Decisión nº 815 de Juzgado de Municipio Sexto Ejecutor de Medidas de Caracas, de 5 de Marzo de 2015

Reforma de la cláusula OCTAVA de los estatutos de la compañía, en el sentido de que la misma fuese administrada por un presidente y dos directores, actuando conjuntamente, con el voto favorable de dos cualquiera de los tres.

Practicar auditoría externa de la contabilidad de la compañía, a los fines de examinar los ejercicios económicos cumplidos entre 1995 y 2003 y;

Nombramiento de un nuevo comisario para ejercer funciones de vigilancia de la compañía.

Que la mencionada asamblea extraordinaria de accionistas, se realizó en contravención de lo dispuesto en la cláusula décima de los estatutos de la compañía, al no haberse agotado la notificación personal de los accionistas, mediante carta entregada personalmente a los mismos, por una parte y, por la otra, en violación a lo dispuesto en los artículos 276 y 277 del Código de Comercio, ya que la primera y la segunda convocatoria se hizo sin cumplir con las señaladas disposiciones legales, mediante la publicación de un solo aviso por la prensa, en el que se advirtió que la no asistencia del número de accionistas necesario para deliberar en la primera reunión, daría lugar a la celebración de una segunda asamblea, con el número de accionistas representados o que tuvieren presentes en ésta última.

Que en lo que respecta a la publicación de un único aviso por la prensa para la celebración de una asamblea de accionistas, no es un hecho público y notorio comunicacional, que pueda tener el mismo efecto que tiene el aviso publicado en la prensa, para la convocatoria de una asamblea de accionistas. Por ello, la Ley exige que la publicación se haga en dos (2) avisos, en lugar de uno, para establecer la presunción iuris tantum, de que a partir de la publicación de dos (2) convocatorias en oportunidades distintas, se pueda presumir de que los accionistas han tenido conocimiento de las mismas. Que al no haberse agotado previamente los medios establecidos en los estatutos de la compañía y el Código de Comercio, ni pudo, ni puede ser opuesto a su poderdante, la notificación realizada para la celebración de una asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ C.A..

Que los hechos narrados anteriormente, se verifican de la copias certificadas, expedidas por el Registro Mercantil, en la que aparece inserto el aviso publicado en el diario 2001, en consecuencia de ello, solicitó la nulidad de dichas asamblea, por no haber podido ejercer su derecho en la oportunidad correspondiente, ya que por efecto de la citada asamblea, quedó prácticamente excluido de la administración de la mencionada compañía, pues, los otros directores haciendo uso abusivo de sus funciones estatutarias, tomarían el control absoluto de la compañía en perjuicio de ella y de él.

Continúa exponiendo que, la celebración de las asambleas generales de accionistas, que se celebren en contravención a los estatutos de la compañía o a la Ley, son anulables de conformidad con las normas generales del derecho sustantivo. Que en resumen son dos motivos que dan lugar a la solicitud de nulidad de la asamblea cuestionada; como lo es, el no agotamiento de la gestión de notificación personal de los accionistas, mediante carta, tal y como lo establece la cláusula décima de los estatutos y la omisión de las publicaciones de las convocatoria de Leu, establecidas en los artículos 276 y 277 del Código de Comercio.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil, se encuentra dentro del término para solicitar la nulidad de la asamblea, ocurrida el 26 de mayo de 2003.

Solicitó al tribunal sea declarada la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria celebrada, el 28 de abril de 2003, por haberse incumplido lo dispuesto en la cláusula décima de la compañía y subsidiariamente por no haberse cumplido con lo establecido en el articulo 276 y 277 del Código de Comercio. Estimó la demanda en la cantidad de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) y, por último, solicitó medida de secuestro, nombramiento de administrador ad-hoc y medida de prohibición al registrador mercantil.

Ante tales argumentos la represent5acion de la parte demandada, en la contestación a la demanda, contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho; asimismo argumentó que el legislador en el articulo 276 y 277 del Código Comercio, no dijo que se hicieran publicaciones independientes, sino convocatoria y que las palabras “convocatoria” y “publicación”, no son sinónimos. Asimismo, procedió a transcribir la cláusula décima de los estatutos de la compañía y parcialmente sentencia de la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de mayo de 2004, bajo la ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, en el juicio de nulidad de asamblea incoado por Envase Venezolano, C.A. contra Envases Camino, C.A.

Continúo exponiendo, que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Código Civil, a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de la palabra y, por ello, transcribió definiciones del diccionario de la Real Academia española, de la palabra “convocar” y “publicación”.

Además argumentó que, en fecha 29 de mayo de 1981, uno de los accionistas, ciudadano M.R.P.P., que representa a la parte demandada y su hermano H.P.P., constituyeron la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA PARRILLI PÉREZ, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro respectivo.

Que para el año 1995, el actor trabajaba con una empresa en la cual era accionista, pasando posteriormente a ser propietario de sus acciones, denominada “EDIFICACIONES ROMAR, C.A.”; que posteriormente dicha empresa, trabajaba en conjunto con la empresa OFICINA TÉCNICA PARRIILLI, C.A, en diferentes obras que mencionó en su escrito.

Siguió argumentando que las relaciones entre el actor y su mandante, fluctuaban bien y, luego en virtud de un informe presentado por el contador público A.J.C., en el cual se evidenció una conducta que ponía en peligro la compañía OFICINA TÉCNICA PARRIILLI, C.A, por parte del ciudadano H.M.P.P., quien continuaba comprometiendo el patrimonio de la compañía, con diferente pagares suscritos con diferentes bancos, situación que motivó al director M.R.P.P., representante de la demandada, que rechazará la propuesta realizada por el socio H.M.P.P., parte actora, efectuada en las comunicaciones de fechas 1 y 5 de abril de 2002, como el memorando enviado por el doctor C.V.B., quien fungió como mediador, en la probación del socio H.M.P.P. parte actora, y fue así como el director M.R.P.P., representante de la demandada, convocó a una asamblea extraordinaria para ser celebrada, el día 21 de abril de 2003, con los objetivos a tratar, los cuales en ella se indican y, que en esa asamblea, no hubo el quórum suficiente para tomar decisiones y, que conforme a los estatutos, se solicitó la celebración de una segunda asamblea, que tendría lugar el día 28 de abril de 2003, para tratar y decidir sobre los mismos puntos referidos en la primera convocatoria, lo cual ocurrió en la citada fecha 28 de abril de 2003, siendo las 2 y 30 p.m., cuando se constituyó la asamblea con la asistencia del ciudadano M.R.P.P., representante de demandada y, que conforme a la cláusula décima de los estatutos y al Código de Comercio, se celebró la asamblea extraordinaria, donde fue reformada la cláusula octava y, en tal sentido, se resolvió lo siguiente:

la compañía será administrada por un presidente y dos directores, a los cuales, actuando siempre conjuntamente con el voto favorable de dos cualquiera de los tres, corresponde la gestión diaria y el manejo de los negocios de la compañía y están facultados para firmar por ella y obligarla con la sola limitación de la firma conjunta en la forma antes expresada

Que tanto la primera asamblea convocada para el día 21 de abril de 2003, como la segunda asamblea convocada para 28 de abril de 2003, fueron constatadas por el Juzgado Undécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal y como consta en las referidas asambleas, las cuales, acompañaron, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en 17 folios útiles y marcadas con letra “C2”.

Ahora bien, visto lo anteriormente, son hechos no controvertidos que los ciudadanos H.M.P.P. y M.R.P.P., constituyeron una sociedad mercantil denominada OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ C.A., inscrita originariamente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 29 de mayo de 1981, bajo el No. 5, Tomo 39-A-, cuya copia está inserta desde el folio 14 al 18 de la 2 pp. del expediente, y cuyo capital pertenece a cada uno por partes iguales, documento que este tribunal, valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia, con los artículos 1357, 1359 y 1.360 del Código Civil.

Igualmente no es un hecho controvertido, la convocatoria efectuada mediante cartel único, publicado en el Diario 2001, de fecha 15 de abril de 2003, cuya copia está inserta al folio 39 de la 1 pp. del expediente, a la cual se le otorga probatorio, conforme lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia, con el artículo 506 ejusdem.

Como tampoco es un hecho controvertido, que la asamblea extraordinaria de accionistas, se celebró, en fecha 28 de abril de 2003, según consta de copia certificada, inserta a los folios 179 al 181 de la pp. del expediente, y que fue registrada ante por ante Registro Mercantil Segundo Suplente de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 23 de mayo de 2003, bajo el No. 80, Tomo 60-A-Sgdo., documento que se valora, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia, con los artículos 1357, 1359 y 1.360 del Código Civil.

Ahora bien, los hechos controvertidos, quedan fijados de la siguiente manera:

Que previamente a la realización de la asamblea extraordinaria celebrada, en fecha 28 de abril de 2003, no se cumplió con la notificación personal de la parte actora, mediante carta, como tampoco se cumplió con la publicación de la primera y segunda convocatoria para la realización de la citada asamblea, en publicaciones separadas.

Sobre la convocatoria que debe efectuarse para la celebración de asamblea de accionistas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en el expediente No. 2008-000675, sostuvo:

…(omissis). Corresponde a la Sala determinar lo relativo a la convocatoria que se debe realizar a los fines de la celebración de asambleas de accionistas.

Ahora bien, respecto a la convocatoria, esta Sala ha señalado que es ´…el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios…´. (Sentencia N° 409, de fecha 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos, S.A. contra Litoenvases Camino, S.A. (LITOENCASA), expediente N° 03-609).

Por su parte, en relación a la forma y contenido de la convocatoria, se ha manifestado la doctrina autoral patria, al respecto el Dr. F.H.V., en su obra ´Sociedades´, sexta edición, Editorial Vadell Hermanos Editores, C. A, año 2002, páginas 202 y 206, expresa lo siguiente:

´…La convocatoria

La convocatoria es el acto mediante el cual se anuncia a los socios que va a celebrarse una asamblea. La convocatoria debe ser pública sin perjuicio de que el documento constitutivo o los estatutos impongan el derecho de los socios de ser particularmente convocados por correo u otros medios específicos y sin perjuicio de las llamadas asambleas universales a las cuales haremos referencia más adelante. El Art. 279 CCo expresamente concede a los socios el derecho de ser convocados, a su costa, por correo certificado. La finalidad de la convocatoria es posibilitar que los accionistas conozcan que se va a efectuar una reunión de la asamblea en una fecha, hora y lugar determinados y conozcan los puntos sobre los cuales deliberará y decidirá la asamblea y con tal conocimiento tengan la posibilidad de asistir y ejercer sus derechos. La convocatoria debe ser publicada en el órgano que señale el documento constitutivo o los estatutos sociales con la antelación prescrita por éste.

(…Omissis…)

2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria

La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad. En este orden de ideas, el principio general consiste en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa. Los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales. Sin embargo, ante un silencio al respecto debe entenderse que, por lo menos, se requiere que la publicación utilizada circule en el lugar donde la sociedad tenga su domicilio. Muchas veces los documentos constitutivos o estatutos sociales exigen que la convocatoria debe ser publicada en uno de los diarios de mayor circulación del domicilio social. En tal caso dicho requisito debe ser observado y, si no se cumple debe entenderse que la convocatoria no ha existido.

Hemos señalado que el Artículo 279 CCo, confiere a los socios el derecho de ser convocados, a su costa, por carta certificada haciendo elección de domicilio para ello y depositando en la caja de la compañía las acciones necesarias para tener voto en la asamblea. En estos supuestos, las disposiciones respectivas deben ser cumplidas como presupuesto de validez de la convocatoria, ya que si omiten formalidades debe entenderse no cumplido el requisito de publicidad…´. (Resaltado de la Sala)

De igual manera, el jurista A.M.H., en su obra titulada: ´Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles´, Tomo II, Novena Edición, Universidad Católica A.B., Caracas 2007, páginas 1339, 1341,1342 y 1348, al respecto, ha dicho que:

´…La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos´

(…Omissis…)

´…VI. 2. La forma de la convocatoria

La convocatoria debe ser hecha por la prensa, en periódicos de circulación (artículo 277 del Código de Comercio). No puede hacerse en una revista de publicación mensual, por ejemplo (Caldaño Spinetti). Se ha afirmado que esta norma, por cierto muy defectuosa, sólo exige que el periódico tenga circulación, que no dice de ´mayor circulación´ o de ´gran circulación´ (Acedo Mendoza); sin embargo, podría pensarse que si en el caso de la asamblea constitutiva la ley exige que la publicación se haga ´en uno de los periódicos de más circulación´ (artículo 253 del Código de Comercio), la referencia del artículo 277 a periódicos de circulación puede interpretarse como ´uno de los periódicos de más circulación´. Se estaría, de este modo, completando la mens legis, que no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, pues, entonces, la idea habría sido expresada de otra manera. Esta forma de razonar no constituiría una aplicación analógica del artículo 253, aunque se llegue a las mismas consecuencias. Zerpa estima que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría algunos órganos de gran difusión que no circulan los domingos (El Mundo, de Caracas) o prensa especializada, como la prensa confesional (Diario católico La Religión, también de Caracas). Las convocatorias de las asambleas de las saicas, tipo de sociedad desaparecida, debían publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional (artículo 50, Normas de las saicas, gaceta oficial N° 33.497, del 23 de junio de 1986).

El Código de Comercio prevé una forma de convocatoria personal, por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho ´todo accionista´, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio). En el documento constitutivo se incorporan, en ocasiones, sistemas de convocatoria directos a los accionistas, a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios. Su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades. Se presta a una gran difusión, en cambio, un anuncio en Internet en la página web de la sociedad. Sin embargo, la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento. En un modelo de pactos estatutarios de los accionistas, recomendado por los Notarios de España en su página web, partiendo de la cualidad preceptiva del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas que ordena publicar la convocatoria en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, se exhorta a añadir como requisito acumulativo el de remisión electrónica del anuncio a todos los socios que remitan a tal fin a la sociedad su dirección de correo electrónico. Se ha propuesto eliminar el carácter preceptivo de la convocatoria en la forma establecida por el artículo 97 (Vivent Chulia)

(…Omissis…)

VI.7. Contenido de la convocatoria (orden del día)

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre un objeto no expresado en élla es nulo (artículo 277 del Código de Comercio). La doctrina se inclina por considerar que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación del lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas. Es frecuente que las convocatorias se limiten a indicar que la asamblea tendrá lugar ´en la sede social´, la cual se supone conocida por los accionistas, pero puede ocurrir que esta presunción se revele incierta. Lo aconsejable es mencionar una dirección en el aviso correspondiente.

´...La finalidad del aviso es informar. La información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa. Sería temerario que los administradores corrieran el riesgo de provocar una deliberación nula por defectos formales del aviso de la convocatoria…´. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, respecto a la forma de la convocatoria, el Dr. L.I.Z., actualmente Magistrado de la Sala Político Administrativa de éste m.T.S.d.J., en su Libro; ´La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima´, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1998, páginas 21 y 28, considera lo que sigue:

´…1. Noción e importancia de la convocatoria.

La asamblea de la sociedad anónima se constituye, normalmente, por la convocatoria que hacen los Administradores. La convocatoria consiste en hacer posible que los socios y las demás personas que tienen derecho a asistir a la asamblea, tengan conocimiento de las informaciones pertinentes a su celebración.

La publicación de las informaciones sobre la celebración de la asamblea permite que los socios cumplan con el deber de asistencia a ella, el cual está previsto expresamente en el Artículo 272 del vigente Código de Comercio Venezolano´

La importancia de la convocatoria deriva del carácter discontinuo que tiene la asamblea como órgano de la sociedad. R.R. señala que ´esa discontinuidad en su funcionamiento requiere que cada vez que deba reunirse debe darse cita a todos los accionistas, mediante un aviso adecuado, para advertirles la fecha, el lugar y el motivo de la reunión. Esa cita es la convocatoria´ (1)

La convocatoria es un requisito fundamental para la celebración de la asamblea. El cumplimiento de las normas que regulan la convocatoria tiene especial interés desde la perspectiva del núcleo de este estudio, es decir, la posibilidad de impugnación de las decisiones tomadas por la asamblea. La valoración sobre el cumplimiento de tales normas debe tener como cuestión central el logro de los fines que ellas persiguen: la posibilidad para el socio de asistir y tomar decisiones en la asamblea, con la suficiente y oportuna información previa a su celebración.

4. Forma y oportunidad de la convocatoria.

La convocatoria se hace del conocimiento normal de los socios y demás personas interesadas en la realización de la asamblea, mediante su publicación en periódicos de circulación; esta expresión se interpreta en el sentido de prensa diaria, cotidiana, cuya circulación no sea por períodos mayores ni accidental o irregular, aumentando así la posibilidad de conocimiento oportuno de la convocatoria (12). Entendemos que debe tratarse de prensa general, amplia, no prensa especializada o dirigida a un sector determinado o particular de la población (13).

Es muy conveniente prever en los Estatutos órganos de prensa específicos, en los cuales debe publicarse la convocatoria, señalando el carácter regional o nacional de su circulación; de esta forma se garantiza a los socios la posibilidad de conocer oportunamente la convocatoria. (…).

En relación a las SAICA, está previsto en las Normas antes referidas que las convocatorias deben publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional (Art. 5).

En el Código de Comercio está contemplada, además, la posibilidad de que el socio sea convocado mediante carta certificada, haciendo elección de domicilio, debiendo depositar en la caja de la compañía las acciones que le concedan derecho de voto en la asamblea. Esta modalidad puede ser muy útil para dar seguridad a los socios de que tendrán conocimiento oportuno de la convocatoria; para su funcionamiento eficiente se requiere una adecuada regulación en los Estatutos, entendiendo normalmente que se trata de una modalidad de convocatoria complementaria a la publicación por la prensa y no sustitutiva de ésta (15).

La convocatoria debe publicarse oportunamente para que los socios puedan informarse y prever su asistencia a la asamblea en forma conveniente. En el Código de Comercio está previsto que la convocatoria deberá publicarse con cinco días de anticipación, por lo menos, al día fijado para su celebración (Arts. 276 y 277). En los casos de la asamblea que trata los objetos previstos en el Art. 280, la convocatoria debe publicarse con ocho días de anticipación, por lo menos (Art. 281).

Los días de anticipación a la realización de la asamblea se computan en forma continua, incluyendo domingos y días feriados. En el Código de Comercio no hay limitaciones sobre días hábiles para publicar la convocatoria o para la celebración de la asamblea…´. (Resaltado de la Sala)

En relación a éste mismo tema, en la doctrina foránea encabezada por el maestro I.C.V., en su obra ´Tratado de Derecho Mercantil´, versión española de la quinta edición italiana, corregida, aumentada y reimpresa, Volumen II, Las Sociedades Mercantiles, primera edición, Editorial Reus, S. A., Madrid, 1932, página 242, expresa lo siguiente: ´…El aviso de convocatoria debe contener el orden del día, es decir, la nota de las materias sobre las cuales la Asamblea está llamada a deliberar.

El orden del día tiene una función positiva: debe informar a los socios de las materias sobre las que deben deliberar, a fin de que puedan tomar parte en la Asamblea con maduro consejo, y tiene una función negativa: debe impedir que se sorprenda la buena fe de los ausentes deliberando sobre temas respecto de los cuales creían con razón que no habría tratado. A este doble fin responde el orden del día cuando indica materias que se deben tratar…´. (Resaltado de la Sala)

Por su parte el catedrático español de derecho mercantil F.S.C., en su libro titulado “Principios de Derecho Mercantil”, séptima edición, Ediciones Mc Graw Hill, Madrid, 2003, página 172, al respecto opina lo siguiente:

´… CONVOCATORIA DE LA JUNTA

A) Función de la convocatoria: referencia a la llamada Junta universal

El carácter colegial de la Junta general exige la necesidad de comunicar a todos los socios en un determinado plazo y con ciertas garantías que va a celebrarse una reunión. La convocatoria ha de servir a los socios para que puedan asistir a la misma y para que estén informados acerca de los asuntos sobre los que en ella se va a deliberar y los acuerdos cuya aprobación va a someterse a la propia Junta, sin que sea válido que esos acuerdos afecten a asuntos diversos de los que figuran en la convocatoria y sin que la soberanía de la Junta permita a ésta que acuerde decidir sobre asuntos ajenos a la convocatoria [Dentro de una constante doctrina jurisprudencial v. STS 16 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 7228)]…´ (Cursivas en negrita y subrayado de la Sala)

Asimismo, los autores españoles R.U.G., A.M.M. y J.M.M.P., y dirigido por: R.U., A.M. y M.O., en su obra titulada: ´Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles´, Tomo V, ´La Junta General de Accionistas´. Ed. Civitas S.A., pág. 88 y siguientes, sostienen que:

´...El anuncio convocando la junta general debe expresar el orden del día, o, dicho en otros términos, debe comprender la relación de cuantos asuntos hayan de ser sometidos a la decisión de la asamblea. Para evitar cualquier sorpresa, el accionista necesita conocer anticipadamente los asuntos sobre los cuales ha de manifestar su voluntad emitiendo el voto, y de ahí que sea absolutamente procedente esa exigencia legal que no hace más que recoger una práctica inveterada. El orden del día debe ser claro y completo. En punto a claridad no se pueden establecer de antemano criterios rígidos de carácter general ordenadores del juicio que haya de formarse en cada caso concreto. Ha de estimarse, no obstante, que con la exigencia de claridad se quiere significar que el orden del día debe permitir al accionista, ya sea por la forma de mencionar los asuntos, ya sea complementariamente –como entiende la STS 22/12/1970- por las circunstancias que han rodeado la convocatoria, saber de qué asuntos se va a tratar; y sin perjuicio, si se desean mayores precisiones, de ejercitar el derecho de información previsto en el artículo 112 de la ley para pedir (en el sentido de ser la claridad y precisión en el orden del día presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de información)...´. (Resaltado de la sala)

Ahora bien, de acuerdo al criterio de esta Sala y la doctrina autoral tanto patria como extranjera, coinciden en que: la convocatoria tiene por finalidad informar a los accionistas o socios que se celebrará una asamblea y la misma se realiza a través de un aviso que deba permitir a éstos enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos específicos, con lo cual se garantiza que tengan la información necesaria para que asistan y preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos.

Por lo tanto, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.

Respecto a la forma de la convocatoria, la doctrina autoral patria coinciden en afirmar que de acuerdo a nuestra legislación mercantil la convocatoria es pública y que la más común, es la utilización de la prensa mediante su publicación en periódicos de circulación; cuya expresión -según L.Z.- debe ser interpretada en el sentido de prensa diaria, cotidiana y que la misma no sea por períodos mayores ni accidental o irregular, lo cual aumenta la posibilidad del conocimiento oportuno de la convocatoria y que además, debe tratarse de prensa general, amplia, no prensa especializada o dirigida a un sector determinado o particular de la población.

Igualmente, señalan los referidos autores que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias

Asimismo, indican (Morles Hernández) que el Código de Comercio prevé una forma de convocatoria personal, por correspondencia (carta certificada), a la cual tiene derecho todo accionista, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea, de acuerdo a lo previsto en el artículo 279 del Código de Comercio.

Por otro lado, sostienen que en el documento constitutivo o en los estatutos de la sociedad mercantil se puede establecer el derecho de los socios o accionistas de ser particularmente convocados (Hung Vaillant) mediante correos u otros medios específicos o que se incorporen sistemas de convocatoria directos (Morles Hernández), tales como, carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero, con la advertencia -según éste mismo autor- de que estas modalidades de convocatoria sólo pueden funcionar en sociedades de pocos socios, pues, en sociedades de grandes dimensiones daría origen a inconvenientes. En cambio -afirma el referido autor- se facilita una gran divulgación un anuncio en Internet en la pagina Wed de la sociedad en caso de que ésta la posea.

Ahora bien, nuestra legislación mercantil establece solamente dos medios de información a través del cual se pueden efectuar las convocatorias a los socios o accionistas para la celebración de las asambleas sean estas ordinarias o extraordinarias, a saber:

El primero, es la prensa, en periódicos de circulación, previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, respecto a este medio, el Dr. A.M.H. es de la opinión, que aun cuando se incorporen en los estatutos de las sociedades mercantiles sistemas de convocatorias directos como antes se indicó, sin embargo, considera que ´…la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento…´.

El segundo medio de información lo constituye la carta certificada prevista en el artículo 279 del Código de Comercio, en relación a este medio el Dr. L.I.Z., como se observa en la transcripción antes reseñada, es del criterio de que esta modalidad puede ser muy útil para dar seguridad a los socios de que tendrán conocimiento oportuno de la convocatoria, pero que, para su funcionamiento eficiente se requiere una adecuada regulación en los estatutos, y que debe entenderse ´…que se trata de una modalidad de convocatoria complementaria a la publicación por la prensa y no sustitutiva de ésta…´.

Ahora bien, el Código de Comercio no prohíbe o limita a los socios o accionistas a establecer reglas distintas a las formas de convocatoria prevista en dicho Código, por lo tanto, es factible que por vía estatutaria los socios o accionistas en las sociedades mercantiles puedan establecer mecanismos distintos a los previstos en el Código de Comercio en cuanto a la forma de convocatoria de los mismos para la celebración de las asambleas. Sin embargo, ello tampoco significa que éstos (socios o accionistas) tengan una potestad absoluta en la elaboración de dichas normas que conlleven al establecimiento de una forma de convocatoria que ponga en riesgo un adecuado aviso sobre la celebración de las asambleas

Por lo tanto, se requieren de disposiciones que no representen oscuridad, ambigüedad o deficiencia, pues, lo que se persigue es que éstas reglas sean claras y precisas de manera tal, que le permitan a quienes deben hacer las convocatoria realizar una adecuada implementación y tramitación del aviso que garantice a los socios y accionistas una información oportuna, ´…eficaz y extraña a toda reunión sorpresiva...´(Vid. A.H.B., Código de Comercio Venezolano, Octava edición, Editorial La torre, Caracas, 1971, pág.172)

Por estas razones, considera la Sala que las disposiciones estatutarias deben consagrarse para ampliar las garantías de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas y del asunto a tratar en las mismas y, no para suprimir los medios previstos en el Código de Comercio.

Pues, se deben establecer medios adecuados para la convocatoria de los socios o accionistas, ya que ´…tanto el orden del día, como los demás requisitos que deben cumplirse previamente a la reunión válida de la asamblea general, se conciben generalmente como garantía de los accionistas...´. (Vid. Erudito Práctico Mercantil, Legislec Editores, C. A., 2000-2001, página 299, en cita al maestro C.V.)

Asimismo, estima esta Sala que aquellas cláusulas que disminuyan o perjudiquen la posibilidad de dar aviso a los socios o accionistas deben ser rechazadas por ser contrarias al espíritu, propósito y razón de la convocatoria, pues, ésta ha sido establecida por el legislador como un instrumento que garantiza a los socios y accionistas el derecho de ser informados de la celebración de las asambleas.

Por lo tanto, la Sala, en esta oportunidad debe dejar establecido que, la creación en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, deben realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria prevista en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y el objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable.

En consecuencia, establece ésta Sala que aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información.

Pues, se trata de evitar el que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través del cual se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar el que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas. Así se establece. ...(omissis). (Cursivas, negrillas y subrayado de la Sala)

.

Vista la anterior jurisprudencia y que llevada al caso de autos, este Juzgado debe analizar la cláusula décima de los estatutos de la empresa mercantil OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ C.A., contenida en la constitución de dicha compañía mercantil, la cual es del tenor siguiente:

…La Asamblea General regularmente constituida, ya sea Ordinaria o Extraordinaria, Representa la totalidad de los accionistas y sus deliberaciones y decisiones son obligatorias para todos, aun para los que no hayan concurrido a ella, La Asamblea General Ordinaria se reunirá cada año en la primera quincena del mes de marzo, previa convocatoria hecha con tres (3) días de anticipación, por lo menos, al fijado para la reunión. La Asamblea no se considerará válidamente constituída (sic) si en ella no está representado un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social. La Asamblea General Extraordinaria se reunirá cuando sea convocada por uno de los directores por su propia iniciativa o cuando lo exija un número de accionista que represente, por lo menos, la quinta parte del capital social. En cuanto el quórum reglamentario para la validez de sus deliberaciones y decisiones, es el mismo fijado en la presente cláusula para la Asamblea Ordinaria. Las notificaciones para dicha Asamblea debe hacerse por medio de carta dirigida a los accionistas o por la prensa, con tres días de anticipación, por lo menos. Las Asambleas serán presididas por uno de los Directores o por quien haga sus veces y las decisiones, se tomará siempre por el voto aprobatorio de la mayoría. Se considerará válidamente constituída (sic) una Asamblea, ya sea Ordinaria o Extraordinaria, aunque no hubiere sido convocada previamente, si ella concurre la totalidad de los accionistas

Vista la anterior cláusula décima de los estatutos de la compañía demandada, es necesario precisar, que para todo lo referente a convocatoria, votación y quórum en las asambleas de una sociedad, se regirán por las disposiciones del Código de Comercio venezolano, en cuanto le fueran aplicables. Las asambleas legítimamente convocadas y legalmente constituidas, son en sus decisiones obligantes para todos los socios aún para aquellos que no asistan o que salven sus votos.

Por su parte, los artículos 277 y 331 del Código de Comercio, establecen:

Artículo 277: “La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula.”

Artículo 331: “Si en el documento constitutivo fuere prevista la convocatoria de los socios para asamblea, la falta de convocatoria quedará cubierta con la presencia de todos los socios.”

Siendo ello, se evidencia que para la convocatoria, no era imprescindible la notificación personal, como lo delató el actor, pues, de la misma cláusula, se desprende que fue voluntad de sus accionistas, que dichas notificaciones, se pudieran hacer por medio de notificación personal o por la prensa, medio este último que fue utilizado en el presente caso, motivo por el cual, no era procedente, previa a la convocatoria por la prensa, la notificación personal y, así se decide.

Resuelto lo anterior, se tiene que efectivamente, el 15 de abril de 2003, se convocó para realizarse una asamblea extraordinaria de la empresa demandada, para el 21 de abril de 2003, cuyos puntos a tratar fueron:

1. -nombramiento de nuevo comisario.

2. - auditorias de los ejercicios económicos correspondientes a los años 1995 al 2002.

3. - reforma de la cláusula octava de los estatutos de la compañía, para que las decisiones de los directores se tomen en junta directiva por mayoría simple y por cualquier otro asunto relacionado con los anteriores.

Asimismo se indicó el lugar, la hora y la fecha, a celebrarse la asamblea e igualmente, se notificó que de no formase el quorum necesario para deliberar, se convoca a una segunda asamblea a realizarse el día 28 de abril del 2003, en el mismo lugar y la hora para tratar a decidir sobre los mismos puntos, con los accionistas que concurran cualquiera que sea su número.

En efecto, el 21 de abril de 2003, el Juzgado Undécimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, se trasladó y se constituyó en el lugar y hora en que se realizaría la asamblea contentiva de la convocatoria publicada en el diario 2001, en fecha 15 de abril de 2003 y, el cual dejó constancia que no hubo quórum para instalar y celebrar la asamblea extraordinaria, dado que no concurrió el ciudadano H.M.P.P.. Igualmente, se observa de dicha actuación judicial, que el ciudadano M.R.P.P., procedió a ratificar la solicitud para que el juzgado se trasladara y se constituyera, en fecha 28 de abril de 2003, a la misma hora, para tratar y decidir sobre los mismos puntos de la convocatoria con los accionistas que concurran cualquiera que sea su número, según consta de acta levantada y que corre al folios 178 de la primera pieza del expediente, la cual es un documento administrativo, que tiene valor probatorio de documento público, por estar suscrito por funcionario facultado para ello, y que se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia, con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil.

Llegado el día 28 de abril de 2003, el mismo tribunal se trasladó y se constituyó en la dirección fijada en la convocatoria, publicada el 15 de abril de 2003, dejándose constancia que el accionista M.R.P.P., en su carácter de director convocante y único accionista presente, procedió a dejar instalada la asamblea general extraordinaria de accionistas, lo cual consta de acta que levantó el juzgado actuando y que corre al folio 179 y vuelto de la primera pieza del expediente, la cual es un documento administrativo, que tiene valor probatorio de documento público, por estar suscrito por funcionario facultado para ello, y que se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia, con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil.

.

Ahora bien, como puede observarse en el presente caso, se publicó en el diario 2001, de fecha 15 de abril de 2003, las convocatorias para realizar las asambleas extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil “OFICINA TÉCNICA PARILLI, C.A.”, en una sola publicación

Por ello debemos, recalcar que el artículo 276 del Código de Comercio, expresa que cuando no asistiere el número suficiente de accionistas, se hará una segunda convocatoria con cinco días de anticipación, por lo menos, y con la expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedara constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan expresándose así en la convocatoria.

En este sentido y de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Código Civil, este juzgado haciendo uso de la intención del legislador, cuando expresó, en el artículo 276 supra mencionado, que se “hará segunda convocatoria con cinco días de anticipación, por lo menos, y con la expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedara constituida sea cual fuere el numero y representación de los socios que asistan expresándose así en la convocatoria” y, siendo que el significado de la palabra “hará”, es un indicativo del verbo “hacer” de la tercera persona singular futuro simple (FUTURO), es por lo que este juzgado interpreta que el legislador quiso, que al convocarse para una segunda asamblea de socios, en virtud de la falta de quórum de la primera, esa segunda convocatoria sería un acontecimiento futuro, no pudiéndose interpretar que esa situación per se, se presentará, por tanto, para quien aquí juzga, es clara la norma que a falta de quórum para la primera asamblea, debió convocarse y publicarse nuevamente y por separado en una prensa de mayor circulación y con cinco días de anticipación, muy a pesar de que en la décima cláusula anteriormente transcrita, se había fijado un lapso de tres días, en detrimento de los accionistas de dicha compañía y que la jurisprudencia ha venido reiterando que dichas cláusulas quedan invalidadas, por cuanto va en menoscabo del derecho de la defensa de los accionistas.

Siendo ello así, queda plenamente demostrado que para la realización de la asamblea que se pretende anular, fueron vulnerados los requisitos exigidos en el artículo 276 del Código de Comercio, esto es, la falta de publicación por separado para la segunda convocatoria, conllevando con ello, la vulneración del derecho a la participación del actor y su derecho a la defensa, por lo que resulta forzoso declarar su nulidad absoluta y, ASÍ DE DECIDE.

Ahora bien, en virtud que los recaudos acompañados al escrito de contestación, que corren insertos a los folios 317 al 617 de la 2 pp. del expediente, corresponden a la reconvención propuesta por la parte demandada y que fuera inadmitida, este Tribunal desecha dichas documentales, por ser impertinentes al caso que se resuelve mediante esta decisión, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y, ASÍ DE DECIDE.

En cuanto a la impugnación a la estimación de la demanda por ser exagerada este Tribunal advierte que ha sido constante y pacífica la jurisprudencia en cuanto a este punto, y en el cual se ha dicho que el impugnante deberá probar su rechazo y expresar el monto que el estima en la demanda, y en el presente caso, éste no aportó ningún elemento para que este Tribunal decidiera acerca de su impugnación, por lo tanto dicho rechazo, se declara IMPROCEDENTE y, así SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado SEXTO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA CON LUGAR la demanda por nulidad de asamblea, incoada por el ciudadano H.M.P.P. en contra de la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ, C.A., anteriormente identificados. En consecuencia:

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, celebrada en fecha 28 de abril de 2003 y quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo Suplente de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 23 de mayo de 2003, bajo el No. 80, Tomo 60-A-Sgdo..

Se declara la perención anual de la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada, contra la decisión, de fecha 13 de octubre de 2006, que declaró inadmisible la reconvención que propusiera contra la parte actora, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil.

Se condena en costas a la parte demandada, por resultar totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los cinco (5) días de marzo de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ,

A.G.S.

LA SECRETARIA,

J.M.

En la misma fecha 5 de marzo de 2015, siendo las 9:00 a.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

J.M.

AGS/.