Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 27 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 27 de Abril de 2.007

197º y 148º

PONENTE: O.R.C.

EXPEDIENTE Nº 02355

Corresponde a esta Sala decidir el Recurso de Apelación intentado por la Abogada: M.A.P.G., FISCAL SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, contra la decisión dictada en Audiencia del 13 de Marzo de 2.007, emanada del JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado declaró la nulidad absoluta del acta de entrevista de fecha 13 de Octubre de 2.004 realizada al ciudadano: J.O.R.C. en la Fiscalía referida y de todos los actos subsiguientes en la presente causa y la repuso al estado en el cual el Ministerio Público lo impute adecuadamente asistido por un abogado debidamente juramentado. Dicha impugnación fue contestada por los Profesionales del Derecho: A.A.S., J.T.S. y O.R.V., actuando como defensores del imputado de autos.

DE LA ADMISIBILIDAD

En fecha 25 de Abril de 2.007, esta Sala se pronunció al respecto:

El recurso referido fue ejercido con fundamento en el Artículo 447 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término que establece el artículo 448 ejusdem y no incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 ibídem.

Ahora bien, se aprecia que la Vindicta Pública recurrió de lo decidido en primera instancia, aludiendo simplemente al numeral 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza que son decisiones recurribles ante la Corte de Apelaciones: “Las señaladas expresamente por la ley”, la cual siempre debe estar concatenada con otra norma que debe ser señalada específicamente.

En el presente caso, la Fiscalía recurrente no señaló esa norma que debe ser concatenada a ese motivo de apelación genérico inserto en el numeral 7° del artículo 447 del Código Adjetivo Penal, pero este ad quem en aras de dar cumplimiento estricto a la tutela judicial efectiva de las partes consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entiende que debe relacionarse con el penúltimo aparte del artículo 196 ejusdem que establece: “Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.”

En consecuencia y por cuanto el Recurso de apelación fue interpuesto fundamentado en causa legalmente preestablecida, dentro del término legal y no ser evidentemente inadmisible, se ADMITE y ASÍ SE DECLARA.

La Contestación de la defensa al Recurso de Apelación incoado, fue consignada dentro del plazo inserto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que también SE ADMITE y ASÍ SE DECIDE.

SIC

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19 de Marzo de 2.007, la Abogada: M.A.P.G., FISCAL SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, apeló la decisión dictada en Audiencia del 13 de Marzo de 2.007, emanada del JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado declaró la nulidad absoluta del acta de entrevista de fecha 13 de Octubre de 2.004 realizada al ciudadano: J.O.R.C. en la Fiscalía referida y de todos los actos subsiguientes en la presente causa y la repuso al estado en el cual el Ministerio Público lo impute adecuadamente asistido por un abogado debidamente juramentado, en los siguientes términos:

CAPITULO I

En data 13 de Marzo del presente año, se celebró Audiencia Preliminar ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, en la causa donde aparece como imputado el Ciudadano: J.O.R.C., por la comisión del delito de VILIPENDIO, previsto y sancionado en el artículo 150 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, hoy artículo 149 ejusdem, en agravio del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual el referido Tribunal decidió entre otras cosas como punto previo, lo siguiente: “PRIMERO: Declara la Nulidad Absoluta del Acta de Entrevista realizada por el Ciudadano J.O.R.C., el día 13 de Octubre de 2004 y todos los actos subsiguientes en la presente causa. SEGUNDO: Ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público practique la correspondiente imputación oportunamente...”

Ahora bien, se desprende de la decisión imputada que el Juez de Control como fundamento a la Nulidad decretada, tomó en consideración la falta de juramentación por parte de los abogados defensores considerando el Juzgador, que dicha carencia generó un estado de indefensión tal para el imputado que la única forma de solventarla era decretando la Nulidad de las actuaciones, basando dicho razonamiento primeramente en la sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2002, signada con el número 2921, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, en la cual señala que la adquisición de la condición de imputado en fase de investigación penal, basta que exista la denuncia en contra de un apersona determinada, ya que la misma equivale a una imputación.

En vista de lo arriba referido, se pasa seguidamente a transcribir parte del extracto de la sentencia arriba indicada la cual fue una de las decisiones procedentes del Tribunal Supremo de Justicia, utilizadas por el Juzgador para emitir el fallo recurrido: (Omissis).

Entonces, según esta decisión, existen dos maneras tácitas de atribuirle a una persona la condición de imputado en fase de investigación, primero cualquier acto de procedimiento o investigación realizado por las autoridades encargadas de la persecución penal, tal y como lo expresa el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal y cuando la imputación proviene de una querella (artículo 296 ejusdem). En este sentido se observa que en el texto de la sentencia en cuestión se establece un sinónimo entre querella y denuncia términos estos que fueron analizados por el Juez de Control de manera errónea, sin prever que tal y como se ha expresado anteriormente solo existen dos formas de imputación tácita en fase de investigación las cuales son por querella y por cualquier acto de investigación que individualice a una persona en especifico por ejemplo allanamientos, ocupación e intercepción de correspondencia y comunicaciones, etc, pero en absoluto la denuncia como tal (artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal), deberá bajo ningún concepto ser reputada como imputación.

En el caso que nos ocupa, la presente investigación se originó con ocasión al requerimiento realizado por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia Ciudadano I.R.U., en fecha 07 de Septiembre de 2004, al Ministerio Público, por considerar que las experiencias utilizadas por el Ciudadano J.O.R.C., en su programa “24 HORAS” transmitido por un canal de televisión en vivo y en señal abierta, el día 01 de Septiembre de 2004, Vilipendiaron al M.T. de la República.

Como sabemos, el enjuiciamiento en el delito de Vilipendio no se hace lugar si no mediante requerimiento de la persona a cuerpo ofendido hecho por conducto del representante del Ministerio Público ante el Juez competente; tal y como sucedió en el presente caso de conformidad con lo dispuesto en la norma sustantiva penal. La presente investigación no se suscitó por querella ni mucho menos hubo algún tipo de investigación dirigido antes de su debida imputación en contra del Ciudadano J.O.R.C., motivo por el cual el Juzgador en razón a la sentencia examinada por éste en ningún momento ha debido de tomar el requerimiento realizado por el cuerpo ofendido (Tribunal Supremo de Justicia), como un acto que de manera tácita individualizara al imputado antes mencionado.

Por otra parte la decisión recurrida, enuncia que le fue violentado el derecho a la defensa, toda vez que la declaración rendida ante el Ministerio Público le fue tomada al imputado sin estar debidamente asistido por sus abogados. En este sentido es importante acotar que inicialmente el director de la acción penal no entrevistó al ciudadano J.O.R.C. como imputado, motivo por el cual no ha debido de estar asistido por abogado alguno; sin embargo cuando se estimó que existieron suficientes elementos de convicción en contra de éste se le notificó que debería comparecer ante el Despacho Fiscal, debidamente asistido de sus abogados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como sucedió.

En cuanto a las formalidades establecidas en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal penal atinente a la juramentación por la defensa ante el Tribunal de Control, el Juzgador fundamenta su pronunciamiento en la sentencia número 1296 de fecha 09 de Julio del año 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. De la lectura realizada a la precitada sentencia se desprende lo siguiente (Omissis).

De la sentencia arriba transcrita se hace necesario formular las siguientes consideraciones:

Se desglosa el cuerpo integro de la sentencia, que la misma trata sobre la actividad investigativa de los Órganos de Investigación bajo la supervisión del Ministerio Público y el derecho que tiene el imputado de ser asistido desde los actos iniciales por su defensor una vez cumplido lo exigido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, la decisión recurrida señala que como el imputado no estuvo asistido por sus defensores desde los actos iniciales de la investigación, razona que las actuaciones subsiguientes son nulas por cuanto tal omisión menoscabó su derecho a defenderse.

Una vez más, el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control erró en la interpretación dada a la sentencia in comento, en virtud que la misma enuncia que una vez que exista la imputación de conformidad con lo establecido en la N.A.P., el imputado tendrá derecho a conocer la investigación desde sus actos iniciales, pero no antes de la imputación porque de pronto en el inicio de la investigación no existen fundados elementos de convicción en contra de persona alguna, mal pudiendo el Ministerio Público en este caso dar acceso a las actas a una persona que todavía no es parte, o de manera caprichosa imputar al denunciado (artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal), sin elementos de investigación que arrojen de manera fehaciente y contundente que efectivamente éste ha sido autor o participe de un hecho punible.

Una vez cuando que el Ministerio Público, estimó que en la investigación existían suficientes elementos de convicción en contra del imputado: J.O.R.C., lo citó para realizar el acto de imputación como en efecto se hizo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo concerniente a la falta de juramentación por parte de los defensores del precitado imputado, el mismo no puede ser considerado como una causal de nulidad absoluta, toda vez que en el caso de marras en ningún momento fue vulnerada la intervención, asistencia y representación del imputado, ya que en todo momento a los abogados defensores se les tuvo con tal carácter, se les permitió el acceso a las actas, solicitaron diligencias relativas a la investigación, contestaron recursos de Apelación, intentaron una acción de amparo constitucional ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual le dio el carácter de defensores, el Tribunal Séptimo en Funciones de Control realizo dos diferimientos de la Audiencia Preliminar a solicitud de la defensa atribuyéndole tal carácter en los autos que a tal efecto levantó; inclusive una de las causas de estos diferimientos fue por motivos de salud por parte de uno de los defensores, Abg. J.T.S.. Entonces no concibe el Ministerio Público que el Tribunal a quo tome en este requisito como una causal de nulidad absoluta, cuando existen actos dictados por éste que le confieren tal condición a los Abogados A.S., J.T. y O.R., obviando de manera flagrante los artículos 26 y 257 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales entre otras cosas establecen que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, razonando que en este caso la defensa ejerció de manera vigorosa y a plenitud todas sus funciones, tal y como se evidencia de la revisión exhaustiva el expediente, pretendiendo retrotraer la presente causa en perjuicio del propio imputado, obviando que hubo actos que de alguna manera convalidaron tal situación.

CAPITULO II

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito muy respetuosamente se DECLARE CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia revoque la decisión dictada en fecha 13 de Marzo del presente año por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual emitió los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara la Nulidad Absoluta del Acta de Entrevista realizada por el Ciudadano J.O.R.C., el día 13 de Octubre de 2004 y todos los actos subsiguientes en la presente causa. SEGUNDO: Ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público practique la correspondiente imputación oportunamente.

SIC

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 13 de Abril de 2.007, los Profesionales del Derecho: A.A.S., J.T.S. y O.R.V., actuando como defensores del imputado de autos dieron contestación al Recurso de Apelación Fiscal así:

1. Según la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional, no se violó el derecho a la defensa del requerido por cuanto según lo señala literalmente en su escrito de fecha 19 de Marzo de 2007, la presente investigación:

(Omissis).

Asimismo, estima el Ministerio Público que el hecho de que la entrevista que se hiciera a J.O.R.C. (N.B.) sin abogados carece de importancia por no haber sido entrevistado como imputado. En efecto, afirma el Ministerio Público:

(Omissis).

2. Ahora bien, estos planteamientos y alegatos del Ministerio Público carecen de todo fundamento legal y deben ser rechazados por las razones siguientes:

2.1 El Ministerio Público parece no haber entendido la situación específica que se ha planteado en este caso, en el cual nos encontramos –como bien lo acogió la decisión del Juez Séptimo de Control- ante una persecución penal que se ha iniciado como lo prevé el Código Penal (artículo 152, hoy 151) y el COPP (artículo 26) mediante el modo especifico de instar la acción penal que se denomina requerimiento, por tratarse del denominado delito de vilipendio (artículo 150, hoy 149), en el cual no se puede proceder de oficio, ni por denuncia, sino por requerimiento o instancia de la víctima, en este caso, del cuerpo ofendido, ya que como reza el artículo 152 del Código Penal, vigente para le fecha de la pretendida comisión del delito, “El enjuiciamiento por los hechos de que hablan los artículos procedentes no se hace lugar sino mediante requerimiento de la persona o cuerpo ofendido, hecho por conducto del representante del Ministerio Público, ante el juez competente”(énfasis añadido).

2.2 En este caso, según el oficio suscrito por el Dr. I.R.U. y, asimismo, según el Auto de Inicio de la Investigación del Ministerio Público, el procedimiento o la persecución penal se dirigió inequívocamente con el Sr. J.O.R.C., (N.B.), no solo por el denominado requerimiento de la Fiscalía, sino por la actuación inicial del órgano encargado de la persecución penal.

2.3 Sin lugar a dudas, entonces, en el presente caso se encontraba individualizado el imputado, como bien lo ha señalado el Juez Séptimo de Control en su decisión, al afirmar que la individualización del imputado derivaba de requerimiento efectuado por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia y que, no obstante, se habían verificado una serie de indagaciones previas a su notificación como imputado, lo cual, evidentemente, vulneraba el derecho a la defensa, viciando de nulidad absoluta la declaración que como entrevistado se le tomara al ciudadano J.O.R.C. (N.B.), máxime cuando el momento de la “imputación formal” estuvo asistido de abogados cuya juramentación ante el Tribunal de Control no se había materializado, en contravención con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal.

2.4 Encontrándose individualizado como imputado el Sr. J.O.R.C. (N.B.) no podía ser conminado a una declaración sin ser advertido sobre sus derechos y estar asistido por abogados, lo que ocurrió en la entrevista llevada a cabo el día 13 de Octubre de 2004. Precisamente por ello señala el Juez Séptimo de Control que “se realizaron actos de investigación a “...espaldas del acusado a pesar de haber sido individualizado desde un comienzo...”(pág. 16 de la recurrida).

Es más, de la declaración rendida a título de entrevista, sin abogados y sin ser impuesto de sus derechos, el Ministerio Público extrajo elementos para la acusación, por los demás, tergiversando respuestas como la de que J.O.R.C. (N.B.) hubiere identificado al Tribunal Supremo de Justicia con un burdel, valiéndose de un inadvertido error de trascripción, cuya tergiversada versión difiere del contexto (respuesta a la pregunta número 28 de la declaración rendida en fecha 13 de Octubre de 2004, por demás utilizada como elemento de convicción, sin percatarse de que era una manifestación posterior al cuestionado programa que dio lugar a la investigación).

2.5 Confunde acomodaticiamente el Ministerio Público los dos fundamentos hechos por los cuales el a-quo declara la nulidad de las actuaciones, pretendiendo hacerlo ver como uno solo, entendido éste como falta de asistencia del J.O.R.C. (N.B.) desde los actos iniciales de la investigación, cuando en realidad es ese hecho, fundamentado en la individualización derivada del sedicente requerimiento de la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia como del Auto de Inicio de la Fiscalía, además del hecho de la falta de juramentación de sus abogados para el día de la “formalización de la imputación”. Es decir, que el vicio no solo deviene de la realización de diligencias a espaldas del imputado, siendo así que estaba individualizado por el pretendido requerimiento y por el Auto de Inicio del órgano de persecución, sino por el hecho de pretender haberlo imputado cuando considero procedente hacerlo, sin que estuviese asistido por abogados formalmente juramentados ante un juez de control, lo cual no puede considerarse como una formalidad no esencial, si consideramos que sin ella no existe nada que vincule al abogado al ejercicio de la defensa del imputado

2.6 Planteadas así las cosas aparece como evidente que habiéndose dado el requerimiento, este se dirigió al enjuiciamiento de J.O.R.C. (N.B.) y así también lo hizo el Ministerio Público en su Auto de Inicio de la Investigación, todo lo cual se significa que se encontraba individualizado como imputado el mencionado ciudadano el cual fue objeto de una denuncia como parece haberlo entendido la Fiscalía sino de una forma o modo de proceder especifico, que es el requerimiento, equiparable, en cuanto a sus efectos, en todo caso a una querella, el cual dio lugar al inicio de una investigación, no sobre hechos, sin más, como en el caso de una denuncia, sino sobre hechos o expresiones atribuidas concretamente a una persona que se señala como autor de las mismas, esto es contra J.O.R.C. (N.B.), pues no podía ser otro, ya que la naturaleza del delito no permite la indeterminación del autor, para el caso que sus dichos efectivamente constituyeran vilipendio.

Asimismo, por lo que respecta a la formal imputación sin que los abogados se encuentren juramentados ante un Tribunal de Control se impone hacer referencia a decisiones recientes del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal, en las cuales, por la importancia y trascendencia de la imputación y del respeto más absoluto al derecho a la defensa se ha señalado que, “...el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, no realizó el acto de imputación formal del mismo, previa notificación de su condición de imputado indicándole que debía comparecer acompañado de defensor, quien debía estar previamente juramentado ante el Juez de Control, de lo cual se desprende que la imputación no se puede materializar a pesar de que se le haya notificado al investigado que debe comparecer asistido de abogado de su confianza, si éste, el abogado, no se ha juramentado ante un Tribunal de Control.

En conclusión, contra el ciudadano J.O.R.C., mejor conocido como N.B., el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia requirió al Ministerio Público, el inicio de una investigación por la comisión del delito de vilipendio previsto y sancionado en el Código Penal; por su parte, el Ministerio Público dictó Auto de Inicio de la Investigación contra J.O.R.C. (N.B.) y, como primera diligencia procedimental, lo citó en calidad de “entrevistado”, so pena de mandato de conducción, a la única persona que de haberse consumado el delito de vilipendio, podía ser imputada, pues constituye un hecho notorio comunicacional que, el moderador del cuestionado programa era él y que, las cuestionadas manifestaciones fueron expresadas por él. Pero, no contento con ello, se le formularon preguntas que además de implicar reconocimiento tácito de culpabilidad, fueron formuladas de manera capciosa y sugestiva, incitando, inclusive, a la manifestación de opiniones sobre qué es un burdel, cómo está integrado, cuál es su objeto, quién lo visita, absolutamente impertinentes por contener juicios de valor y no apreciaron sobre hechos.

Para colmo, habiendo sido emitidas en el programa “24 Horas” las manifestaciones pretendidamente vilipendiantes, se le interrogó de la siguiente manera: ¿Diga usted, si era el conductor del programa llamado “24 Horas” que se trasmite de lunes a viernes en horario matutino por Venevisión? ¿Diga usted, si es el responsable de las afirmaciones hechas por usted en todos los programas 24 Horas?.

En cuanto a las preguntas formuladas el ciudadano I.R.U. con ocasión de su declaración ante la Fiscal Sexta con Competencia Nacional, cabe resaltar la siguiente: “PREGUNTA TRES: Diga usted, si considera que las expresiones del ciudadano J.O.R.C., en el programa 24 Horas del 1º de Septiembre de 2004 vilipendian al M.T. de la República?

A pesar de todo lo anterior, el Ministerio Público sostiene, de manera contraria a los principios fundamentales de derecho que, el ciudadano J.O.R.C. (N.B.) no era imputado, porque no se habían verificado actos de procedimiento que de manera directa lo vincularan, que es lo que en caso de denuncias puede individualizar a alguien como imputado, obviando que requerimiento y querella, en cuanto a efectos, van de la mano, cuando hasta su declaración anterior a la del entonces Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, constituye un acto incriminatorio contrario a derecho; además de insistirse en que la persecución penal iniciada formalmente por el Ministerio Público no lo fue contra cualquier ciudadano, sino, en forma inequívoca y evidente, en contra del Sr. J.O.R.C. (N.B.).

De manera concreta el a-quo sostuvo que dada la individualización que derivaba del requerimiento y del Auto de Inicio, no haberlo impuesto desde los inicios de la investigación de su condición de imputado, tomándosele declaración como entrevistado, violó su derecho a la defensa sustancialmente y sin que quepa alegar formalidades que sacrifican la justicia, en contra de lo preceptuado por el artículo 257 de la Constitución, pero, que aun cuando no hubiese estado individualizado desde un principio, el hecho de imputarlo formalmente sin que sus abogados estuviesen juramentados ante un Juez de Control, como de acuerdo con la Jurisprudencia del m.T. ha de ser, violó igualmente su derecho a la defensa, razones todas por las cuales se hizo procedente la declaratoria de nulidad absoluta de la entrevista, del acto de imputación y de todos los actos subsiguientes y es precisamente este razonamiento que ha de imponerse para que, como en efecto solicitamos, sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto el Ministerio Público, confirmando la decisión garantista que impuso la reposición de la causa en aras del derecho a la defensa y del debido proceso.

SIC

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El 7 de Septiembre de 2.004, el ciudadano Presidente del Tribunal Supremo de Justicia: Dr. I.R.U., suscribió comunicación dirigida al ciudadano Fiscal General de la República Dr. J.I.R., la cual presenta sello húmedo de recibido en la misma fecha en la Dirección de Delitos Comunes del Ministerio Público, con el siguiente contenido:

“Me dirijo a usted a fin de hacer de su conocimiento que este Tribunal Supremo de Justicia, en el día 6 de septiembre del 2004, celebró reunión de junta directiva con el objeto de tratar como punto único, la reseña comunicacional del 1º del presente mes y año en el programa televisivo “24 horas”, transmitido por la empresa televisora Venevisión durante las primeras horas de la mañana y donde se insertó un segmento constituido por la entrevista realizada a la ciudadana L.L..

Es el caso, de que a lo largo de la entrevista, el conductor del programa, ciudadano J.O.R.C., conocido como “N.B.”, hizo señalamientos que vilipendian al Tribunal Supremo de Justicia y además atentan contra su honor, reputación, decoro y dignidad, los cuales en forma textual paso a transcribir: “Ahí tienen, para vergüenza de I.R., para vergüenza de I.R., para vergüenza de G.M., para vergüenza de los guardias nacionales que están allí, de los magistrados; para vergüenza mía, para vergüenza del país: Ahí la tienen. Esta muchacha que ha vivido lo que ha vivido lleva una semana ahí en las puertas del Tribunal Supremo de Justicia , para vergüenza de todos y para desgracia de un país que ni siquiera tiene justicia”... “Para qué sirves Tribunal Supremo de Justicia? ¿Para que sirven? ¿Para que está ese mamotreto, por qué no ponen ahí un burdel? O algo parecido a lo mejor puede darle trabajo a la cantidad chupis chupis que ahora por la miseria pueden regenerarlos allí, que sirva para regenerar prostitutas y tiene por lo menos una función ese edificio.

Ahora bien, como quiera que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde al Ministerio Público ordenar y dirigir la investigación penal para determinar la perpetración de los hechos punibles y de los autores; esta junta directiva, en cumplimiento de los artículos 152 y 226 del Código Penal, acordó por unanimidad requerir a esa institución que dignamente usted preside, que inicie la averiguación correspondiente para que se determinen los delitos a que hubiere lugar, así como los autores de los mismos e integrantes responsables por tanto.

Anexo marcado “A” casette VHS que contiene la entrevista a que se ha hecho referencia.” SIC

En fecha 1° de Octubre de 2.004, la FISCALÍA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, libró una segunda Boleta de Citación numerada 139-04, con el siguiente texto:

Por medio de la presente se le informa al ciudadano J.O.R.C., que deberá comparecer por ante ésta Representación Fiscal el día 13 de Octubre de 2004, a las 10:30 horas de la mañana, a fin de rendir entrevista en averiguación que adelanta éste Despacho Fiscal.

SIC

Al pie de la reseñada Boleta se aprecia transcrito el texto de la norma relativa al Mandato de Conducción en el Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 310. Mandato de Conducción. El Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan. Será llevado en forma inmediata ante el Ministerio Público para dar cumplimiento al objeto de su requerimiento, en un plazo que no excederá de ocho horas contadas a partir de la conducción por la fuerza pública.

El día 13 de Octubre de 2.004, se llevó a cabo la entrevista del ciudadano: J.O.R.C., aunque por un error material se aprecia el Acta correspondiente fechada 13 de Septiembre de 2.004.

El 28 de Octubre de 2.004, la FISCALÍA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, emitió otra Boleta de Citación dirigida al mismo ciudadano, con el siguiente texto:

Por medio de la presente se le informa al ciudadano J.O.R.C., Titular de la Cédula de Identidad N° V-3.187.710, que deberá comparecer por ante ésta Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, el día Jueves 11 de Noviembre de 2004, a las 10:00 de la mañana, a los fines de imputarlo por los hechos que investiga esta Representación Fiscal. Igualmente se le informa que deberá comparecer en compañía de un abogado de confianza, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

SIC

El 11 de Noviembre de 2.004, el ciudadano: J.O.R.C., en presencia de los Abogados: A.A.S. y J.T., fue imputado en la sede de la FISCALÍA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, por la presunta comisión del delito de VILIPENDIO, previsto y sancionado en el artículo 150 del Código Penal en perjuicio del Tribunal Supremo de Justicia.

El 12 de Noviembre de 2.004, el ciudadano: J.O.R.C., presentó solicitud por ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en la cual requería se le tomara juramentación a los Abogados: A.A.S., J.T.S. y O.R.V., a los cuales designaba para que fueran sus defensores en esta causa.

El 17 de Noviembre de 2.004, se ratificó por ante el JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, la designación por parte del ciudadano: J.O.R.C. de sus Abogados defensores: A.A.S., J.T.S. y O.R.V., quienes juraron cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes a dichos cargos.

El 8 de Febrero de 2.006, la FISCALÍA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA presentó formal acusación contra el ciudadano: J.O.R.C., por la supuesta comisión del delito de VILIPENDIO, previsto y sancionado en el artículo 149 del Código Penal en perjuicio del Tribunal Supremo de Justicia.

El 13 de Marzo de 2.007, se celebró la Audiencia Preliminar por ante el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, el cual decidió:

PUNTO PREVIO: a los jueces de control, son a quienes le corresponde velar por el cumplimiento de principios y garantías establecidas en el ordenamiento jurídico mientras se inicia el procedimiento de investigación de la verdad y la recolección de los elementos que permitan fundar tanto la acusación como la defensa del imputado, a tales efectos, observa: En primer lugar debe este Tribunal destacar, que efectivamente el 7 de septiembre de 2004, el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia efectuó el respectivo requerimiento ante el Ministerio Público, a los fines se iniciara la correspondiente averiguación penal, en virtud de que el ciudadano J.O.R.C., conocido como N.B., “hizo señalamientos que vilipendian el Tribunal Supremo de Justicia”. Posterior al señalado requerimiento, dicho ciudadano fue citado “a fin de rendir entrevista en averiguación que adelanta éste (ese) Despacho Fiscal”, para el día 20 de septiembre de 2004, ante la Fiscalía Sexta a nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público. Nuevamente es citado para el día 13 de octubre de 2004, “a fin de rendir entrevista en averiguación que adelanta éste (ese) Despacho Fiscal”, para la cual, en esa oportunidad rindió declaración, sin estar asistido de abogado. Debe aclararse que aun cuando fue en dicha oportunidad, el acta de entrevista tiene fecha del “Trece (13) de Septiembre de 2.004). Se constata asimismo, que el 28 de octubre de 2004, el Ministerio Público le informa al mencionado ciudadano mediante boleta de citación, que deberá comparecer ante la Fiscalía Sexta el día 11 de noviembre de 2004, “a los fines de imputarlo por los hechos que investiga esta (esa) Representante Fiscal”. Igualmente se le informó que debería comparecer en compañía de un abogado de su confianza, conforme a lo previsto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el 11 de noviembre de 2004, el Ministerio público realiza la imputación correspondiente al ciudadano J.O.R.C., estando éste asistido en ese momento por los abogados A.A.S. y J.T.; no obstante, evidencia el Tribunal de las actas procesales que integran el presente expediente que a pesar de ello y de estar asistido por sus abogados defensores, los mismos no se encontraban debidamente juramentados ante un tribunal de control. Esí las cosas, a los efectos de determinar si hubo violación de orden constitucional como fueron el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, cabe destacarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 2921 del 20 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, señaló que la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación penal, basta que existía la mera denuncia contra una persona determinada; es decir, que toda persona que ha sido denunciada individualizándola, equivale a una imputación y debe tenérsele como tal y desde entonces debe garantizarse el derecho a la defensa y al debido proceso, y por ende los órganos de prosecución penal tienen la obligación de garantizar y respetar los derechos del imputado; igualmente ha expresado la Sala Constitucional que cuando existan hechos concretos contra cualquier persona, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de la denuncias, equivalen a imputaciones. En este mismo orden de ideas, mediante decisión Nº 1296 del 9 de julio 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera, estableció entre otras cosas, que el proceso penal oral tiene una fase preparatoria donde el Ministerio Público investiga la verdad y recoge lo elementos de convicción que permite fundar la acusación Fiscal y la Defensa del imputado. Así pues, en un principio puede que en esta fase investigativa pueden no existir imputados sino simples sospechosos, que no trata el caso que nos ocupa por cuanto, por cuanto el requerimiento efectuado por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia fue contra el ciudadano J.O.R.C., indicando que este “hizo señalamientos que vilipendian al Tribunal Supremo de Justicia,,,“; igualmente , cuando el Ministerio Público ORDENA el inicio de la investigación penal correspondiente, señala al ciudadano J.R. (N.B.), y asimismo, es señalado dicho ciudadano en las boletas de citación emitidas por el Ministerio Público, por lo que una vez que el imputado haya sido determinado, le corresponde conforme a lo dispuesto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el derecho a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que designe él o sus parientes y en su defecto un defensor público. Observa que e el presente caso en atención a lo anteriormente establecido por la Sala Constitucional, se realizaron actos de investigación a espaldas del acusado a pesar de haber individualizado desde un comienzo. Retomando la aludida decisión, la declaración prestada ante el Ministerio Público debe estar cubierta por la garantía de la defensa, que de acuerdo al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, por ende, desde el inicio de la investigación, cualquier persona que se encuentre involucrada en los hechos que se averiguan, puede ser asistida y representada por un abogado de su confianza, tal y como lo establece el artículo 125, numeral 3, cuyo nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, pero si el acto de juramentación, pues debe prestarse ante el juez, haciéndose constar en acta, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 139 eiusdem, y como se indicó con anterioridad, no consta en el expediente que para el momento de realizar las respectiva imputación, los abogados defensores hayan estado juramentado ante un tribunal de control. Así las cosas, acota este Juzgador que, el Ministerio Público, en la oportunidad de imputarle los hechos a cualquier persona investigada, debe en la citación que se libere al efecto, que en el presente caso consta en el expediente, referirle al citado que comparezca acompañado de su defensor, lo que implica que, previo a la presentación ante el órgano del Ministerio Público, debe efectuarse la juramentación del abogado nombrado por él ante el juez de control, a fin de tomar la declaración del imputado. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, numeral 1, establece que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Esta disposición hecha por tierra el nefasto sistema inquisitivo del sumario oculto o secreto. La nueva disposición Constitucional dispone que el derecho a la defensa en toda actuación administrativa o judicial, debe garantizarse desde su inicio de la investigación hasta la culminación del proceso. En consecuencia, el derecho a la defensa debe protegerse antes de adquirirse la cualidad de parte. Es un derecho conforme a la disposición constitucional, inviolable, de modo que la violación al derecho a la defensa es causal de nulidad absoluta. Son varias las manifestaciones del derecho a la defensa. Entre ellas están la asistencia jurídica, el derecho al intérprete, el derecho al control y contradicción de la prueba, el derecho a pedir diligencias, el derecho a formular alegatos, el derecho a recurrir e impugnar decisiones, el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le imputa, de acceder a las pruebas, etc. Por lo que el derecho la asistencia del abogado. Esto conduce a que el derecho a la defensa debe mirarse de una forma integral, como esencia al debido proceso, la violación de este derecho comporta la nulidad de todas las actuaciones. En el presente caso, se puede observar, que una vez interpuesta la denuncia o mejor dicho el requerimiento ante el Ministerio Público por parte del Presidente del T.S.J. el sujeto pasivo en los presentes hechos estaba individualizado y a pesar de dicha imputación, se comenzaron a realizar una serie de diligencias que arrojaron como resultado que luego se procediera a imputar al ciudadano J.O.R.C., un mes y algunos días después. Así las cosas, destaca este Juzgador que efectivamente toda persona que sea objeto de una investigación tiene de inmediato el derecho a ser notificado de las razones por la cuales se le investiga, tener la asistencia de un abogado debidamente juramentado ante un tribunal de control y que pueda tener acceso al expediente, para así hacer efectivo su derecho a la defensa y además poder ejercer el control sobre las pruebas que puedan servir de base para el correspondiente acto conclusivo que pueda presentar el Ministerio Público, y como quiera que en el presente caso, el ciudadano J.O.R. no estuvo asistido por un abogado desde el inicio de la investigación, el cual ya se encontraba individualizado y, por ende, imputado –como se explicó con anterioridad-, estima que se le vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, establecidos en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del Ministerio Público. En torno a la naturaleza de las nulidades se han desarrollado muchas discusiones, unos esgrimen que es una sanción o pena que la norma hace recaer sobre un acto procesal con vicios, otros argumentan que es una consecuencia del incumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para que se deriven determinados efectos. Cualquiera de las tesis que se asuma, necesariamente tiene que conectarse con la fundamentación misma de las nulidades, pues, siempre, que se presenten están en juego valores de justicia y seguridad. Así pues, siendo el proceso un instrumento de realización de la justicia y la finalidad es la satisfacción de pretensiones jurídicas, dado que en él hay pretensiones contrapuesta debe haber equilibrio y aplicación imparcial de las normas. Por tanto debe concluirse que en las nulidades deben concurrir ambos principios: justicia y seguridad, los cuales deben ponderarse hasta encontrarse un punto necesario de equilibrio. En otro orden de ideas, debe resaltar este Juzgado que el derecho a la defensa es intangible lo que comprende que el imputado en el ejercicio de su reclamo al derecho de la defensa no le es aplicable el principio de la trascendencia, en el sentido que tiene que demostrar el perjuicio que le ocasiona el vicio del acto, en este caso no, basta con demostrar que hubo violación al derecho a la defensa, por ejemplo, en este caso, haber declarado ante el Ministerio Público sin la presencia de un abogado o en todo caso no haber estado asistido por una abogado desde los actos iniciales de la investigación en su contra. Por la misma razón de la intangibilidad del derecho de la defensa, si un acto de procedimiento está viciado con nulidad absoluta, la misma se hace insubsanable e inconvalidable; es decir, que el consentimiento de la parte que le haya sido vulnerado el derecho o que no la haya denunciado en la primera oportunidad, no tiene eficacia de convalidación del vicio, puesto que el derecho a la defensa es condición de regularidad de la relación jurídico procesal. En virtud de todo lo expuesto y acogiendo este Tribunal el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 518 del 9 de agosto de 2005, en la cual se estableció entre otras cosas, que no pueden convalidarse violaciones de derechos fundamentales y procesales como el debido proceso, y dentro de éste, el derecho a la defensa es por lo que indiscutiblemente resulta forzoso para este Tribunal decretar la nulidad absoluta del acta de entrevista realizado al ciudadano J.O.R.C., ante la Fiscalía Sexta a nivel Nacional con competencia plena del Ministerio Público, el día 13 de octubre de 2004, aún cuando dicha acta tiene fecha del 13 de septiembre de 2004, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. En cuanto a los efectos de la declaratoria de nulidad absoluta, como lo es en el presente caso, es obvio que la nulidad de un acto afecta las actuaciones que dependan de ella, por que requieren de su validez para poder existir; en consecuencia, dado los efectos establecidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad de los actos subsiguientes aquel. Así se decide. En virtud de las consideraciones expuestas, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la nulidad de las actuaciones que conforman la presente causa y reponer la causa al estado en que el Ministerio Público practique la correspondiente imputación oportunamente, haciendo el señalamiento expreso de que debe estar asistido de un abogado, el cual debe estar debidamente juramentado ante un tribual de control. Así se decide. Por otra parte, en cuanto a las excepciones opuestas por los abogados defensores del ciudadano J.O.R.C., considera este Tribunal que resulta inoficioso pronunciarse sobre las mismas, en virtud de los pronunciamientos que anteceden. En virtud de la razones antes expuestas, este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara la nulidad absoluta de del acta de entrevista realizado al ciudadano J.O.R.C., ante la Fiscalía Sexta a nivel Nacional con competencia plena del Ministerio Público, el día 13 de Octubre de 2004, aún cuando dicha acta tiene fecha del 13 de septiembre de 2004 y todas los actos subsiguientes de la presente causa. SEGUNDO: Ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público practique la correspondiente imputación oportunamente, haciendo el señalamiento expreso que debe estar asistido de un abogado, el cual debe estar debidamente juramentado ante un tribunal de control. TERCERO: Ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Sexta a nivel Nacional del Ministerio Público con competencia plena. Con la lectura y firma de la presente decisión quedan las partes notificadas, a tenor de lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal .” SIC

El 19 de Marzo de 2.007, dichos pronunciamientos tomados en audiencia fue apelada por la Vindicta Pública, como ya se reseñó ut supra.

En la recurrida y a los fines de emitir los pronunciamientos del punto previo, el a quo en primer lugar hizo referencia a la Sentencia N° 2921 del 20 de Noviembre de 2.002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en la cual se precisa en cuanto al momento cuando se adquiere la condición de imputado:

La Sala Constitucional en su sentencia n° 1636/2002 del 17.07, recaída en el caso de los Almirantes W.C.G. y E.E.M., por lo que respecta a la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación penal, asumió la siguiente postura:

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación.

Todas estas son razones conexas con la calidad de imputado, que a juicio de la Sala impiden que los efectos de un acto administrativo, aniquile el privilegio constitucional del antejuicio [omissis]

.

3. - Imputar significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal. ” SIC

Luego se aludió en el mismo fallo a la Sentencia N° 1296 del 9 de Julio de 2.004 de la misma Sala y Tribunal, con ponencia del Magistrado: JESÚS EDUARDO CABRERA, relativa a la fase preparatoria, a la constitución como imputado y su derecho a tener defensor:

El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes.

En un principio, en esta fase investigativa pueden no existir imputados, sino simples sospechosos, a menos que la investigación sea producto de una querella.

Los o el imputado existen cuando a una persona se le señala por las autoridades encargadas de la persecución penal, como autor o partícipe de un hecho punible, señalamiento que puede ser expreso o que se desprende del tratamiento que le da el investigador.

Antes de que existan uno o varios imputados definidos, el Ministerio Público y los órganos de investigación bajo su dirección pueden realizar su labor criminalística, la obtención de informaciones, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, sin necesidad de informar u oír a quienes en el futuro, como resultado de las investigaciones, resulten imputados.

Una vez que el imputado haya sido determinado, conforme al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, este tiene derecho a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designen él o sus parientes y, en su defecto por un defensor público.

Si dentro de la investigación se efectúa -por ejemplo- una reconstrucción de hechos, donde deba intervenir el imputado, a pesar de que dicho reconocimiento policial sirve para consolidar lo que arrojan las otras pruebas, lo que le da un carácter accesorio, el derecho de defensa del imputado, desarrollado por el artículo 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal, debe respetársele, y él le faculta a nombrar un defensor o ser asistido por el defensor público, así el imputado se negare a nombrar defensor.

SIC

En la Sentencia N° 969, fechada 30 de Abril de 2.003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, se establece como única formalidad esencial para la materialización de la defensa técnica, la juramentación del abogado previamente designado:

Al analizar el texto antes transcrito, la Sala considera que dentro del marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, derecho que es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor transcendencia dentro del ámbito del proceso penal, durante el cual se manifiesta con mayor rigurosidad el poder punitivo estatal contra el imputado de delito. La actuación y respuesta del Juez que no se ajuste a las primarias características de gratuidad, accesibilidad, idoneidad, transparencia, responsabilidad, equidad y de carácter expedito se reputa nula como acto del poder público violatorio de la normativa constitucional fundamental y hace incurrir al operador de justicia en responsabilidad objetiva, según la naturaleza de la función.

A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.

Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representanción que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República.

Así, el derecho del imputado a la asistencia técnica de su propia elección tiene lugar en la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su abogado y, por ello, se entiende que la libre designación de éste viene integrada en el ámbito protector del derecho constitucional de defensa.

SIC

La sentencia en el Expediente N° C06-0102 del 22 de Mayo de 2.005, emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, con apoyo en fallos de la Sala Constitucional y Doctrinas que datan desde hace mas de 50 años, determina la insoslayable necesidad del juramento para que se pueda constituir formalmente el defensor:

De lo anteriormente trascrito, se observa que los abogados designados por el acusado de autos para ejercer su defensa, se limitaron a aceptar el cargo y darse por notificados de la fecha de celebración del acto de audiencia oral, con motivo del recurso de apelación propuesto (folio 36, pieza 3), sin prestar el juramento de ley contemplado en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Situación ésta que en ningún momento fue subsanada por la Corte de Apelaciones, llevándose a cabo, no obstante haberse omitido la formalidad esencial del juramento, la correspondiente audiencia oral.

El referido artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone entre otras cosas:

El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad.

Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado (...)

De manera que, conforme a la norma en comento, es el nombramiento del defensor y no la aceptación y juramentación de éste, lo que no está sujeto a formalidad alguna, toda vez que puede llevarse a cabo por cualquier medio. Sobre el particular, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en sentencia N° 3654, de fecha 06 de diciembre de 2005, ha sostenido:

(... ) Si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien mediante la figura del instrumento poder o por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta a la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad del imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés (...)

Ahora bien, la situación es muy distinta respecto a la aceptación y juramentación por parte de los abogados que sean designados defensores privados dentro de un proceso penal. Toda vez que conforme al artículo 139 transcrito, ambas (aceptación y juramentación) deben constar en acta y deben llevarse a cabo ante el juez. Al respecto, la Sala Constitucional de este M.T., ha sostenido:

(...) Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.

Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como parte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República (...)

De modo que no es la designación o nombramiento de defensor, sino la juramentación de éste, la formalidad esencial a la que está obligado el Juzgado a proveer con la prontitud que el caso requiera, tal como lo dispone el artículo 139 del citado Código Orgánico en salvaguarda del derecho a la defensa. Y en caso de cuestionamiento del nombramiento, le corresponde al Juez verificar su legitimidad mediante la simple ratificación que haga el imputado detenido, para lo cual basta su traslado posterior a la sede del Juzgado(...).

(negritas nuestras). (Sent. SC No. 482/2003 del 11 de marzo, caso: R.A.Z.B.).

De manera que, la juramentación de los abogados designados como defensores privados, es una solemnidad que no puede ser omitida por el juez, toda vez que la falta de juramento previo les impide a éstos ejercer la función pública de la defensa del procesado.

Abundante es la jurisprudencia nacional de casación que, desde tiempos pretéritos reconocía y reforzaba la importancia del cumplimiento de la formalidad del juramento al sostener:

(...) la falta de juramento de los defensores nombrados por el procesado, les impide a éstos ejercer la representación del reo como defensores suyos, dado que el ejercicio de la defensa es función pública que requiere para su ejercicio el juramento previo (...)

(GF. N° 8, Segunda Etapa, vol. III, p. 154, año 1955).

Por cuanto no consta en el expediente (...) que el Defensor hubiera prestado juramento de Ley, solemnidad esencial cuyo cumplimiento es indispensable -según lo ha sentado este Supremo Tribunal en jurisprudencia constante- para ejercer las funciones inherentes a la Defensa, por ser esta institución de orden público, lógicamente se concluye que no habiendo aquél logrado la plenitud de su investidura , por haber omitido un requisito esencial, no existe la formalización (...)

(GF., N°4, Segunda Etapa, p. 799, año 1954). ” SIC

La Sentencia publicada en el Expediente N° RC05-0024, fechada 6 de Junio de 2.006, también de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada: DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, ratifica la solemnidad esencial del juramento para formalizar la defensa:

La norma señalada como infringida, establece:

Artículo 139. Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad…

Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado…

.

Se observa de la transcrita norma, que el legislador, facilitó la designación de defensor, al establecer que la misma puede efectuarse por cualquier medio sin sujetarla a formalidad alguna, no señalando, tal como lo afirma la recurrida, que de la misma, se evidencie que exista un lapso de suspensión hasta tanto se juramente el defensor.

Ciertamente, la citada norma, no prevé la suspensión del lapso para la interposición de recurso alguno, luego de publicada la sentencia, y haber sido revocado y designado un nuevo defensor. Sin embargo, considera esta Sala, que en casos como el presente, debe suspenderse el lapso de interposición del ejercicio recursivo, hasta tanto la nueva defensa sea juramentada, toda vez que ésta, necesariamente debe enterarse de las actas del proceso para así cumplir fielmente con los deberes que le impone el cargo, además de que el acto de juramentación, no puede ni debe tenerse como una formalidad no esencial, sino lo contrario, es decir, como una formalidad esencial, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en su sentencia Nº 969/2003 del 30 de abril, cuando señala que la juramentación es “… una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio, por parte de un abogado privado, requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso…”

Efectivamente al ser considerado el acto de juramentación una forma esencial en el proceso, el cual tiene como objeto alcanzar la plenitud de su investidura, a los fines de favorecer el ejercicio recursivo, no debe dejarse de un lado la norma prevista en el artículo 49, ordinal 1°, parte in fine, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que “Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”; con lo cual se consagra el derecho a recurrir como regla general.” SIC

Efectivamente, como puede apreciarse desde la comunicación inicial suscrita por el entonces Presidente del Tribunal Supremo de Justicia: Dr. I.R.U., copiada ut supra, constitutiva del requerimiento que configura el inicio del procesamiento por el delito de VILIPENDIO, se evidencia la indubitabilidad que la investigación recaía fundamentalmente sobre una persona, el ciudadano: J.O.R.C..

Sin embargo, el ciudadano: J.O.R.C., fue “entrevistado” en una primera oportunidad, en la sede de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, sin la debida asistencia de abogado, el 13 de Octubre de 2.004.

Posteriormente, el ciudadano: J.O.R.C., fue imputado formalmente por igual Representación Fiscal, por la presunta comisión del delito de VILIPENDIO, tipificado en el artículo 150 del Código Penal vigente para el 11 de Noviembre de 2.004, con presencia de abogados, los cuales no solo no habían cumplido con la formalidad de juramentarse previamente, sino que ni siquiera habían sido designados en forma alguna por la persona a ser imputada.

Es claro, de acuerdo a las jurisprudencias y doctrinas citadas, que el acto de designación de un defensor no requiere formalidad alguna, pero la juramentación es la única formalidad esencial que se exige al respecto.

En el caso bajo examen del ciudadano: J.O.R.C., en la oportunidad inicial que fue entrevistado por el Ministerio Público, a pesar de la claridad de su condición de investigado, podría ser discutible y cuestión de criterio, si era necesario o no la debida asistencia de un defensor, pero en la oportunidad de su imputación indefectiblemente que era imperiosa la presencia del mismo.

En esa ocasión de la imputación del ciudadano: J.O.R.C., los abogados que concurrieron al acto, se insiste, no solo no estaban juramentados antes del acto, sino que no consta que hayan sido designados en forma alguna a pesar de la amplia gama de posibilidades al respecto por la ausencia de exigencias de formalidades en ese particular.

Solo seis días después de la imputación fiscal, se constituyó la defensa del ciudadano: J.O.R.C., integrada por los Abogados: A.A.S., J.T.S. y O.R.V.; quien había hecho la solicitud pertinente al día siguiente de haber sido imputado ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Por lo que es claro, que el ciudadano: J.O.R.C., fue imputado en violación del artículo 49 cardinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

El artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal puntualiza que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

El derecho a la defensa infringido no solo está consagrado, como se acotó anteriormente en la Carta Magna venezolana, sino entre otros instrumentos internacionales en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas de 1.948 y el artículo 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del Hombre de 1.966.

Aunado a ello, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, son consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En la situación de marras es imperioso repetir el acto de imputación fiscal con la finalidad que al ciudadano: J.O.R.C., se le garantice plenamente su derecho a la defensa, mediante abogados debidamente designados y juramentados antes de tal acto.

Lo que implica que la decisión de la primera instancia que declaró la nulidad absoluta del acta de entrevista de fecha 13 de Octubre de 2.004 realizada al ciudadano: J.O.R.C. en la Fiscalía referida y de todos los actos subsiguientes en la presente causa y la repuso al estado en el cual el Ministerio Público lo impute adecuadamente asistido por un abogado debidamente juramentado, se encuentra ajustada a derecho; consecuencialmente con sustento en los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal debe SER DECLARADO SIN LUGAR el Recurso de Apelación Fiscal incoado y CONFIRMADA la decisión impugnada. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la Abogada: M.A.P.G., FISCAL SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, contra la decisión dictada en Audiencia del 13 de Marzo de 2.007, emanada del JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado declaró la nulidad absoluta del acta de entrevista de fecha 13 de Octubre de 2.004 realizada al ciudadano: J.O.R.C. en la Fiscalía referida y de todos los actos subsiguientes en la presente causa y la repuso al estado en el cual el Ministerio Público lo impute adecuadamente asistido por un abogado debidamente juramentado.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada en Audiencia del 13 de Marzo de 2.007, emanada del JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado declaró la nulidad absoluta del acta de entrevista de fecha 13 de Octubre de 2.004 realizada al ciudadano: J.O.R.C. en la Fiscalía referida y de todos los actos subsiguientes en la presente causa y la repuso al estado en el cual el Ministerio Público lo impute adecuadamente asistido por un abogado debidamente juramentado.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

O.R.C.

PONENTE

LA JUEZ TITULAR, LA JUEZA PROVISORIA,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCÍA

LA SECRETARIA,

K.T.L.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA,

K.T.L.

Exp. Nº 2355