Decisión nº PJ0022015000024 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 8 de Abril de 2015

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia, a tal efecto pasa quien decide al análisis del asunto.

Este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito el cuerpo integro de la decisión, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, lo hace en los siguientes términos:

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO:

LIBELO DE DEMANDA:

Alegan el demandante, en apoyo de sus pretensiones:

 Que comenzó a prestar servicios el 06/03/2004 hasta el 16/04/2012.

 Que fue contratado por el ciudadano H.M.R.P., para desempeñar el cargo de obrero, equipero o agüero.

 Que tenía un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 15:00 p.m., de 15:00 p.m. a 23:00 p.m. y de 23:00 a 7:00 p.m.

 Que cuando le correspondía laborar en jornada de 23:00 a 7:00 p.m., tenía derecho a percibir un bono nocturno, con sujeción a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis.

 Que devengaba salario variable, por los turnos laborados.

 Que no era trabajador a destajo.

RECLAMA:

 Prestación de Antigüedad, con sujeción a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, Bs. 43.951,55 incluido los intereses sobre prestaciones sociales.

 Diferencia de vacaciones otorgadas periodos 2004/2005/; 2005/2006; 2006/2007; 2007/2008; 2008/2009, por Bs. 967,30.

 Diferencia en el bono vacacional otorgado periodos 2004/2005/; 2005/2006; 2006/2007; 2007/2008; 2008/2009, por Bs. 512,10.

 Diferencia en vacaciones causadas no disfrutadas, más bono vacacional causado y no disfrutado periodos 2009/2010; 2010/2011; 2011/2012, por Bs. 5.615,05.

 Utilidades Fraccionadas causadas en el año 2004. Bs. 515,70.

 Utilidades causadas 2005 y 2006, mas diferencia en utilidades canceladas en los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011. Bs. 75.249,74.

 Indemnizaciones por retiro justificado y sustitutivo del preaviso, por Bs. 13.977,70.

 Diferencia Salarial según tabulador, años 2010 y 2012 Bs. 13.601,44.

 Diferencia de salario mínimo desde 2004 al 2012. Bs. 7.991,18.

 Lo causado por bono nocturno Bs. 17.220,60.

 Total demandado: Bs. 128.040,66.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

 Niega la fecha de terminación de la relación de trabajo, 16/04/2012.

 Niega que haya laborado solidariamente, en funciones como el resto de los trabajadores, cuando atracaban buques con carga a la zona portuaria.

 Niega que se haya desempeñado como equipero por once meses y que debido a su avanzada edad representaba un peligro a bordo.

 Niega el horario de trabajo de 23:00 p.m. a 07:00 a.m., y que tenía el derecho al recargo `por la jornada nocturna.

 Niega que no se haya cancelado el salario conforme al tabulador oficial.

 Niega que se le adeude diferencias salariales.

 Niega que se le adeude prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, diferencia en el bono vacacional.

 Niega las utilidades 2005 y 2006.

 Niega que se adeude utilidades del año 2007, por cuanto las mismas fueron pagadas.

 Niega la indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto se interpuso procedimiento de calificación de falta y que al interponer la demanda resulta inoficioso.

 Niega la diferencia de salario desde el año 2004 al 2012.

 Niega que se le adeude bono nocturno.

 Niega los hechos narrados.

Admite:

 Fecha de ingreso del actor, como trabajador ocasional en fecha 06/03/2004.

 Horario de trabajo de 7:00 a.m. a 15:00 p.m., de 15:00 p.m. a 23:00 p.m. y de 23:00 a 7:00 p.m.

PRUEBAS DEL PROCESO

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

A.- PROBANZA APORTADA POR EL ACCIONANTE

EN EL LIBELO DE LA DEMANDA:

Documentales

o Cursa al folio 42 copia simple cedula de identidad del demandante, marcada A1, con relación a esta documental se debe señalar que la misma no aporta nada para la resolución de esta controversia, en consecuencia, queda desechada del proceso. Así se decide.

o Cursa al folio 43, marcado B, carnet de identificación, emanado de BOLIPUERTOS; con relación a esta documental, se evidencia que la misma emana de un tercero en el proceso, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe ratificar mediante la prueba testimonial, además de no aportar nada para la resolución de esta controversia, en consecuencia, la misma queda desechada del proceso. Así se decide.

o Cursa al folio 44, C.d.A., emanada de Banco Fondo Común (BFC) marcado C; con relación a esta documental, se evidencia que la misma emana de un tercero en el proceso, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe ratificar mediante la prueba testimonial, además de no aportar nada para la resolución de esta controversia, en consecuencia, la misma queda desechada del proceso. Así se decide.

o Cursa al folio 45 y 46, detalles de movimientos emanados del Banco Fondo Común, marcado D; con relación a esta documental, se evidencia que la misma emana de un tercero en el proceso, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe ratificar mediante la prueba testimonial, además de no aportar nada para la resolución de esta controversia, en consecuencia, la misma queda desechada del proceso. Así se decide.

o Cursa del folio 47 al 58, marcado E, documentales denominadas liquidación de utilidades y complementos de Utilidades de los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 respectivamente, con relación a estas documentales, se evidencia el cumplimiento de la obligación del patrono al respecto de este concepto propio de la relación de trabajo, para los años antes mencionados, en ese sentido, no se observó impugnación alguna de dichas documentales por la parte contraria, en consecuencia, resta otórgales el valor de plena prueba. Así se decide.

o Cursa al folio 50 copia simple de un título valor, cuyo titular es la persona jurídica demandada, no obstante, la mencionada documental, no aporta nada a la resolución de la controversia, por tanto, queda desechada del proceso. Así se decide.

o Cursa del folio 60 al 62, planillas de liquidación de vacaciones períodos 2004/2005; 2005/2006; 2006/2007; 2007/2008 y 2008/2009, marcada F, con relación a estas documentales, se evidencia el cumplimiento de la obligación del patrono de este concepto propio de la relación de trabajo, para los años antes mencionados, en ese sentido, no se observó impugnación alguna de dichas documentales por la parte contraria, en consecuencia, resta otórgales el valor de plena prueba. Así se decide.

o Cursa del folio 63 al 65, documental denominada: Liquidación de Prestaciones Sociales de fechas: 20/12/2004; 12/12/2005 y 12/12/2006, marcada G; con relación a estas documentales, se evidencia el cumplimiento de la obligación del patrono respecto de este concepto propio de la relación de trabajo, para los años antes mencionados, en ese sentido, no se observó impugnación alguna de dichas documentales por la parte contraria, en consecuencia, resta otórgales el valor de plena prueba. Así se decide.

o Cursa al folio 66, Carta de Renuncia, de fecha 12 de diciembre de 2006, marcada H, con relación a esta documental, que la misma no aporta nada a la resolución de esta controversia, además que no se compagina con la controversia aquí planteada. Así se decide.

o Cursa al folio 67, documental emanada de la demandada, marcada I, donde se evidencia el pago a favor del actor de los intereses generados sobre las prestaciones sociales, por Bs. 2.025,73; con relación a estas documentales, se evidencia el cumplimiento de la obligación del patrono del pago de los intereses generados de la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, en ese sentido, no se observó impugnación alguna de dichas documentales por la parte contraria, en consecuencia, resta otórgales el valor de plena prueba. Así se decide.

o Cursa al folio 68 copia simple de un título valor, cuyo titular es la persona jurídica demandada, no obstante, la mencionada documental, no aporta nada a la resolución de la controversia, por tanto, queda desechada del proceso. Así se decide.

o Cursa al folio 69, documental denominada Hoja de Cálculo de Antigüedad, marcada J; con relación a esta documental se evidencia que la misma transgrede el principio de alteridad de la prueba, razón por la cual la misma queda desechada del proceso. Así se decide.

o Cursa al folio 70, documental denominada: Tabulador de Salarios Buques y Patios, marcada K; con relación a esta documental se evidencia que la misma transgrede el principio de alteridad de la prueba, razón por la cual la misma queda desechada del proceso. Así se decide.

o Cursa al folio 71 documental denominada: Tabulador Contentivo se Tarifas para los Recursos Humanos, se evidencia que la misma emana del Ministerio del Poder Popular para las Obras Publicas y Viviendas y Bolivariana de Puertos S.A.; con relación a esta documental, se evidencia que la misma emana de un tercero en el proceso, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe ratificar mediante la prueba testimonial, además de no aportar nada para la resolución de esta controversia, en consecuencia, la misma queda desechada del proceso. Así se decide.

o Cursa del folio 73 al 85 Recibos de pago del año 2005; del 87 al 99 Recibos de Pago del año 2006; del folio 100 al 122 Recibos de Pago del año 2007; del folio 123 al 146 Recibos de Pago del año 2008; del folio 147 al 164 Recibos de Pago del año 2009; del folio 165 al 186 Recibos de Pago del año 2010; del folio 187 al 213 Recibos de Pago del año 2011 y del folio 214 al 219 Recibos de Pago del año 2012; con relación a estas documentales se observó el pago semanal del salario devengado por el actor, así como las jornadas nocturnas laborales, las cuales se tomaron como salario en el extenso de este fallo a los efectos de los cálculos de los diversos conceptos reclamados, derivados de la relación de trabajo que sostuvo el actor en forma continua e ininterrumpida, de ahí que no se observó impugnación alguna de dichas documentales por la parte contraria, en consecuencia, resta otórgales el valor de plena prueba. Así se decide.

DE LAS PROMOVIDAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

Documentales

o Cursa del folio 17 al 34 copia simple del Reclamo presentado por ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. del estado Carabobo, signado Nº 049-2011-03-00, con ello trata de reflejar el reclamo colectivo de diversos trabajadores en contra de la demandada, en tal sentido, la documental aquí analizada no aporta nada a la resolución de la controversia, por tanto, queda desechada del proceso. Así se decide.

o Cursa al folio 35 Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada O de fecha 02/04/2012, con esta trata de reflejar que no era un trabajador a destajo, al respecto se evidencia que el actor fue incorporado al Sistema de Seguridad Social Obligatorio, cumpliendo así con esta obligación, en tanto, se constata que debió ser impresa dicha documental a través del sitio web del Seguro Social, creando certeza en cuanto a la fecha de afiliación y así la fecha de ingreso de la relación de trabajo, siendo apreciada por esta Alzada, como prueba libre, por lo que se otorga valor probatorio.

o Cursa al folio 36 y 37, documental denominada: Comprobante de Consulta en la Cuenta de Fideicomiso, marcado P, al respecto de esta documental, la misma no aporta nada a la resolución de la controversia, por tanto, queda desechada del proceso. Así se decide.

o Cursa al folio 38 al 42 C.d.A., emanada de Banco Fondo Común (BFC) detalles de movimientos emanado de la mencionada entidad bancaria y estado de cuenta del ahorrista del fondo de ahorros obligatorios para la vivienda (FAOV); con relación a estas documentales, se evidencia que las mismas emanan de un tercero en el proceso, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe ratificar mediante la prueba testimonial, además de no aportar nada para la resolución de esta controversia, en consecuencia, las mencionadas documentales quedan desechadas del proceso. Así se decide.

o Cursa al folio 43 y 44, documental marcada R, emanada de la demandada Recursos Humanos Buque Mar C.A., con esta trata de reflejar que no realizaban el pago en base al salario mínimo nacional; con relación se observa el pago de salarios, sin ajuste al mínimo nacional, razón por cual resta otórgales el valor de plena prueba. Así se decide.

o Cursa al folio 46, lista de aumentos salariales, marcada S, con relación a esta documental se evidencia que la misma transgrede el principio de alteridad de la prueba, razón por la cual la misma queda desechada del proceso. Así se decide.

o Cursa al folio 49 documental denominada: C.d.T. para el IVSS de fecha 01/02/2010, con esta trata de reflejar la procedencia de las diferencias salariales, al respecto cabe acotar que infra se determina la diferencia salarial con base al salario mínimo nacional, no obstante, el fin probatorio pretendido no es logrado con esta documental, razón por la cual al no aportar nada a la resolución de esta controversia, queda desechada del proceso. Así se decide.

o Cursa del folio 50 al 57 actas contentivas en el procedimiento desmejora incoado por el actor llevado por ante la Inspectoría de esta localidad, al respecto se observa que en efecto seguía el procedimiento de desmejora, pero dichas probanzas no aportan nada a la resolución de la controversia, ya que al momento de la interposición de la demanda, se entiende que renuncia al mismo infra se explica con detalle, razón por la cual resta es desecharlas del proceso. Así se decide.

 De la prueba de informes, solicitó conforme lo dispone el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informes a: Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. del estado Carabobo, para que informe acerca de los particulares descritos en el escrito de promoción de pruebas, con relación a estos informes no se constata resulta acerca de lo requerido; al Instituto Bolivariano de Puertos (Bolipuertos) para que informe acerca de los particulares descritos en el escrito de promoción de pruebas, con relación a estos informes no se constata resulta acerca de lo requerido; al Servicio Nacional de Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para que informe acerca de los particulares descritos en el escrito de promoción de pruebas, con relación a estos informes no se constata resulta acerca de lo requerido; al Instituto Venezolano del Seguro Social para que informe acerca de los particulares descritos en el escrito de promoción de prueba con relación a estos informes se evidencia al folio 212 al 215, que el actor laboró para la empresa demandada de autos, asimismo, remite listado de trabajadores activos de la demandada y la cuenta individual, al respecto vale indicar que dichas probanzas no aportan nada a la resolución de la controversia, ya que no quedó comprometida la relación de trabajo, así como la fecha de inicio de la relación de trabajo, que es lo que se aprecia de las documentales, en tanto, resta desechar la presente del proceso. Así se decide; a la entidad bancaria BBVA BANCO PROVINCIAL, para que informe acerca de los particulares descritos en el escrito de promoción de pruebas, al respecto consta al folio 210, que la mencionada entidad bancaria, informó acerca de la titularidad de una cuenta de ahorros por parte del actor, del mismo modo, informó que requería mayor descripción a los efectos de ampliar lo solicitado, en tal sentido, esta probanza no logra el fin probatorio pretendido, por tanto, no aporta nada al proceso, en consecuencia, se desecha. Así se decide.

o De la Exhibición de Documentos, solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exhibición de los siguientes documentos: Expediente llevado por la demandada desde el año 2004 al 2012; apertura de la cuenta de los depósitos de la prestación de antigüedad; registro vacacional, recibos de pago desde el año 2004 al 2012. Al respecto se debe indicar, que con sujeción a la norma in commento, no exime al promovente de la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca del contenido del documento, pero adentrándonos más en la promoción de este medio de prueba, el promovente consignó copias de dichos recibos de pago, los cuales fueron admitidos al no verificar la impugnación de los mismos por la contraparte, lo cual hace innecesario la exhibición de los mismos, por tanto, se desecha este medio de prueba, por las razones antes esgrimidas. Así se decide.

B.- PROBANZAS APORTADAS POR LA DEMANDADA

Documentales

o Cursa del folio 67 al 117 Recibos de pago del año 2011; del 118 al 121 y del 124 al 127 Recibos de Pago del año 2012; con relación a estas documentales se observó el pago semanal del salario devengado por el actor, así como las jornadas nocturnas laborales, las cuales se tomaron como salario en el extenso de este fallo a los efectos de los cálculos de los diversos conceptos reclamados, derivados de la relación de trabajo que sostuvo el actor en forma continua e ininterrumpida, de ahí que no se observó impugnación alguna de dichas documentales por la parte contraria, en consecuencia, resta otórgales el valor de plena prueba. Así se decide.

o Cursa al folio 122 y 123, copia simple Planilla de Liquidación de Vacaciones 2010/2011 (ff.122-123) ello con la finalidad de demostrar el pago de las vacaciones, con relación a estas documentales, se evidencia el cumplimiento de la obligación del patrono de este concepto propio de la relación de trabajo, en ese sentido, no se observó impugnación alguna de dichas documentales por la parte contraria, en consecuencia, resta otórgales el valor de plena prueba. Así se decide.

o Cursa al folio 128 al 131, Planilla de Liquidación de complemento de Utilidades del año 2010, con la finalidad de demostrar el pago de las utilidades, con relación a estas documentales, se evidencia el cumplimiento de la obligación del patrono de este concepto propio de la relación de trabajo, en ese sentido, no se observó impugnación alguna de dichas documentales por la parte contraria, en consecuencia, resta otórgales el valor de plena prueba. Así se decide.

o Cursa al folio 130 al 131, Planilla de complemento Liquidación de Utilidades del año 2010 y Planilla de Liquidación de Utilidades del año 2010 (ff.138-139) , ello con la finalidad de demostrar el pago de las utilidades, con relación a estas documentales, se evidencia el cumplimiento de la obligación del patrono de este concepto propio de la relación de trabajo, en ese sentido, no se observó impugnación alguna de dichas documentales por la parte contraria, en consecuencia, resta otórgales el valor de plena prueba. Así se decide.

o Cursa del folio 134 al 136 escrito suscrito por el Abogado Ybrain Villegas Polanco, con el fin de demostrar la interposición del procedimiento de calificación de falta, con relación a esta documental, cabe acotar que nada aporta a la resolución de esta controversia, además que los hechos contenidos en escritos no constituyen medio de prueba, en tanto, la misma queda desechada del proceso. Así se decide.

o Cursa al folio 137 Registro del Asegurado (forma 1402) con esta se trata de reflejar los datos del trabajador, con relación a esta documental, se evidencia el sello en señal de aceptación por parte del Instituto de los Seguros Sociales, para asistencia médica en los establecimientos autorizados, ésta al no haber sido impugnada ni cuestionada, adquiere pleno valor probatorio. Así se decide.

o Cursa del folio 140 al 152, copias simples del Reclamo Colectivo de fecha 21/11/2011, con el fin de probar que debido a la naturaleza de los servicios de la demandada no prosperó dicha reclamación, no obstante, dichas probanzas no aportan nada a la resolución de la controversia, razón por la cual resta es desecharlas del proceso. Así se decide.

o Cursa al folio 153 documental denominada: C.d.T. para el IVSS de fecha 01/02/2010, al respecto vale indicar que esta documental fue promovida por el actor, en tanto, tal y como se indicó supra, la misma no aporta nada a la resolución de esta controversia, queda desechada del proceso. Así se decide.

o De la prueba de informes, solicitó conforme lo dispone el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informes a: Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. del estado Carabobo, para que informe acerca de los particulares descritos en el escrito de promoción de pruebas, vale indicar, para que remita copia certificada del procedimiento de desmejora, solicitud de calificación de falta y reclamo colectivo. Al respecto cabe advertir, que solo consta a los autos copias de las actuaciones que originaron este procedimiento incoado por la demandada de autos, sin constatarse providencia administrativa que decida la falta alegada, de ahí que esta prueba de informes, no logró el fin probatorio pretendido, en consecuencia, no aporta nada a la resolución de la controversia. Así se decide. Del mismo modo, solicito informes a Bolivariana de Puertos, de fecha 26/02/2013, en la cual responde a los requerimientos pedidos, aduciendo entre otras cosas que no lleva registro de entradas ni salidas del personal laborante para las empresas que operan en los muelles, así como no se ha impartido ningún directrices acerca del pago de personal de empresas operantes en la zona portuaria, al respecto se debe señalar que no existir ningún escalafón para el pago de salarios de trabajadores al servicio de empresas como la demandada de autos, es por lo que al no haber sido cuestionada ni impugnada dicha prueba, adquiere pleno valor probatorio. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a dilucidar los puntos sujetos de impugnación, expuestos por los recurrentes en la audiencia de apelación, es pertinente tomar en cuenta, lo que la doctrina y la jurisprudencia, han delimitado acerca del principio de la reforma en perjuicio o reformatio in peius, que consiste en no desmejorar la condición jurídica de un único apelante, cuando ha mediado recurso de apelación por una sola de las partes (Vid. sentencia Nº1569 del 11/06/2003, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: C.J.A.), sin embargo, en el caso objeto de análisis este Operador de Justicia, no se encuentra limitado conforme al principio antes mencionado, adquiriendo plena jurisdicción sobre el conocimiento de la controversia, vistos los recursos de apelación ejercidos por las partes involucradas en el proceso.

En atención a lo antes explanado, esta Alzada observa que se trata de una demanda incoada por el ciudadano J.D.L.C.A.H. contra Recursos Humanos BUQUE MAR C.A., solidariamente contra el ciudadano H.R.P., aquí cabe advertir, que infra este Operador de Justicia, analizará lo concerniente a la solidaridad demandada.

Ahora bien, aduce el demandado que se sostuvo con el accionante, una relación de trabajo ocasional u eventual; ante tal argumentación se debe destacar, que en el caso de autos este Operario Jurídico, no duda acerca del objeto social explotado por la demandada, vale indicar, que una vez que atracaba un buque en Bolivariana de Puertos S.A., prestan servicios de recursos humanos, en razón a las actividades propias que lleva a cabo la demandada, pero no obstante lo anterior, en el caso que nos ocupa, el demandante se dedicaba a las funciones de obrero, equipero y por aquello de la avanzada edad del mencionado ciudadano, culmina la relación de trabajo como obrero en tierra, así se relata del escrito de demanda, sin constatarse la requerida determinación del motivo del rechazo acerca del hecho antes mencionado (culminación de la relación de trabajo, como agüero o equipero) alegado por el actor, con sujeción a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En tal sentido, al oponer la eventualidad de la relación de trabajo, la carga de la prueba recae en el demandado de autos, conforme la regla de la carga de la prueba (artículo 723 L.O.P.T) pero adentrándonos más al fondo del tema aquí planteado, al verificar la verdadera naturaleza del servicio del demandante, al margen de operar la presunción de laboralidad, vislumbra aspectos de una relación de trabajo continua, ya que la demandada, al admitir y reconocer el horario de trabajo, de 7:00 a.m. a 15:00 p.m.; de 15:00 a23:00 y de 23:00 p.m. a 7:00 a.m., variaban por la necesidad requerida por la empresa, pero esa variabilidad era de horario, no versa sobre el carácter ocasional de la prestación de servicios, sin desprenderse de los autos medio de prueba contundente, que permita establecer la eventualidad, por tanto, se debe dejar claro que los servicios prestados por J.D.L.C.A.H. para Recursos Humanos BUQUE MAR C.A., eran continuos e ininterrumpidos desde el 06 de marzo de 2004 hasta el 16 de abril de 2012; lapso este considerando como tiempo efectivo de labores por el demandante de autos. Así decide.

Continuando con el hilo argumental, se debe puntualizar lo concerniente a la solidaridad, al constatar que la pretensión fue en contra a Recursos Humanos BUQUE MAR C.A., solidariamente al ciudadano H.R.P., de tal manera, se constata pues, que la notificación solicitada y practicada a la persona jurídica, recae en el referido ciudadano, demandado a título personal, en su condición de presidente de la persona jurídica. Delimitado lo anterior ha precisado la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la obligaciones solidarias de las personas jurídicas con las personas naturales y para dilucidar lo anterior, se trae a colación la sentencia Nº 739 de fecha 16 de septiembre de 2013, en el caso: Yetsy Marielis Depablos Vásquez, contra las sociedades mercantiles Isbepa de Mantenimiento, C.A. y Mantenimiento de Limpieza Cleanco, S.R.L., apuntó lo que sigue:

(…) En relación con la solidaridad de los ciudadanos L.G.M.C. y G.U., en su carácter de Directores de las sociedades codemandadas ISBEPA DE MANTENIMIENTO, C.A. y MANTENIMIENTO DE LIMPIEZA CLEANCO, S.R.L., la parte actora no señaló el motivo por el cual estos ciudadanos responden solidariamente por las obligaciones de las sociedades mencionadas.

Ahora bien, la solidaridad en el pago de las obligaciones, también llamada solidaridad pasiva, está prevista en el artículo 1.221 del Código Civil, el cual establece:

La obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa de modo que cada uno de ellos puede ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros (…)

Esto quiere decir que varios deudores o sujetos pasivos de la obligación están obligados al pago de la misma obligación y el pago realizado por cualquiera de ellos libera a los otros.

La solidaridad, tanto activa como pasiva, en nuestro ordenamiento jurídico, debe ser expresa, es decir debe haber sido acordada por las partes o estar prevista en la ley, (Artículo 1.223 del Código Civil)

En el caso concreto, del análisis de las pruebas no quedó demostrado la existencia de un acuerdo o contrato donde las partes hayan establecido la responsabilidad solidaria de los directores y las compañías demandadas por las obligaciones laborales de éstas últimas, ni existe norma legal expresa en el ordenamiento jurídico aplicable a este caso que establezca dicha solidaridad, a diferencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores de 2012 que en su artículo 151 establece que los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales.

Siendo que las empresas tienen una personalidad jurídica distinta de la de sus directores, administradores, dependientes y accionistas; y, al no quedar demostrado acuerdo entre las partes, ni estar previsto en la ley aplicable a esta relación laboral, considera la Sala que es improcedente la responsabilidad solidaria de los ciudadanos L.G.M.C. y G.U., en su carácter de Directores de las sociedades codemandadas ISBEPA DE MANTENIMIENTO, C.A. y MANTENIMIENTO DE LIMPIEZA CLEANCO, S.R.L. por las obligaciones laborales de éstas últimas. Por esta razón, en el dispositivo de la sentencia se declarará sin lugar la demanda respecto a los ciudadanos mencionados. (…)

A la luz de lo que establece nuestro ordenamiento jurídico, la solidaridad debe ser expresa, tomando en cuenta que la persona jurídica, se inviste de personalidad jurídica propia y posee patrimonio propio y responde de todas las obligaciones contraídas por esta, incluso debe responder con las obligaciones laborales, la responsabilidad solidaria del ciudadano H.R.P., titular de la cedula de identidad Nº 3.895.426, con la entidad mercantil Recursos Humanos BUQUE MAR C.A., por las obligaciones laborales de ésta última, ni existe norma legal expresa en el ordenamiento jurídico aplicable a este caso, que establezca dicha solidaridad, sin evidenciarse de los autos la existencia de un acuerdo o contrato donde las partes hayan establecido, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.223 del Código Civil, el cual prescribe que la solidaridad, tanto activa como pasiva, en nuestro ordenamiento jurídico, debe ser expresa, es decir debe haber sido acordada por las partes o estar prevista en la ley, situación ésta subsanada por la nueva Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (2012) que no es aplicable al caso sub examine. En consecuencia, en el dispositivo del fallo se declarará sin lugar la demanda respecto al ciudadano antes mencionado, por tanto no opera la solidaridad invocada por el actor. Así se decide.

Continuando con los puntos a dilucidar en esta causa, en atención a la plena jurisdicción adquirida por esta Alzada, se debe hacer mención acerca del recargo del 30% sobre la jornada nocturna, conforme lo dispone el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis. De lo anterior se precisa, con vista a los autos que rielan en la causa, recibos de pago de salario a partir del mes de mayo de 2005, donde se evidencia las labores del demandante, en jornada nocturna, es pues, sobre la base del salario diurno, en atención a lo previsto en la norma eiusdem, sobre la cual recae el recargo del 30%, que sin temor a equívocos, reviste el carácter de salario, por vía de consecuencia, afecta los conceptos propios de la relación de trabajo y sobre los cuales versa la pretensión del demandante, sin constituir ello un exceso en los pedimentos del actor.

Siguiendo con la misma línea argumental, se precisó que el demandante sostuvo el pedimento del recargo del 30% desde el mes de mayo de 2005 y es a partir, de ese mes, sobre el cual se va a acordar el mismo, conforme lo solicitado por la parte actora, el cual fue circunscrito a los recibos de pago que rielan a los autos, por tanto, ha de señalar esta superioridad, la infracción del a quo, en cuanto al vicio de silencio de pruebas y de exhaustividad, quedando subsanados por esta Alzada, al constatar los mismos, garantizando así la tutela judicial efectiva, a la cual estamos obligados los administradores de justicia, al darle respuesta oportuna a la parte actora sobre lo argumentado en la audiencia de apelación; dicho recargo será reflejado una vez que se establezca infra la prestación de antigüedad y así la diferencia del salario minino nacional demandado, visto que de los autos no se desprende medio probatorio, que permita verificar el pago del mismo durante la vigencia de la relación de trabajo, habiendo aportado solamente recibos de pago del año 2011 y 2012 por parte del demandado, que una vez adminiculados, se constató la procedencia de la mencionada diferencia. Así se decide.

Con relación a la jornada nocturna laborada por el ciudadano J.D.L.C.A.H. para Recursos Humanos BUQUE MAR C.A., desde el 06 de marzo de 2004 hasta el 16 de abril de 2012 y con vista a los autos que rielan la presente causa, se constató la jornada nocturna laborada desde el mes de mayo de 2005 hasta el mes de marzo de 2012 (ff-79-219 I pieza) ello con el fin de constatar el número de jornada por cada mes y año, durante los cuales tuvo vigencia la relación de trabajo y así verificar la influencia que estas labores tiene, ya que el mismo debe ser imputado al salario, razón por la cual hace necesario el examen exhaustivo de las mismas, de la manera que sigue:

Mes/año Jornada Nocturna laborada y reclamada Salario Normal Diario

may-05 3 13,91

jun-05 10 26,18

jul-05 9 15,55

ago-05 2 18,95

sep-05 5 15,37

oct-05 9 26,32

nov-05 4 21,69

dic-05 3 13,91

ene-06 0 17,37

feb-06 0 16,74

mar-06 0 17,67

abr-06 0 41,75

may-06 0 25,14

jun-06 0 26,93

jul-06 5 16,3

ago-06 4 20,82

sep-06 10 33,95

oct-06 14 57,89

nov-06 10 34,84

dic-06 22 69,66

ene-07 10 40,04

feb-07 1 25,92

mar-07 8 35,38

abr-07 12 30,98

may-07 2 20,91

jun-07 2 20,91

jul-07 8 22,14

ago-07 8 29,01

sep-07 5 21,53

oct-07 6 21,73

nov-07 4 21,32

dic-07 4 21,32

ene-08 8 28,31

feb-08 8 30,42

mar-08 9 45,24

abr-08 9 27,62

may-08 4 51,96

jun-08 3 27,44

jul-08 8 45,69

ago-08 5 41,84

sep-08 6 28,24

oct-08 6 80,17

nov-08 10 113,78

dic-08 6 51,59

ene-09 9 46,85

feb-09 4 52,32

mar-09 5 46,77

abr-09 0 0

may-09 0 0

jun-09 3 35,26

jul-09 3 40,9

ago-09 7 77,53

sep-09 1 41,15

oct-09 6 93,41

nov-09 2 51,79

dic-09 1 32,57

ene-10 5 96,48

feb-10 0 32,35

mar-10 6 111,19

abr-10 4 89,84

may-10 5 70,58

jun-10 7 205,4

jul-10 5 78,26

ago-10 6 166,37

sep-10 8 176,57

oct-10 6 175,57

nov-10 6 179,49

dic-10 3 100,97

ene-11 7 123,67

feb-11 8 103,19

mar-11 3 41,03

abr-11 5 82,17

may-11 7 106,77

jun-11 6 122,2

jul-11 5 70,67

ago-11 5 85,13

sep-11 9 119,82

oct-11 7 123,67

nov-11 8 127,42

dic-11 8 125,02

ene-12 7 76,06

feb-12 2 55,05

mar-12 0 51,61

Al quedar constatada la jornada nocturna laborada por cada mes y año durante la vigencia de la relación de trabajo, esto con vista a los autos que rielan del folio 79 al 219 de la primera pieza de la causa, indefectiblemente afecta el salario percibido en el mes durante el cual, prestó servicios en dicha jornada; en la tabla que precede, se desprende como se estimará el salario normal diario- durante cada meses- el cual será reflejado a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis; de forma que con sujeción a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, la procedencia de lo solicitado y reclamado por el accionante, es decir, el recargo del 30% sobre la jornada diurna, por las labores comprendidas desde las 23:00 hasta 7:00 a.m. (horario reconocido por la demandada) cumpliendo con la carga probatoria para sostener este exceso legal, por tanto, este aspecto reclamado, debe ser declarado procedente conforme se discrimina en la tabla que precede y en base a los argumentos aquí explanados. Así se decide.

Con relación a la Prestación de Antigüedad reclamada por el ciudadano J.D.L.C.A.H., llegado este punto, debe señalarse una vez más que supra, quedó establecido el salario normal diario durante los meses, donde prestó servicios el actor, siendo estimados los mismos para el cálculo de la prestación de antigüedad, para tales efectos en la tabla que sigue se observa, que fue a partir de julio del año 2004, donde se comienza a acreditar los cinco días adicionales por concepto de prestación de antigüedad y los meses sucesivos hasta la fecha de terminación del vínculo laboral, con sujeción a lo establecido el cual será reflejado a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, el salario normal diario, las respectivas alícuotas de bono vacacional y utilidad, salario integral (que se compone del salario normal, más alícuotas de bono vacacional y utilidad) el depósito de la garantía por prestación de antigüedad y así el acumulado de la misma, vale indicar, cálculos hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo entre J.D.L.C.A.H. con Recursos Humanos BUQUE MAR C.A., desde el 06 de marzo de 2004 hasta el 16 de abril de 2012; se tiene:

Mes/Año Salario Normal Diario Alícuota Bono Vacacional Alícuota Utilidad Días adicionales (Prestación de Antigüedad 108 LOT) Salario Integral Depósito de la Garantía por Prestación de Antigüedad Antigüedad Acumulada

jul-04 9,88 0,19 1,68 5 11,75 58,75 58,75

ago-04 10,71 0,21 1,82 5 12,74 63,70 122,45

sep-04 10,71 0,21 1,82 5 12,74 63,70 186,15

oct-04 11,17 0,22 1,90 5 13,29 66,45 252,60

nov-04 11,24 0,22 1,91 5 13,37 66,85 319,45

dic-04 10,71 0,21 1,82 5 12,74 63,70 383,15

ene-05 10,71 0,21 1,82 5 12,74 63,70 446,85

feb-05 10,71 0,21 1,82 5 12,74 63,70 510,55

mar-05 10,71 0,21 1,82 5 12,74 63,70 574,25

abr-05 10,71 0,21 1,82 5 12,74 63,70 637,95

may-05 13,91 0,27 2,36 5 16,54 82,70 720,65

jun-05 26,18 0,51 4,45 5 31,14 155,70 876,35

jul-05 15,55 0,30 2,64 5 18,49 92,45 968,80

ago-05 18,95 0,37 3,22 5 22,54 112,70 1081,50

sep-05 15,37 0,30 2,61 5 18,28 91,40 1172,90

oct-05 26,32 0,51 4,47 5 31,30 156,50 1329,40

nov-05 21,69 0,42 3,69 5 25,80 129,00 1458,40

dic-05 13,91 0,27 2,36 5 16,54 82,70 1541,10

ene-06 17,37 0,34 2,94 5 20,65 103,25 1644,35

feb-06 16,74 0,33 2,84 5 19,91 99,55 1743,90

mar-06 17,67 0,39 3,01 7 21,07 147,49 1891,39

abr-06 41,75 0,93 7,11 5 49,79 248,95 2140,34

may-06 25,14 0,56 4,28 5 29,98 149,90 2290,24

jun-06 26,93 0,60 4,59 5 32,12 160,60 2450,84

jul-06 16,3 0,36 2,78 5 19,44 97,20 2548,04

ago-06 20,82 0,46 3,55 5 24,83 124,15 2672,19

sep-06 33,95 0,75 5,78 5 40,48 202,40 2874,59

oct-06 57,89 1,29 9,86 5 69,04 345,20 3219,79

nov-06 34,84 0,77 5,94 5 41,55 207,75 3427,54

dic-06 69,66 1,55 11,87 5 83,08 415,40 3842,94

ene-07 40,04 0,89 6,82 5 47,75 238,75 4081,69

feb-07 25,92 0,58 4,42 5 30,92 154,60 4236,29

mar-07 35,38 0,88 6,04 9 42,30 380,70 4616,99

abr-07 30,98 0,77 5,29 5 37,04 185,20 4802,19

may-07 20,91 0,52 3,57 5 25,00 125,00 4927,19

jun-07 20,91 0,52 3,57 5 25,00 125,00 5052,19

jul-07 22,14 0,55 3,78 5 26,47 132,35 5184,54

ago-07 29,01 0,73 4,96 5 34,70 173,50 5358,04

sep-07 21,53 0,54 3,68 5 25,75 128,75 5486,79

oct-07 21,73 0,54 3,71 5 25,98 129,90 5616,69

nov-07 21,32 0,53 3,64 5 25,49 127,45 5744,14

dic-07 21,32 0,53 3,64 5 25,49 127,45 5871,59

ene-08 28,31 0,71 4,84 5 33,86 169,30 6040,89

feb-08 30,42 0,76 5,20 5 36,38 181,90 6222,79

mar-08 45,24 1,26 7,75 11 54,25 596,75 6819,54

abr-08 27,62 0,77 4,73 5 33,12 165,60 6985,14

may-08 51,96 1,44 8,90 5 62,30 311,50 7296,64

jun-08 27,44 0,76 4,70 5 32,90 164,50 7461,14

jul-08 45,69 1,27 7,83 5 54,79 273,95 7735,09

ago-08 41,84 1,16 7,17 5 50,17 250,85 7985,94

sep-08 28,24 0,78 4,84 5 33,86 169,30 8155,24

oct-08 80,17 2,23 13,73 5 96,13 480,65 8635,89

nov-08 113,78 3,72 22,92 5 140,42 702,10 9337,99

dic-08 51,59 1,43 8,84 5 61,86 309,30 9647,29

ene-09 46,85 1,30 8,03 5 56,18 280,90 9928,19

feb-09 52,32 1,45 8,96 5 62,73 313,65 10241,84

mar-09 46,77 1,43 8,03 13 56,23 730,99 10972,83

abr-09 0 0,00 0,00 5 0,00 0,00 10972,83

may-09 0 0,00 0,00 5 0,00 0,00 10972,83

jun-09 35,26 1,08 6,06 5 42,40 212,00 11184,83

jul-09 40,9 1,25 7,02 5 49,17 245,85 11430,68

ago-09 77,53 2,37 13,32 5 93,22 466,10 11896,78

sep-09 41,15 1,26 7,07 5 49,48 247,40 12144,18

oct-09 93,41 2,85 16,04 5 112,30 561,50 12705,68

nov-09 51,79 1,58 8,90 5 62,27 311,35 13017,03

dic-09 32,57 1,00 5,59 5 39,16 195,80 13212,83

ene-10 96,48 2,95 16,57 5 116,00 580,00 13792,83

feb-10 32,35 0,99 5,54 5 38,88 194,40 13987,23

mar-10 111,19 3,71 19,15 15 134,05 2010,75 15997,98

abr-10 89,84 2,99 15,47 5 108,30 541,50 16539,48

may-10 70,58 2,35 12,16 5 85,09 425,45 16964,93

jun-10 205,4 6,85 35,37 5 247,62 1238,10 18203,03

jul-10 78,26 2,61 13,48 5 94,35 471,75 18674,78

ago-10 166,37 5,55 28,65 5 200,57 1002,85 19677,63

sep-10 176,57 5,89 30,41 5 212,87 1064,35 20741,98

oct-10 175,57 5,85 30,24 5 211,66 1058,30 21800,28

nov-10 179,49 5,98 30,91 5 216,38 1081,90 22882,18

dic-10 100,97 3,37 17,39 5 121,73 608,65 23490,83

ene-11 123,67 4,12 21,30 5 149,09 745,45 24236,28

feb-11 103,19 3,44 17,77 5 124,40 622,00 24858,28

mar-11 41,03 1,37 7,07 17 49,47 840,99 25699,27

abr-11 82,17 2,74 14,15 5 99,06 495,30 26194,57

may-11 106,77 3,56 18,39 5 128,72 643,60 26838,17

jun-11 122,2 4,07 21,05 5 147,32 736,60 27574,77

jul-11 70,67 2,36 12,17 5 85,20 426,00 28000,77

ago-11 85,13 2,84 14,66 5 102,63 513,15 28513,92

sep-11 119,82 3,99 20,64 5 144,45 722,25 29236,17

oct-11 123,67 4,12 21,30 5 149,09 745,45 29981,62

nov-11 127,42 4,25 21,94 5 153,61 768,05 30749,67

dic-11 125,02 4,14 21,53 5 150,69 753,45 31503,12

ene-12 76,06 2,54 13,10 5 91,70 458,50 31961,62

feb-12 55,05 1,84 9,48 5 66,37 331,85 32293,47

mar-12 51,61 1,72 8,89 19 62,22 1182,18 33475,65

abril-12 0 0 0 0 0 0 0

- - - - 521

Total días de Prestación de Antigüedad. - Adelanto de Prestaciones Sociales

(monto reconocido por el actor) 771,91

TOTAL

Prestación Antigüedad Acumulada 32.703,74

De los cálculos que preceden se desprende, que el aquí demandante, acreditó 521 días de Prestación de Antigüedad (total); se observa que durante la vigencia de la relación de trabajo, obtuvo una antigüedad (acumulada) de Bs. 33.475,65, a cuyo monto se debe deducir, la cantidad reconocida por el actor, por concepto de adelanto de prestaciones sociales (ff.63, 64,65) por Bs. 771,91, lo que arroja un total de Bs. 32.703,74, dicho monto, se obtuvo de la revisión exhaustiva de los autos, una vez constatada la jornada nocturna laborada en los meses donde prestó servicios el actor y así de la diferencia de salarios reclamadas, infra se analizara con detalle; no obstante lo anterior, esta Alzada, estima que por Prestación de Antigüedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, le corresponde al ciudadano J.D.L.C.A.H., la cantidad de Bs. 32.703,74. Así se decide.

Esta Alzada a fines de seguir dilucidando sobre los demás conceptos demandados, procederá a pronunciarse de uno por uno, en atención al principio de exhaustividad y así a la Tutela Judicial Efectiva, como garantía constitucional al cual están supeditados los operarios jurídicos, en el sistema de administración de justicia.

 De las diferencias Salarial conforme al Salario Mínimo Nacional y según Tabulador:

Año Diferencia Salarial

2004 1.611,76

2005 1.593,14

2006 117,50

2007 1.207,29

2008 193,25

2009 399,98

2010 589,86

2012 2.278,40

TOTAL 6.379,42

En el caso objeto de análisis, el actor aduce en su pretensión, que el pago de salario lo fijaba la demandada, pero que luego se regía por un tabulador y una vez trababa la litis, el demandado niega tales diferencia de salarios, conforme lo anterior, constata este Operador de Justicia, que el cálculo realizado por el actor lo realizó conforme al Salario Mínimo Nacional, vale indicar, que este se encuentra ajustado a la legalidad, ahora bien, de la diferencia surgida conforme al tabulador para los años 2010 y 2012, se logró observar de la resulta de los informes que no media tabulador oficial que fije salario alguno (ff.207-208), resultando este aspecto demandado, improcedente Así se establece. Pero, en cuanto a la diferencia salarial conforme al salario mínimo nacional, se debe señalar que de la falta de determinación e imprecisión de los motivos del rechazo planteados en la contestación de la demanda y la falta de medios de prueba que soporten el pago liberatorio del salario mínimo, permiten a este Operador de Justicia establecer, la procedencia de lo aquí dilucidado (diferencia de salario mínimo)- de lo cual cabe advertir- que las mismas están reflejadas en el cálculo de la prestación de antigüedad supra, de ahí que fueron consideradas como salarios a los efectos del cálculo por prestación de antigüedad- no obstante, la diferencia surge durante los años en los cuales tuvo vigencia la relación de trabajo, con sujeción a lo solicitado y reclamado por el actor, ello con vista a los autos que rielan en la causa, por cuanto no se constató medio de prueba que soporte el pago para los años que en lo sucesivo se describe:

De la tabla anterior se observa, en sintonía con lo argumentado, la procedencia de la diferencia en el pago del salario mínimo nacional para los años 2005, 2006, 2007 2008, 2009, 2010 y 2012 respectivamente, lo cual arrojó un total de Bs. 6.379,42, monto éste que debe ser pagado por la demandada al actor, ello resguardo a la garantía del pago del salario mínimo nacional, conforme lo dispone el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

 De las diferencia debidas en las vacaciones y el bono vacacional otorgado.

Con relación al concepto de las vacaciones, se debe advertir que tal derecho se genera cuando el trabajador haya tenido un año ininterrumpido de servicios, ahora bien, en el caso que nos ocupa, supra se verificó diferencias salariales conforme al salario mínimo nacional y así el recargo del 30% por las labores desempeñadas en jornada nocturna, afectando de forma directa al salario base, por llamarlo de alguna manera, ya que el mismo reviste suma importancia para el cálculo de conceptos propios de la relación de trabajo, tal es el caso de las vacaciones y el bono vacacional, de ahí que la reclamación del actor, en cuanto a las diferencias debidas por los conceptos aquí mencionados, de modo que son procedente a razón del último salario, ya que las mismas fueron mal pagadas, al haberse constatado diferencia de salario y el no recargo del 30% por las jornada nocturna laborada por el actor durante la vigencia de la relación de trabajo, lo cual trae consecuencia, estimar el pago de las vacaciones y así del bono vacacional durante los periodos 2004/2005; 2005/2006; 2006/2007; 2007/2008 y 2008/2009, en razón del último salario diario devengado por el actor de Bs. 46,77, el cual no revistió un hecho controvertido, en este grado de la jurisdicción, de ahí que conforme la tabla que precede se estimará el pago de las mismas:

Vacaciones

Periodo

Vacacional días de vacaciones (219 LOT) Ultimo Salario Total Recibido por el actor Total a favor del actor

2004/2005 15 46,77 701,55 530,85 170,70

2005/2006 16 46,77 748,32 566,24 182,08

2006/2007 17 46,77 795,09 601,63 193,46

2007/2008 18 46,77 841,86 637,02 204,84

2008/2009 19 46,77 888,63 672,41 216,22

- - - - - 967,30

De la tabla que precede se constata y con vista a los autos que conforman la causa, el pago de a favor del actor por Bs. 967,30, habiéndose deducidos los montos pagados y reconocidos, en tanto, la diferencia en el concepto de las vacaciones, deviene, como se ha sostenido en el extenso de este fallo, por la diferencias de salario suscitado durante la vigencia de la relación de trabajo, por tanto, es la cantidad antes descrita (Bs. 967,30) la que debe pagar el demandado vista la reclamación sostenida por el actor. Así se decide.

Con relación al bono vacacional, surgen las mismas diferencias, las cuales serán establecidas en la tabla que a continuación se muestra:

Bono Vacacional

Periodo

Vacacional Días Bono Vacacional (223 LOT) Ultimo Salario Total Recibido por el actor Total a favor del actor

2004/2005 7 46,77 327,39 247,73 79,66

2005/2006 8 46,77 374,16 283,12 91,04

2006/2007 9 46,77 420,93 318,51 102,42

2007/2008 10 46,77 467,70 353,90 113,8

2008/2009 11 46,77 514,47 389,29 125,18

- - - - - 512,10

De lo anterior se constata, una vez analizados los autos que conforman la causa, el pago de a favor del actor por Bs. 512,10, considerando los montos pagados y reconocidos, en tanto, la diferencia en el bono vacacional, deviene, como se ha sostenido en el extenso de este fallo, por la diferencias de salario suscitado durante la vigencia de la relación de trabajo, por tanto, es la cantidad antes descrita (Bs. 512,10) la que debe pagar el demandado, vista la reclamación sostenida por el actor. Así se decide.

 De las vacaciones y del bono vacacional causados y no disfrutados.

Con relación a la reclamación sostenida por el actor, ha de señalar este Operador de Justicia, que ha sido criterio reiterado por la Sala de Casación Social del M.T. de la Republica, que corresponde al actor demostrar la circunstancia especial de haber laborado durante las vacaciones, lo que justificaría el pago de las vacaciones no disfrutadas al finalizar la relación laboral, de conformidad con el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, por tanto, conforme la regla de la carga de prueba y de los señalado por la Sala Social, el actor no logró demostrar haber laborado durante las vacaciones, en tanto, se hace improcedente la reclamación de las vacaciones y el bono vacacional no disfrutado. Así se decide.

 De las Utilidades

En cuanto a este concepto se evidencia el reclamo de las diferencias conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis. Ahora bien, llevando la sintonía con lo explanado en el extenso de este fallo, es decir, sobre la diferencia en el salario y el efecto del recargo del 30% sobre la jornada nocturna laboral aquí determinada, cabe advertir que el actor durante la relación de trabajo, ostentó un salario variable, ya que conforme a la tabla de las jornadas nocturnas laboradas en los meses, durante los cuales tuvo vigencia el nexo laboral, se apreció la variación el número de horas laboradas en la mencionada nocturna, por tanto, el salario en el caso bajo estudio, es variable. En ese sentido, para determinar la diferencia sobre este concepto, se debe inferir que la demandada, pagaba 60 días de salario o lo que es igual al equivalente de 2 meses, conforme con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, estando dentro del margen legal establecido.

De modo pues, para los efectos de la determinación de las utilidades a estimarse el salario promedio devengado en el año donde se genera el derecho, ello en atención a lo indicado por la Sala de Casación Social el Tribunal Supremo de Justicia, donde se ha reiterado, que en cuanto al pago de las utilidades, las mismas: “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho” (Vid. decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008). En tal sentido, para el año 2005, correspondía la cantidad de Bs. 973,60, que es el resultado del cálculo del salario promedio devengado durante los meses, en los que prestó de manera efectiva servicios, esto por el número de días otorgados por la demandada, es decir, 60 días, arroja la mencionada cantidad, por consiguiente, es procedente el pago de la diferencia de utilidades para el año 2005 a razón de Bs. 973,60 por las argumentaciones antes explanadas. Así se establece; y en lo que respecta a las utilidades del año 2006, tal y como se viene argumentando en este párrafo, surge una diferencia sobre este concepto para ese año de Bs. 1.895,30, en base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, que por el número de días otorgados, es decir, 60 días, da un monto a pagar por diferencia de utilidad para el mencionado año de Bs. 1.895,30. Así se establece.

Año Utilidades Pago de Utilidades realizado por la demandada Total

2007 1555,95 1087,75 468,2

2008 2861,5 2112,09 749,41

2009 2592,75 1402,63 1190,12

2010 7415,35 2792,15 4623,2

2011 6153,80 3912,07 2241,73

De la tabla supra, se constata las diferencia surgidas por el concepto de Utilidad, para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, que multiplicados por 60 días, conlleva a la procedencia del pago de diferencia de utilidades de los mencionados años, con sujeción a lo explanado en este fallo, ahora bien, se observa a los autos de la causa, que en efecto la demandada realizó pago de este concepto, para los meses en lo que prestó servicio, se origina la diferencia de utilidades para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 respectivamente, conforme se evidencia de la tabla que precede, lo cual da un total a pagar por la sumatoria de las diferencias surgidas este concepto para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 a favor del actor de Bs. 9.272,66 Así se decide.

 De las utilidades fraccionadas año 2004.

En cuanto a este concepto, el mismo surge cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, teniendo pues derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados, en el caso que nos ocupa, el actor para el año 2004, laboró nueve meses, correspondiendo una fracción de 3,75 días, por el salario promedio diario devengado para ese año de Bs. 10,27, da un total a pagar de Bs. 38.57. Así se establece.

 De las Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis.

En lo concerniente a la reclamación efectuada por el actor, de la indemnización por retiro justificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, estipuladas en la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo, cabe advertir que de los autos se desprende (ff-226-235) copia certificadas aportadas por el actor, mediante diligencia de fecha 01/07/2012, del procedimiento administrativo de Desmejora seguido en contra de la demandada, al respecto, se debe señalar que la providencia administrativa Nº 00633/2012, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. del estado Carabobo, que decide el procedimiento de desmejora, lo fue en fecha 19 de diciembre de 2012, no obstante lo anterior, la interposición de la demanda, tuvo lugar el 16 de abril de 2012, esta circunstancia (interposición de la demanda) conlleva a este Operador de Justicia, a considerar la renuncia tacita de dicho procedimiento administrativo, el cual conllevaba a la restitución de la situación jurídica infringida, es decir, restituir al actor a las mismas condiciones de trabajo existente para el momento en que ocurrió la desmejora alegada, por vía de consecuencia, al momento de la interposición de la demanda opera la renuncia tacita del mencionado procedimiento y así de las indemnizaciones reclamadas (por retiro justificado y sustitutiva del preaviso) ya que de los autos, no emerge medio de prueba que soporte estimar que medió el despido injustificado, de ahí que este aspecto reclamado debe ser declarado improcedente. Así se decide.

 De lo causado por Bono Nocturno de conformidad con establecido en el artículo 156 125 de la de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis.

De la reclamación efectuada por el actor, se debe indicar que en el extenso de este fallo, se logró determinar las jornadas nocturnas laboradas, durante los meses en que tuvo plena vigencia la relación de trabajo, siendo éstas jornadas imputadas al cálculo de prestación de antigüedad establecido supra, ello conforme a lo solicitado y reclamado, ahora bien, de los autos de la causa (ff-73-219) consta los recibos de pago de salarios, donde se constata el pago de la jornada nocturna, es decir, se evidencia el recargo sobre la jornada diurna del 30% por las labores realizadas, es por esta razón que este pedimento debe ser declarado improcedente. Así se decide.

A fin de cuentas, ya dilucidados los aspectos demandados, cabe acotar que nos encontramos en una segunda instancia, lo cual obliga a pronunciarse por parte de esta Alzada, sobre los aspectos comprendidos en apelación y de lo expuesto por la representación de la parte actora, con relación a la omisión de pronunciamiento en la recurrida, acerca de la experticia complementaria del fallo conforme lo dispone el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual debe ser ordenada, lo cual hace deducir además que el juzgado a quo, incurre en la violación de una norma de orden público, por tanto, y en resguardo a la seguridad jurídica ha de prescribirse el contenido de la mencionada norma, por tal motivo, en la dispositiva de este fallo, se hará la determinación de los parámetros a seguir, a los efectos de la realización de la experticia complementaria del fallo, para el respectivo cálculo de los intereses mora y la indexación o corrección monetaria, respectivamente, de ahí que este punto impugnado, se declara procedente por las razones antes esgrimidas. Así se establece.

Recapitulando los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, se debe hacer la mención, que los jueces superiores por medio de la inmediación de segundo grado al observar la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se puede llegar a arribar a las consideraciones explanadas por los jueces de instancia- caso que no ocurrió aquí- no obstante, en la manera en la que se formuló la apelación por la parte demandada, obliga a este Operador de Justicia, a la revisión exhaustiva de dicha reproducción, para así determinar cuáles fueron los medios probatorios impugnados en el momento del control y contradicción de los mismos, resultando que no se observó impugnación alguna sobre las probanzas promovidas por la parte actora por su contraparte. En tal sentido, analizados y decididos como fueren los puntos sujetos de apelación, revisadas las argumentaciones y defensas en el presente caso, resta establecer que del fallo proferido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, de fecha 03 de febrero de 2015, no se confirmó ningún aspecto, en consecuencia, queda REVOCADO el mismo. Así se decide

En mérito a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

 Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.D.L.C.A.H., asistido por la Abogada MILEGNY DEL C.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 192.125. Así establece.

 Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado YBRAIN VILLEGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 61.340, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de RECURSOS HUMANOS BUQUE MAR C.A., y del ciudadano H.M.R.P., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 3.895.426. Así se establece.

 Se declara SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.D.L.C.A.H., contra el ciudadano H.M.R.P., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 3.895.426. Así se decide.

 Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano J.D.L.C.A.H., contra RECURSOS HUMANOS BUQUE MAR C.A., por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales. Así se declara.

 SE ORDENA a pagar a la empresa RECURSOS HUMANOS BUQUE MAR C.A., la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 52.742,69) a favor del ciudadano J.D.L.C.A.H., por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y demás beneficios. Así se decide.

 SE REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 03 de febrero de 2015. Así se decide.

 SE ORDENA experticia complementaria en relación a los intereses de mora y a la corrección monetaria respectivamente, la cual será practicada por un experto nombrado por el juez de ejecución, en cuanto a los intereses de mora y a la indexación monetaria, se establecen los siguientes parámetros: Intereses de mora, calculados desde la culminación de la relación de trabajo, es decir, a partir del 16 de abril de 2012, hasta la publicación del presente fallo, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela; en cuanto a la indexación o corrección monetaria, la misma será calculada desde la fecha de la última notificación de la demandada, es decir, desde el 08 de mayo de 2012, hasta la publicación del presente fallo. Así se establece.

 Finalmente, en el entendido que de acuerdo con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación de los conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor. Así se establece.

 SE ORDENA la remisión del presente asunto al Tribunal de la causa, a los fines legales pertinentes.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo. Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el archivo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello. En Puerto Cabello, a los ocho (08) días del mes de abril del año 2015. Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez Superior Cuarto del Trabajo

Abogado C.A.R.S..

La Secretaria

Abogada ELIDA LISSETTE PLANCHEZ CASTRO.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, a las 12:36 meridiem., y se agregó a los autos. Se dejó copia para el archivo.

La Secretaria

CARS/acaq.-