contra de la decisión proferida por la juzgadora de primera instancia, en la cual se declaró sin lugar la cuestión previa por caducidad de la acción, resulta evidente que nos encontramos en presencia del segundo supuesto contenido en el ut supra citado precepto, por lo que la contestación debía verificarse dentro de los cinco (5) días siguientes a aquél en que se haya oído la apelación en un solo efecto.

Siendo así, teniendo en cuenta que el dies a quo es el 15 de junio de 2011, fecha en la cual la parte accionada se apersonó a través de su apoderada judicial a la causa, los cinco días siguientes se configuran de la siguiente forma: jueves 16, viernes 17, lunes 20, martes 21 y lunes 27 de junio, fecha ésta en la cual culminó el lapso correspondiente para ejercer el recurso de apelación, y en ese sentido, se aprecia que el tribunal a-quo oyó efectivamente en un solo efecto dicho recurso en fecha 28 de junio de 2011, por lo tanto, es en este momento a partir del cual, comenzó legalmente el lapso de cinco (5) días para presentar la contestación a la demanda, discurriendo los mismos como se señala a continuación: miércoles 29 y jueves 30 de junio, viernes 1°, miércoles 6 y jueves 7 de julio, lapso durante el cual, no se materializó la contestación de la demanda por parte de la representación judicial de las demandadas en el presente juicio.

De esta manera, se desprende de actas que la parte accionada presentó escrito denominado como contestación de la demanda, en fecha 14 de julio de 2011, y tomando en cuenta, que el lapso determinado para la contestación a la demanda feneció el día 7 de julio de 2011¸ de acuerdo al cómputo efectuado con anterioridad, resulta a todas luces para este Tribunal Superior extemporánea la contestación de la demanda presentada en fecha 14 de julio de 2011. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte, evidencia esta Superioridad que la juzgadora de primera instancia incurrió en un error en la sentencia recurrida, al momento de efectuar el cómputo para determinar la oportunidad correspondiente a la contestación a la demanda, puesto que en el contenido de la misma expresó:

Así las cosas, una vez notificada la parte demandada de autos, empezaron a discurrir los días inherentes a la contestación a la presente demanda.

Bajo esta perspectiva, se desprende del estudio del caso in comento, que transcurrieron los siguientes días de despacho correspondientes al lapso de contestación de la demanda:

JUNIO: jueves dieciséis (16), viernes diecisiete (17), lunes veinte (20), martes veintiuno (21) y lunes veintisiete (27).

Ciertamente, la juzgadora a-quo omitió los lapsos establecidos en la norma procesal para llevar a cabo la contestación de la demanda, efectuando un cómputo totalmente errado para determinar la correspondiente oportunidad, lo cual indica una equivocada forma de tramitar el proceso sin el cumplimiento de los lapsos procesales respectivos, sin embargo, establecido con anterioridad que la contestación de la parte demandada se presentó de forma extemporánea, tomando base en el cómputo efectuado por éste órgano jurisdiccional, resultaría inútil declarar una reposición o la nulidad del acto, cuando el efecto definitivo será la extemporaneidad de la contestación de la demanda, razón por la cual, considera necesario únicamente este Tribunal Superior advertirle al órgano de primera instancia, que en futuras ocasiones proceda en la tramitación de los juicios con plena observancia de los lapsos establecidos en la ley adjetiva civil, para así evitar el desorden procesal que puede atentar incluso contra el debido proceso, la igualdad de las partes y su derecho a la defensa. Y ASÍ SE ADVIERTE.

En derivación, debido a que se determinó la extemporaneidad de la contestación de la demanda, considera esta Superioridad que se encuentra cumplido el primer supuesto exigido para la procedencia de la confesión ficta.

2. Legalidad de la petición del demandante: A este respecto, se observa que la pretensión postulada por el ciudadano A.G.G., está determinada por el retracto legal mediante el cual, pretende subrogarse en las mismas condiciones pactadas para la transferencia de CINCUENTA MIL QUINIENTAS (50.500) acciones adjudicadas a cada una de las ciudadanas GIULIA del MASTRO GUTIÉRREZ y F.d.M.G., en la empresa SUPLI MOTORS, C.A., para un total de CIENTO UN MIL (101.000) acciones, cuyo valor se encuentra dispuesto a consignar ante la autoridad judicial, en el momento en que le sea señalado.

Ahora bien, efectivamente se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico la figura del retracto legal, específicamente en el artículo 1.546 del Código Civil, que reza:

Artículo 1.546.- “El retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato.”

Ahora bien, dado que estamos en el ámbito mercantil, específicamente en la venta o cesión de acciones de una sociedad mercantil, es pertinente traer a colación el artículo 296 del Código de Comercio, en el cual se dispone:

“La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.

De igual forma, en la cláusula cuarta del acta constitutiva y estatutos reformados de la sociedad mercantil SUPLI MOTORS, C.A., registrada ante el Registro Mercantil Cuarto de esta circunscripción judicial en fecha 6 de abril de 1998, bajo el N°. 39, tomo 16-A, se estableció:

(…) Los accionistas tendrán preferencia para adquirir las acciones que vayan a ser vendidas o traspasadas por cualquier título. A tal fin el accionista cedente deberá notificar por escrito su interés de enajenar su acción. Los demás accionistas deberán manifestar su voluntad de adquirir o no la acción que vaya a ser objeto de enajenación dentro de los quince días siguientes a la fecha de su notificación. Igual preferencia corresponderá a los accionistas en los casos de venta forzosa de cualquiera de las acciones, sea por remate judicial o por cualquier otra causa.

(Negrillas de este Tribunal de Alzada).

En este sentido, observa esta Superioridad que si bien se trata de una cesión de acciones de una sociedad mercantil, la cual constituye un género de la venta por sus características esenciales, la misma debía cumplir con una serie de formalidades para llevarse a cabo, todo ello de conformidad con lo establecido en la cláusula cuarta de los reformados estatutos de la compañía anónima, puesto que el accionista que pretenda enajenar la acción se encuentra en la obligación de efectuar la notificación a los demás accionistas para que asegurar su derecho preferente, además se adiciona a ello, que todo traspaso de acciones debe quedar plasmado para que tenga efectos en la sociedad, en el libro de accionistas de la misma.

Sobre estos particulares, se observa de las instrumentales presentadas por la parte actora junto a su escrito libelar, contentivas de las actas que conforman el expediente mercantil de la sociedad de comercio SUPLI MOTORS, C.A., las cuales tienen pleno valor probatorio al no haber sido impugnadas ni desconocidas por la parte demandada, que efectivamente se efectuó la mencionada cesión de acciones mediante el convenimiento efectuado por los ciudadanos S.G.M. y L.M.D.M., en el cual manifestaron su voluntad de partir y liquidar de forma amistosa la comunidad conyugal de bienes, siendo que en el particular “B.- ACTIVOS MOBILIARIOS” numeral “2”, se le adjudicó el cien por ciento (100%) de las acciones suscritas y pagadas en la sociedad mercantil SUPLI MOTORS, C.A., a la ciudadana S.G.M., quien cedió en ese mismo acto el cincuenta por ciento (50%) de las acciones en partes iguales a los ciudadanos F.C., GIULIA FRANCESCA y GIANLUCA M.D.M.G..

De esta manera, existiendo efectivamente la referida cesión, y quedando demostrada por falta de argumento en contrario la absoluta carencia de notificación sobre la voluntad de enajenar las respectivas acciones, aunado a que no se encuentra estampado en el libro de accionistas dicha cesión, en total contravención con lo dispuesto en el artículo 296 del Código de Comercio, considera esta Superioridad que se encuentra ajustada a derecho la subsunción efectuada por el juzgado de primera instancia, dado que frente a la violación del derecho preferente, establecido expresamente en los estatutos de la sociedad, la vía idónea para restituir y enervar los efectos derivados de la venta o cesión de dicho bien (acciones) es la acción interpuesta en la presente causa. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Consecuencialmente, determinado que la pretensión incoada no es contraria a derecho, se encuentra cumplido el segundo requisito para que pueda operar la confesión ficta en contra de la parte demandada. Y ASÍ SE ESTIMA.

Finalmente, con respecto al último requisito para la procedencia de la confesión ficta, concerniente al hecho que el demandado no probare nada que le favorezca, se observa que tal como ha sido expuesto con anterioridad, luego de encontrarse notificada la parte demandada de la decisión relativa a las cuestiones previas, y transcurrido íntegramente el lapso para dar contestación a la demanda, aperturándose de pleno derecho el lapso de promoción de pruebas, no consta en las actas procesales alguna actuación de esta parte, y en consecuencia, se tiene que en el caso facti especie, la parte demandada no probó ningún hecho que le favorezca. Y ASÍ SE APRECIA.

Derivado de lo cual, este Sentenciador de Alzada concluye en la procedencia de la confesión ficta de la parte demandada, y por ende se tiene como cierta su derecho de subrogarse en las mismas condiciones pactadas para la adjudicación de las cincuenta mil quinientas (50.500) acciones cedidas a cada una de las ciudadanas GIULIA DEL MASTRO GUTIERREZ, F.D.M.G., en la empresa SUPLI MOTORS C.A., para un total de ciento un mil acciones (101.000) por un valor de (1,00 Bs. f) bolívar cada una, es decir, por la cantidad de CIENTO UN MIL BOLÍVARES (Bs. f. 101.000,00) valor este asignado a la adjudicación en cuestión. Y ASÍ SE DECLARA.

En aquiescencia, de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, en cumplimiento de la garantía constitucional a una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual llevó a este Juzgador de Alzada a considerar procedente la CONFESIÓN FICTA de la parte demandada y en consecuencia CON LUGAR la demanda instaurada en su contra, resultando forzoso CONFIRMAR con una motivación distinta la decisión de fecha 1° de noviembre de 2011 proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, con fundamento en que la falta de contestación de la demanda se produjo en el lapso expresamente establecido en la parte motiva del presente fallo y consecuencialmente, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-recurrente, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por RETRACTO LEGAL fue instaurado por el ciudadano A.G.G. en contra de las ciudadanas GIULIA DEL MASTRO GUTIERREZ, F.D.M.G. y S.G.M., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado J.G.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de las ciudadanas GIULIA DEL MASTRO GUTIERREZ, F.D.M.G. y S.G.M. contra sentencia definitiva de fecha 1° de noviembre de 2011, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Se CONFIRMA con una motivación distinta la singularizada decisión y en consecuencia se declara CON LUGAR LA CONFESIÓN FICTA de la parte demandada y CON LUGAR la demanda de RETRACTO LEGAL instaurada por el ciudadano A.G.G. en contra de las ciudadanas GIULIA DEL MASTRO GUTIERREZ, F.D.M.G. y S.G.M..

Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/ag