Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 17 de Junio de 2015

Sentencia

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Fecha de Resolución	17 de Junio de 2015
Emisor	Corte de Apelaciones 10
Ponente	Sonia Angarita
Procedimiento	Sin Lugar Apelacion

Caracas, 17 de junio de 2015

205º y 156º

JUEZ PONENTE: S.A.

Exp. Nº 10Aa-4088-15

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y resolver el recurso de apelación planteado por el ciudadano L.M., Defensor Público Auxiliar Segundo (2º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano YONAIKER R.A., titular de la cédula de identidad Nº V-25.771.721, contra la decisión dictada el 1 de abril de 2015, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Recibida la causa en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha de 28 de abril de 2015, se designó ponente a la Dra. S.A..

En fecha 29 de abril de 2015, esta Sala solicitó las actuaciones originales de la presente causa al Juzgado de la causa, bajo el oficio Nº 263-15; siendo recibidas las mismas en fecha 30 de abril de 2015, bajo el oficio Nº 691-15, nomenclatura del Juzgado A quo.

En fecha 29 de abril de 2015, mediante auto se admitió el recurso apelación planteado por el ciudadano L.M., Defensor Público Auxiliar Segundo (2º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano YONAIKER R.A..

De conformidad a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 1 al 6 del presente cuaderno de incidencia, cursa el escrito de apelación planteado por el ciudadano L.M., Defensor Público Auxiliar Segundo (2º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano YONAIKER R.A.; el cual fundamentó en los siguientes términos:

…DEL DERECHO

(…)

Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones, oída la exposición de la Fiscal del Ministerio Público, deja constancia que el Ministerio Público presenta la declaración de la victima que expresa y detalla a la persona la cual se apoderó del Vehículo automotor (Moto), nunca expresa y detalla a mi defendido como la persona que lo amenazó y lo robó, sólo existe declaraciones en actas de la víctima y la pronta intervención de los Funcionarios Policiales al denunciar que la habían robado.

Es evidente de las actas que conforman la presente Causa, que en el momento que los agentes de la policía dicen detener a mi defendido con un bolso en cual había un arma de fuego, no existen en ese momento testigo (sic) presénciales de lo (sic) hechos en cual fue detenido mi Representado, no se comprueba que mi defendido estuvo implicado en estos hechos, nos encontramos que mi defendido esta siendo acusado por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el Articulo 5 en relación con el Articulo 6 ordinales 1, 2, y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto en el Articulo 112 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, Previsto en el Articulo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el Articulo 264 de Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en consecuencia la imposición de alguna de las medidas cautelares contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizarían las resultas del proceso, tomando en consideración la circunstancia de que el Imputado es la primera vez que se encuentra en un hecho similar, no posee antecedentes penales, manifestaron su deseo de llegar al total esclarecimiento de los hechos.

El Juez de la recurrida, se limitó a realizar una enumeración de las actuaciones que conforman la causa, y realizó una trascripción de normas legales contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente, sin ningún tipo de análisis ni razonamiento lógico jurídico, expresó que existía el delito… ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO…APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO…y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR…en consecuencia la imposición de alguna de las medidas cautelares… garantizarían las resultas del proceso…

No se estableció mediante una motivación y un razonamiento lógico jurídico como llega a la convicción de la responsabilidad penal del ciudadano YONAIKER R.A., siendo que no realiza ningún análisis de las actuaciones ni con cuales elementos considera que se encuentra acreditada la comisión de algún hecho punible y la culpabilidad del imputado, pudiéndose verificar que la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, carece de fundamento, sustento legal y esta privada de motivación por parte del Juez de la recurrida, considerando la defensa que no se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juez de la recurrida, no estableció en su decisión como y porqué desestimaba los alegatos de la defensa, y si constaba los atenuantes necesarias (sic) para considerar todos lo (sic) delitos Precalificados por el Ministerio Publico contra mi defendido, simplemente se limitó a transcribir parte de las actas que conforman y referir que estábamos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO…APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO…y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR…que por la pena que podría llegar a imponerse existía peligro de fuga y peligro de obstaculización de la investigación y que podía actuar de forma tal que podría evitar la realización de la Justicia, lo cual no consta en las actas, dado que no existe evidencia o constancia de algún elemento que pueda demostrar las presuntas agresiones o amenazas.

Con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

(…)

Es este mismo orden de ideas, se invoca en favor del ciudadano, YONAIKER R.A., lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

(…)

Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del Ciudadano YONAIKER R.A., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al restringirle la misma, imponiéndole la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar ALGUNA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, contenidas en el articulo 242 de nuestra Ley Adjetiva Penal, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, la DEFENSA SOLICITA…a…LA SALA…que haya de conocer del presente recurso…LO DECLAREN CON LUGAR y MODIFIQUEN tomando en cuenta los hechos sucedidos y REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez…de Control…y le sea concedida UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

A los folios 41 al 47 del presente cuaderno de incidencia, riela el escrito presentado por el Fiscal Auxiliar Interino Septuagésimo Primero (71º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual dio contestación al recurso de apelación planteado por la defensa, en los términos siguientes:

…CAPITULO II

MOTIVACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Y SU CONTESTACIÓN

(…)

Ahora bien, luego de transcribir lo alegado por la Defensa Pública en su escrito de Apelación, se pregunta ella que por que se quiere hacer presumir responsable a sus patrocinados vista la carencia de fundamento dada por el ciudadano Juez, así como la escasez de elementos de convicción y de sustento probatorio, lo cual produce una vulneración a las derechos inherentes a sus defendidos.

(…)

Considera este Despacho Fiscal que, en aras de la búsqueda de la verdad no se debería acoger el pedimento de la Defensa, toda vez que la decisión adoptada por el Tribunal 34 de Control no vulnero en modo alguno derechos del imputado, encontrándose debidamente fundamentada, velando con ella por el colectivo ciudadano: La paz social, en el entendido que el hoy imputado fue aprehendido por un Comando de la Guardia Nacional Bolivariana por estar presuntamente involucrado en los hechos antes narrados. En este orden de ideas, el auto dictado por el sentenciador fundó su pronunciamiento en el reestablecimiento de la paz social, con lo cual no se estima que se hayan afectado derechos y garantías constitucionales y legales, todo lo contrario corresponde al Ministerio Público, conforme a lo contemplado en los Artículos 11, 23 y 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la investigación de los elementos que conlleven a esclarecer los hechos y emitir su correspondiente pronunciamiento inclusivo de la investigación en el término legal establecido.

Asimismo…quiero hacer de conocimiento a esa d.S. que ha de conocer el presente asunto, que el ciudadano YONAIKER J.R. ARREAZA…se le acaba (sic) celebrar una Audiencia Preliminar, por ante el JUZGADO…NOVENO (09°)…DE CONTROL SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, donde el mismo admitió su responsabilidad en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, establecido y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual fue declarado penalmente responsable y en fue sancionado a cumplir las Medidas de L.A. de conformidad con el articulo 626 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por un lapso de DOS (02) AÑOS y REGLAS DE CONDUCTA por el lapso de UN (01) AÑO, a cumplir de manera sucesivas, según expediente N° 2680-2014.

CAPITULO III

PETITORIO

En base a los razonamientos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, esta Representación Fiscal, solicita…sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación…y en consecuencia se RATIFIQUE la decisión dictada en fecha Primero (01) de Abril del presente año, emanada del Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a la cual se decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano YONAIKER J.R. ARREAZA…

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 9 al 15 del cuaderno de apelación, riela el acta de audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada en fecha 1 de abril de 2015, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se extraen los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente causa se ventile por la vía ordinaria, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se acoge como calificación jurídica provisional, la dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público, vale decir, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, concatenado con las agravantes del artículo 6, numerales 1,2,3 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Se advierte a las partes y especialmente al imputado de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia N" 52, de lecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: "...tanto la calificación del Ministerio Público como la que dé el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptar en el presente caso; por una parte la Fiscal del Ministerio Público solicita la imposición de la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad a lo cual se opuso la defensa, este Tribunal estima que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal se debe verificar que en el caso que nos ocupe, se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso sometido al examen de este Juzgador, nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, tal como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, concatenado con las agravantes del artículo 6, numerales 1,2,3 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o participe de la comisión de dicho hecho punible, constituido los mismos por: 1.- ACTA POLICIAL de aprehensión de fecha 30.03.2.015, suscrita por el Mayor A.J.: GUEVARA MEDINA, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana. 2.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano V.E., por ante la Guardia Nacional Bolivariana. 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano RICARDO, por ante la Guardia Nacional Bolivariana. 4.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano EMILIO, por ante la Guardia Nacional Bolivariana, 5.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un vehículo tipo moto marca. Empire, Modelo Horse KW 1.50, Color Negro, Placa: AD2J23U, serial de carrocería: 8123 MKl 1EMN63947. 6.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un Arma de fuego tipo revolver, marca Rexio, calibre 357, serial 118406, con una bala lesionada y cinco balas sin percutir del mismo calibre. 7.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un teléfono celular marca ZTE, modelo ZTE S226 con una tarjeta SIM línea. Movistar y batería, marca ZTE. 8.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un pantalón Jean de color azul, marca DMENTE INDUSTRY, talla 34, una franela de color rojo marca Malibu y Fitoh(sic)…y un par de zapatos de color rojo marca T.H. talla 40. 9.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto Un bolso de cofer(sic), marca Victorinox, en el caso de marras existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (por la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito contra la propiedad), numeral 3 (la pena que podría llegarse a imponer), por cuanto el delito imputado al ciudadano de auto YONAIKER R.A., tiene una pena alta, que excede del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión, todo lo cual hace presumir el peligro de fuga y finalmente a. juicio de este Juzgador existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que el imputado de autos se encontrara en libertad ya que pudieran influir para que la víctima del presente caso informe falsamente o se comporten, de manera desleal o reticentes o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal. Penal y en razón del contenido estricto del artículo 239 ejusdem, que establece que "Cuando el delito materia del proceso merezca, una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta pre-delictual, la. cual podrá ser acreditada de cualquier manera, idónea sólo procederán medidas cautelares", estima, quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del "fumus boni inris" y del "periculum in mora" lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano YONAIKER R.A.…por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, concatenado con las agravantes del artículo 6, numerales 1, 2, 3 del Código Penal (sic), PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ejusdem, al considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar las resultas del proceso, en tal sentido, se ordena librar la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACIÓN y anexar al oficio remítase al Director del INTERNADO JUDICIAL LA MÍNIMA DE TOCUY1TO, lugar donde permanecerá recluido el justiciable a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento se declara sin lugar la solicitud de la defensa. Y ASI SE DECIDE. Quedando así claramente establecido las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. Se advierte a las partes que transcurrido el lapso de cuarenta y cinco (45) días establecida en el artículo 236, cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de haberse solicitado, sin que la Riscal del Ministerio Público haya presentado acto conclusivo alguno el Tribunal podrá sustituir la medida aquí dictada por una menos gravosa a la detención.. Al término de la presente audiencia, el Tribunal procederá a dictar la correspondiente Resolución Judicial a que hace referencia el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la presente acta de audiencia…”.

Así mismo, a los folios 16 al 22 del presente cuaderno de apelación, cursa el auto dictado de conformidad a lo establecido en el Artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 1 de abril de 2015, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Sala que el ciudadano L.M., Defensor Público Auxiliar Segundo (2º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano YONAIKER R.A., interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 1 de abril de 2015, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En tal sentido, visto el recurso de apelación, concluye esta Alzada que el recurrente alegó que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; que el Juez de la recurrida, no motivó su decisión, incumpliendo lo establecido en el artículo 157 ejusdem, ya que a su criterio sólo se limitó a realizar una enumeración de las actuaciones que conforman la causa, y realizó una trascripción de normas legales contenidas en el mencionado Texto Adjetivo Penal, sin ningún tipo de análisis ni razonamiento lógico jurídico, razón por la cual la medida de coerción personal carece de sustento legal; al respecto, aduce el impugnante que su defendido no fue la persona que cometió el hecho punible, que la víctima no lo detalla físicamente como la persona que la amenazó y robó el vehículo automotor tipo moto; que no existen elementos de convicción en contra del imputado, que sólo existen declaraciones en actas de la víctima, así como señala que al momento en que los funcionarios indican aprehender a su defendido con un bolso, en el cual presuntamente se le incautó un arma de fuego, no existen testigos presénciales de ese procedimiento, ni se comprueba que el imputado se encuentre implicado en los hechos; que no existe peligro de fuga, que el imputado es la primera vez que se encuentra en un hecho similar, no posee antecedentes penales y manifestó su deseo de llegar al total esclarecimiento de los hechos, por lo tanto a pesar de los delitos imputados, la imposición de alguna de las medidas cautelares contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizarían las resultas del proceso; que el Juzgador incurrió en la violación del Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de La Libertad; finalmente, solicita el recurrente que la presente impugnación sea declarada Con Lugar y se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada contra el ciudadano YONAIKER R.A., y le sea concedida medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el Ministerio Público en su escrito de contestación señaló que los derechos del imputado se encuentran vigentes; que la medida privativa de libertad decretada por el Juzgado de Control, se encuentra debidamente fundamentada, por encontrarse el imputado presuntamente involucrado en los hechos que se le atribuyen; que corresponde al Ministerio Público, conforme a la Ley, la investigación de los elementos que conlleven a esclarecer los hechos y emitir el correspondiente acto conclusivo en el término legal establecido; que contra el ciudadano YONAIKER J.R.A., fue celebrada una Audiencia Preliminar, por ante el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Función de Control, Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde admitió su responsabilidad en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, establecido y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual fue declarado penalmente responsable y en fue sancionado a cumplir las Medidas de L.A. de conformidad con el articulo 626 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por un lapso de dos (2) años y reglas de conducta, por el lapso de un (1) año, a cumplir de manera sucesivas, según expediente N° 2680-2014. Finalmente, solicitó la Representación Fiscal, que el recurso de apelación sea declarado Sin Lugar y se ratifique la decisión recurrida.

Así las cosas, una vez revisadas y a.e. las actuaciones que conforman el presente expediente, y vistas las denuncias planteadas por el recurrente, esta Sala estima que en razón del presente recurso de apelación, se encuentra dirigido a impugnar la decisión que acordó la procedencia de una medida de coerción personal, por lo que debe esta Instancia Superior, en principio analizar los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y determinar sí la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada contra el ciudadano YONAIKER J.R.A., se encuentra ajustada a derecho, motivo por el cual con el objeto de dar respuesta a la impugnación ejercida por la defensa de autos, esta Alzada observa:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".

De la norma antes señalada, se infiere que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe estimar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar la existencia del nexo causal que vincula al imputado con los hechos objeto de investigación, por lo que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente al momento de ser a.y.f. por el Juez, y sólo así acreditada su existencia a solicitud del Ministerio Público, podrá decretarse la medida en cuestión.

En el presente caso, se observa que el ciudadano YONAIKER J.R.A., resultó aprehendido bajo las circunstancias de moto, tiempo y lugar narradas en el acta policial de fecha 30 de marzo de 20158, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona 43 Dtto. Capital, Regimiento de Seguridad Urbana, Parroquia El Paraíso, Comando Caracas, cursante a los folios 5 al 6 del expediente original, en la cual dejaron constancia de lo siguiente:

Siendo aproximadamente las 06:30 de la tarde me encontraba en Punto de Control Móvil instalado en la Calle 1 de la Urbanización Vista Alegre, de la Parroquia El Paraíso…cuando observamos que pasan dos sujetos a bordo de un vehículo tipo moto marca Empire color Negro en velos(sic) carrera, omitiendo el punto de control y haciendo caso omiso al llamado de voz, el parrillero manifiesta estar herido de bala debido a que presuntamente había sido víctima de un robo, ambos sujetos continúan la ruta y luego se acercan dos sujetos y uno de ellos nos informa que los ciudadanos que acaban de pasar por el punto de control lo habían despojado de su vehículo moto haciendo uso de arma de fuego y amenazándolo de muerte, de inmediato…damos inicio al seguimiento en la misma dirección que iban los ciudadanos señalados, al llegar a la calle 3 de la Urbanización Vista Alegre, los transeúntes nos informaron que los mismos se habían detenido en la clínica vista alegre, seguidamente nos acercamos…pudiendo observar el vehículo tipo moto Color Negro la cual estaba tirada en el piso y se encontraba encendida, luego otros transeúntes del lugar señalan a uno de los sujetos quien vestía una franela color azul y jean color azul quien iba en veloz carrera en dirección al establecimiento comercial farmatodo, logrando alcanzarlo a pocos metros del lugar, procediendo…a realizarle chequeo personal…incautándole UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, MARCA REXIO, CALIBRE 357, SERIAL 118406, CON UNA (01) BALA LESIONADA Y CINCO (05) BALAS SIN PERCUTIR DEL MISMO CALIBRE, de igual manera se le incautó UN BOLSO COLOR NEGRO MARCA VICTORINOX, contentivo de UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA ZTE, MODELO ZTE S226+, SERIAL 3299310221FB, CON TRAJETA SIM LINEA MOVISTAR SERIAL 895804320006696033 Y BATERÍA MARCA ZTE, en el mismo bolso se le incauta un ticket de presentación ante el Tribunal 9º de Control LOPNA, caso Nº 2680-14 el cual al ser verificado por el sistema de la URDD del Palacio de Justicia arroja que el ciudadano se encuentra bajo presentación por los delitos de robo agravado y porte ilícito de arma de fuego, al cual le dictaron Medida Privativa de Libertad por un lapso de 9 meses, asignándole como Centro de Reclusión el Internado de Menores de San Juan de los Morros, el mismo quedó identificado como YONAIKER J.R. AREAZA…el mismo de contextura delgada, piel morena de 1.69 de estatura aproximadamente, vestía franela color azul y jean color azul, se le hizo lectura de sus derechos…seguidamente nos acercamos al vehículo tipo moto en la que se desplazaban ambos sujetos, la cual posee las siguientes características MARCA EMPIRE, MODELO HORSE KW-150, COOR NEGRO, PLACA AD2J23U, SERIAL DE CARROCERÍA 8123A1K11EMN63947, en el lugar se encontraba el ciudadano víctima, quien reconoció mencionado (sic) vehículo como de su propiedad y de igual manera reconoce en el lugar a ambos ciudadanos como autores del hecho…

Al respecto, observa esta Sala que la Juez de la Primera Instancia en Función de Control, con el objeto de dar por acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tomó en consideración los hechos ut supra narrados en el acta policial de fecha 30 de marzo de 2015, lo cual dejó asentado en la decisión recurrida, señalando que presuntamente se han cometido hechos punibles imputados por el Ministerio Público al ciudadano YONAIKER J.R.A., que merecen penas privativas de libertad, como son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que no se encuentran evidentemente prescritos, lo cual comparte este Tribunal Colegiado, al verificarse del acta policial que se desprenden serios indicios que vinculan al imputado de autos con los hechos y los ilícitos penales imputados por el representante fiscal y acogidos por la ciudadana Juez de la recurrida, pues consta en autos que fue señalado por la víctima como uno de los sujetos que lo había despojado de su vehículo tipo moto, bajo amenaza de muerte. Quedando así satisfecho el contenido del artículo 236 en su numeral 1 de la Ley Adjetiva Penal.

En relación al segundo requisito que exige la N.A.P. en su artículo 236, se advierte que la recurrida consideró suficientes los elementos de convicción que le fueron presentados por el Representante Fiscal, para decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano YONAIKER J.R.A., los cuales en su conjunto en esta fase inicial, hacen presumir que el imputado de autos es autor o partícipe de los hechos delictivos imputados, como son:

…1.- ACTA POLICIAL de aprehensión de fecha 30.03.2.015, suscrita por el Mayor A.J.: GUEVARA MEDINA, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana. 2.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano V.E., por ante la Guardia Nacional Bolivariana. 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano RICARDO, por ante la Guardia Nacional Bolivariana. 4.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano EMILIO, por ante la Guardia Nacional Bolivariana, 5.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un vehículo tipo moto marca. Empire, Modelo Horse KW 1.50, Color Negro, Placa: AD2J23U, serial de carrocería: 8123 MKl 1EMN63947. 6.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un Arma de fuego tipo revolver, marca Rexio, calibre 357, serial 118406, con una bala lesionada y cinco balas sin percutir del mismo calibre. 7.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un teléfono celular marca ZTE, modelo ZTE S226 con una tarjeta SIM línea. Movistar y batería, marca ZTE. 8.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un pantalón Jean de color azul, marca DMENTE INDUSTRY, talla 34, una franela de color rojo marca Malibu y Fitoh(sic)…y un par de zapatos de color rojo marca T.H. talla 40. 9.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto Un bolso de cofer(sic), marca Victorinox…

Constato esta Alzada que los mencionados elementos de convicción, le acreditaron a la Juez de la recurrida suficientes y fundados elementos de convicción para atribuir la presunta autoría o participación al ciudadano YONAIKER J.R.A., en el hecho imputado, por lo que se debe acotar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar la medida de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles, situación que se desprende del acta policial, donde consta en esta primera fase, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo presuntamente ocurre el hecho delictivo, aunado otros elementos como la denuncia de la víctima, donde narró las circunstancias de como presuntamente ocurre el hecho, situación que es corroborada por la Juez de Instancia cuando verifica el testimonio de un testigo que presenció los hechos y la aprehensión del imputado y prestó auxilio a la víctima luego de haber sido despojado de su vehículo.

Se debe acotar que los elementos presentados en la audiencia para la presentación del aprehendido, por parte del representante fiscal, no pueden ser confundidos con los medios de pruebas que se ofrecen con la interposición del acto conclusivo de acusación, por lo tanto en esta fase sólo hace falta que de los elementos de convicción traídos al Juez de Instancia sean suficientes para su convencimiento y estimar la comisión de un hecho ilícito así como su posible responsable, que se obtenga la franca la presunción razonable que el imputado se encuentra vinculado al hecho, motivo por el cual esta Alzada estima que el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, se encuentra acreditado y debidamente motivado.

Igualmente, esta Sala evidenció que se encuentra lleno el extremo exigido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al presumirse que el ciudadano: YONAIKER J.R.A., podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podrían llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tácita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño causado, toda vez que los delitos precalificados como: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su término máximo podrían alcanzar una pena privativa que excede de los 10 años de prisión, y pese a los argumentos de la defensa, en cuanto a que su defendido manifestó su deseo de llegar al esclarecimiento del hecho, dicho ciudadano trató de evadir la comisión policial al momento de su aprehensión, aunado a la magnitud de los hechos imputados, así como de las penas que pudiera llegar a imponer, surge la necesidad de garantizar la comparecencia del ciudadano YONAIKER J.R.A., al presente proceso y evitar la impunidad, es por lo que la ciudadana Juez de Instancia constará la existencia de todos los elementos existentes en autos con la finalidad de decretar la medida de privación de libertad, la cual se encuentra plenamente justificada y conforme a derecho, acreditada la excepción de ley.

De Igual manera, esta Sala, trae a colación, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1.- Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2.- Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa judicial de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha que el imputado pueda ejercer acciones que influyan para que los testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, ó el imputado pudiera inducir a otras personas a realizar hechos con la intención de desvirtuar la finalidad del p.p.. Por lo que se verifica que existe una presunción razonable, que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar comportamientos dirigidos a tratar de desvirtuar la verdad de los hechos, en este sentido considera esta Alzada que se encuentran acreditados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga y de obstaculización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 en relación con el artículo 238, ambos de la N.A.P.. Situación que a juicio de esta Sala, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

Estima esta Sala, en relación a lo alegado por el recurrente sobre la violación al derecho de ser juzgado en libertad y la presunción de inocencia, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del p.p. que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual condena, entonces, siendo que estamos en presencia de la presunta comisión de unos ilícitos que le fueron imputados al ciudadano YONAIKER R.A., titular de la cédula de identidad Nº V-25.771.721, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estima esta Alzada que estamos ante la excepción de ser Juzgado en Libertad, que consagra el Código Orgánico Procesal Penal, sin ser violatorio a su derecho de presunción de inocencia. Así se declara.-

En relación a la denuncia sobre la inmotivación del fallo recurrido, hecho por el recurrente, esta Alzada considera que la decisión recurrida esta debidamente motivada, y sobre el particular, el Artículo 157 el Código Orgánico Procesal Penal establece que: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación...”.

La norma antes referida, establece que las decisiones emanadas de los Tribunales de la República, deben ser dictadas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, siendo que la decisión que acuerda imponer una la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad o Cautelar Sustitutiva, a tenor de lo dispuesto en los artículos 236 y 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso, debe ser mediante resolución motivada, como lo exige la norma, por lo tanto, al no cumplirse ese presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad referida en el artículo 175 ejusdem. Es por ello que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer las reflexiones que conducen al juez a dictar una determinada decisión y ello permite potenciar la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre el porqué de una decisión. En este contexto, reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia de Casación Venezolana, señalando que la motivación no debe ser una simple enumeración de pruebas, sino que debe contener una relación de como se concatenan los elementos que la sustentan entre sí, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos y si bien es cierto, el auto de privación de libertad o de medida cautelar sustitutiva no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado, tomando en consideración sus alegatos (si los hiciere), bien para apreciarlos o desestimarlos, en el entendido de que la audiencia prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una de las oportunidades que tiene el imputado para plantear argumentos defensivos, debiendo sopesar el Juez de Control si en esa oportunidad tales argumentos de defensa son suficientes para tener incidencia en el pronunciamiento que va emitir o sí los desecha porque la investigación le permitirá proponer diligencias que tiendan a probarlos o, por lo menos, a desvirtuar las imputaciones que el Ministerio Público realice en su contra, sin determinar la plena culpabilidad, (no requerida en la fase preparatoria ni intermedia), es suficiente que se alcance a involucrarlo en calidad de autor o de participe en el delito investigado, en caso contrario la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con la finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suficientemente de las motivaciones del Juez decisor.

Se observa, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la motivación en la fase investigativa, no puede ser exigida de manera rigurosa, como sí es aplicable a las Sentencias definitivas, ya que:

… no puede exigírsele las mismas condiciones de motivación, por cuanto si se toma en cuenta la fase incipiente del proceso en la que se dicta, al mismo no puede exigírsele las condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como, los que derivan de la audiencia preliminar o de juicio…

(Sentencia Nº 2.799 de fecha 14-11-2002)…”.

Todas las consideraciones anteriores se han traído a fin de la resolución del presente asunto, en especial a la denuncia realizada por el recurrente sobre la falta de motivación, básicamente, evidenciando esta Alzada que la decisión recurrida está debidamente motivada tal como lo exige el Código Orgánico procesal penal, por lo que debe ser desestimada la presente denuncia. Así se declara.-

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, dado que la Juez Trigésima Cuarta (34º) de Primera Instancia en Función de Control, procedió a la revisión de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales y ello originó el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual está dentro de las atribuciones que le confiere la Ley, concatenado con el cabal cumplimiento de los requisitos consagrados en los artículos 157 y 240, ambos de la Ley Adjetiva Penal, constatando esta Alzada que la ciudadana Juez explanó las razones jurídicas en las cuales se fundamentó para dictar la referida decisión, siendo contrario a lo expuesto por la Defensa, por lo cual se observa que el fallo recurrido está debidamente motivado como lo exige la Ley.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, dado que la ciudadana Juez de Primera Instancia, procedió a la revisión de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales de manera motivada, y ello originó el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual está dentro de las atribuciones que le confiere la Ley, concatenado con el cabal cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 240 ejusdem, es por lo que estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación planteado por el ciudadano L.M., Defensor Público Auxiliar Segundo (2º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano YONAIKER R.A., titular de la cédula de identidad Nº V-25.771.721, contra la decisión dictada el 1 de abril de 2015, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación planteado por el ciudadano L.M., Defensor Público Auxiliar Segundo (2º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano YONAIKER R.A., titular de la cédula de identidad Nº V-25.771.721, contra la decisión dictada el 1 de abril de 2015, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

S.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

R.H.T.B.S.M.

LA SECRETARIA

GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO

EXP Nº 10Aa-4088-15

SA/RHT/JBU/CMS/sa.-

VOTO SALVADO

Yo, B.J.S.M., en mi condición de Juez integrante de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, salvo mi voto en la decisión dictada en esta misma fecha por la mayoría decisora en la causa número 10Aa-4088-15, mediante la cual se declara “(...) SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por el ciudadano L.M., Defensor Público Auxiliar Segundo (2º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano YONAIKER R.A., titular de la cédula de identidad Nº V-25.771.721, contra la decisión dictada el 1 de abril de 2015, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero; así como 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, y lo hago de la siguiente manera:

En primer término debemos señalar que la Juzgadora Trigésima Cuarta (34º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación de fecha 1 de abril de 2015, luego de las exposiciones del representante fiscal y de la defensa, de la identificación del imputado, de imponerlo de los hechos y de sus derechos y garantías constitucionales, se limitó a emitir los respectivos pronunciamientos, con motivo de la presentación del aprehendido YONAIKER R.A., y en el punto tercero le decretó Medida Privativa Preventiva de Libertad por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin que en dicho fallo se emitieran o plasmaran las razones y explicaciones de fundamentación pertinente. Con exactitud, y luego de la exposición de las partes dijo lo siguiente:

…SEGUNDO: Se acoge como calificación jurídica provisional, la dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público, vale decir, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, concatenado con las agravantes del artículo 6, numerales 1,2,3 del Código Penal PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Se advierte a las partes y especialmente al imputado de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia Nº 52, de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que dé el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptar en el presente caso; por una parte la Fiscal del Ministerio Público solicita la imposición de la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad a lo cual se opuso la defensa, este Tribunal estima que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal se debe verificar que en el caso que nos ocupe, se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso sometido al examen de este Juzgador, nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, tal como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, concatenado con las agravantes del artículo 6, numerales 1,2,3 del Código Penal PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o partícipe de la comisión de dicho hecho punible, constituido los mismos por: 1.- ACTA POLICIAL de aprehensión de fecha 30.03.2.015, suscrita por el Mayor A.J.G.M., adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana. 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano V.E., por ante la Guardia Nacional Bolivariana 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano RICARDO, por ante la Guardia Nacional Bolivariana. 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano EMILIO, por ante la Guardia Nacional Bolivariana 5.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un vehículo tipo moto marca Empire, Modelo Horse KW 150, Color Negro, Placa: AD2J23U, serial de carrocería: 8123ª1K11EMN63947. 6.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un Arma de fuego tipo revolver, marca Rexio, calibre 357, serial 118406, con una bolsa lesionada y cinco balas sin percutir del mismo calibre 7.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un teléfono celular marca ZTE, modelo ZTE S226 con una tarjeta SIM línea Movistar y batería marca ZTE. 8.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un pantalón Jean de color azul, marca DMENTE INDUSTRY, talla 34, una franela de color rojo marca Malibu y Fiton, talla S/P (ambas prendas impregnadas de presunta sangre) y un par de zapatos de color rojo marca T.H. talla 40. 9.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto Un bolso de color negro marca Victorinox, en el caso de marras existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, las circunstancia contenidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (por la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito contra la propiedad), numeral 3 (la pena que podría llegase a imponer), por cuanto el delito imputado al ciudadano de auto YONAIKER R.A., tiene una pena alta, que excede del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión, todo lo cual hace presumir el peligro de fuga y finalmente a juicio de este Juzgador existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que el imputado de autos se encontrara en libertad ya que pudieran influir para que la víctima del presente caso informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón del contenido estricto del artículo 239 ejusdem que establece que “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta pre-delictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea solo procederán medidas cautelares”, estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “fumus bonis iuris” y del “periculum in mora”, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano YONAIKER R.A., de nacionalidad Venezolano, NATURAL Caracas, estado civil SOLTERO, fecha de nacimiento 19.09.1996, DE 18 años, titular de la cédula de identidad 25.701.721, PROFESIÓN O OFICIO: ESTUDIANTE, RESIDENCIADO: Brisas de Propatria, Avenida Boquerón, calle la primera, casa de color verde al lado del liceo V.d.P., TELF. 0424.185.33.74, HIJO DE N.S. (V) Y A.R. (V), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, concatenado con las agravantes del artículo 6, numerales 1,2,3 del Código Penal PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ejusdem, al considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar las resultas del proceso, en tal sentido, se ordena librar la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACIÓN y anexar al oficio remítase al Director del INTERNADO JUDICIAL LA MINIMA DE TOCUYITO, lugar donde permanecerá recluido el justiciable a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento se declara sin lugar la solicitud de la defensa. Y ASI SE DECIDE. Quedando así claramente establecido las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal…”.

A posteriori, la Juzgadora Trigésima Cuarta (34º) de Primera Instancia en Funciones de Control, publica con fecha 1 de abril de 2015, el auto a que se contrae el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, o lo que se conoce en doctrina y jurisprudencia como la judicialización del fallo, con una pretendida motiva para sostener el fallo. Con exactitud, luego de transcribir la exposición del representante fiscal y de la defensa pública penal 2º, y de señalar en el punto segundo de la dispositiva que se acogía la calificación jurídica de la representación fiscal, dijo en el punto tercero señaló lo siguiente:

…Oídas como han sido las partes, así como la manifestación del imputado de autos, debidamente revestido de sus Derechos Constitucionales y Garantías Procesal, este TRIBUNAL TRIGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Visto que la Fiscal del Ministerio Público ha solicitado que el presente procedimiento se lleve por los canales del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esta fecha, es por lo que este Tribunal acuerda dicha solicitud.

SEGUNDO: Se acoge como calificación jurídica provisional, la dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público, vale decir, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, concatenado con las agravantes del artículo 6, numerales 1,2,3 del Código Penal PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Se advierte a las partes y especialmente a la imputada de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia Nº 52, de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que de el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida Privativa de Libertad, a lo cual se opuso la defensa; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1º del artículo 236 , presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción para enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, concatenado con las agravantes del artículo 6, numerales 1,2,3 del Código Penal PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el día 30.03.2.015. En relación al numeral 2º del mismo artículo 236, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho que nos ocupa, observa este Tribunal que cursa en el presente expediente los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL de aprehensión de fecha 30.03.2.015, suscrita por el Mayor A.J.G.M., adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana. 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano V.E., por ante la Guardia Nacional Bolivariana 3.- 2.- (sic) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano RICARDO, por ante la Guardia Nacional Bolivariana. 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano EMILIO, por ante la Guardia Nacional Bolivariana 5.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un vehículo tipo moto marca Empire, Modelo Horse KW 150, Color Negro, Placa: AD2J23U, serial de carrocería: 8123ª1K11EMN63947. 6.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un Arma de fuego tipo revolver, marca Rexio, calibre 357, serial 118406, con una bolsa lesionada y cinco balas sin percutir del mismo calibre 7.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un teléfono celular marca ZTE, modelo ZTE S226 con una tarjeta SIM línea Movistar y batería marca ZTE. 8.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un pantalón Jean de color azul, marca DMENTE INDUSTRY, talla 34, una franela de color rojo marca Malibu y Fiton, talla S/P (ambas prendas impregnadas de presunta sangre) y un par de zapatos de color rojo marca T.H. talla 40. 9.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto Un bolso de color negro marca Victorinox, y por último, en el caso de marras existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, las circunstancias contenidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (por la magnitud del daño causado), numeral 3 (l a pena que podría llegarse a imponer), por cuanto el delito imputado al imputado de autos YONAIKER R.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.771.721, tiene una pena alta, que excede del límite del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión, todo lo cual hace presumir el peligro de fuga y finalmente a juicio de esta Juzgadora existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que el imputado de autos se encontrara en libertad ya que pudieran influir para que las víctimas del presente caso informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón del contenido estricto del artículo 239 ejusdem que establece que “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea solo procederán medidas cautelares”, estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “fumus bonis iuris” y del “periculum in mora”, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano YONAIKER R.A., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, concatenado con las agravantes del artículo 6, numerales 1,2,3 del Código Penal PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ejusdem, al considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar las resultas del proceso, en tal sentido, se ordena librar la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACIÓN y anexar al oficio remítase al Director del INTERNADO JUDICIAL “LA MINIMA” DE TOCUYITO, lugar donde permanecerá recluido el justiciable a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento se declara sin lugar la solicitud de la defensa. Y ASI SE DECIDE. Quedando así claramente establecido las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal…”.

¿Qué dice en esas decisiones (folios 9 al 22 del cuaderno de apelación), la Juez de la recurrida? En primer término en el acta de audiencia oral se recoge la exposición y el hecho que le atribuyó el representante fiscal al hoy imputado y la argumentación de la defensa, y en el auto dictado conforme al artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, antes que una narrativa propia, el hecho se redujo a una trascripción de las exposiciones de las partes.

En segundo término la Juez de la recurrida, como era su deber, en el acta de audiencia oral impuso al imputado de los hechos y de los derechos y garantías constitucionales y legales que lo asistían, y procedió a identificarlo, y en la decisión ex artículo 240 procedió a dejar constancia del cumplimiento de esos particulares.

Luego señala que dicta los siguientes pronunciamientos:

1) En el punto PRIMERO se acordó que la investigación continuara por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en su criterio “(…) faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas (…)” (acta de audiencia), o que “visto que la Fiscal del Ministerio Público ha solicitado que el presente procedimiento se lleve por los canales del procedimiento ordinario (…) este Tribunal acuerda dicha solicitud” (auto ex artículo 240).

2) n el punto SEGUNDO se dice que se acoge, expresado esto de manera pura y simple, como calificación jurídica provisional, la dada a los hechos por el Ministerio Público, de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, con la salvedad que se indicó como advertencia a las partes y especialmente al imputado que dicha precalificación será de carácter provisional ya que la misma puede variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación.

3) En el punto TERCERO se dice pura y simplemente como punto conclusivo tanto en el acta de audiencia oral como en el auto dictado ex artículo 240 que “(…) estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “fumus bonis iuris” y del “periculum in mora”, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (…), en contra del ciudadano YONAIKER R.A. (…). Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento se declara sin lugar la solicitud de la defensa”.

Como corolario de esas desnudas afirmaciones supra transcriptas tenemos que la Juzgadora de Control en el cuerpo del punto tercero del acta de audiencia oral dice que “nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merece (sic) pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita (…)”, y luego en el auto ex artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal manifiesta que “(…) nos encontramos en presencia ante un hecho punible, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita (…)”. (Negrillas y subrayado nuestro).

De seguida a lo supra trascrito la Juez de Control expuso en el acta de audiencia oral que “(…) en el caso sometido al examen de este Juzgador, nos encontramos en presencia de (…) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o partícipe de la comisión de dicho hecho punible, constituido los mismos por:

1) ACTA POLICIAL de aprehensión de fecha 30.03.2.015, suscrita por el Mayor A.J.G.M., adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana.

2) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano V.E., por ante la Guardia Nacional Bolivariana.

3) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano RICARDO, por ante la Guardia Nacional Bolivariana.

4) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30.03.2.015, levantada al ciudadano EMILIO, por ante la Guardia Nacional Bolivariana

5) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un vehículo tipo moto marca Empire, Modelo Horse KW 150, Color Negro, Placa: AD2J23U, serial de carrocería: 8123ª1K11EMN63947.

6) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un Arma de fuego tipo revolver, marca Rexio, calibre 357, serial 118406, con una bolsa lesionada y cinco balas sin percutir del mismo calibre

7) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un teléfono celular marca ZTE, modelo ZTE S226 con una tarjeta SIM línea Movistar y batería marca ZTE.

8) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto un pantalón Jean de color azul, marca DMENTE INDUSTRY, talla 34, una franela de color rojo marca Malibu y Fiton, talla S/P (ambas prendas impregnadas de presunta sangre) y un par de zapatos de color rojo marca T.H. talla 40.

9) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., mediante la cual se incauto Un bolso de color negro marca Victorinox

Y en el auto ex artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal la Juzgadora de Control agota la racionalidad del fallo con una enumeración vacía y abstracta de lo que denomina elementos de convicción, y lo hace diciendo que “en relación al numeral 2º del mismo artículo 236, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho que nos ocupa, observa este tribunal que cursa en el presente expediente los siguientes elementos de convicción (…)”, procediendo a identificar esos elementos.

De seguida la Juez de Control dijo lo siguiente:

Quedando así claramente establecido las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículo 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal

Con la afirmaciòn antes trascrita, plasmada tanto en la audiencia oral de presentación como en el auto dictado ex artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, pretende la Juez de la recurrida convencer al justiciable que si ha expuesto las razones de su fallo y que lo ha debidamente fundamentado, cuando en realidad la exposición se ha centrado en explicar los requisitos pautados en el artículo 236 eiusdem, cuestión esta que ya sabemos, y en afirmar pura y simplemente que en el presente caso esos requisitos se cumplen, pretendiendo que ese abstractismo sea una motivación, cuando en la realidad en este tipo de posiciones abstractas el hecho delictivo, como fenómeno social, esta desconectado de la ley, que parece que absorbe tanto al delito como a su autor, convirtiéndolos en un acontecer residual. Motivar un fallo no es explicar el sentido y alcance de una norma o de un conjunto de normas, no, aquí se necesita que el juez identifique los elementos de convicción para que a través de la racionalidad los fundamente y explique.

Creímos necesario desmenuzar la pretendida judicialización del fallo contenido en la audiencia de presentación de imputado, para demostrar que esa decisión se resuelve en una tautología, o lo que es lo mismo, en la repetición casi automática de un mismo esquema de pensamiento a través de distintas expresiones que nada dicen, pero que en su conjunto se resuelven en una flagrante y artera violación del derecho constitucional y legal a la motivación de los fallos como una preciosa garantía para el justiciable que por medio de la motiva del fallo toma conocimiento cierto y preciso de las razones que tuvo el Juzgador para decretar tal o cual medida, y que se desdobla en el derecho que tiene la defensa de tomar conocimiento de la argumentación negativa para en definitiva poner en acción su mecanismo y estrategia de defensa. Por eso se sostiene en la mejor doctrina, que la motivación de los fallos está en relación directa con el ejercicio del derecho a la defensa, en cambio, un fallo carente de motivación es una arbitrariedad atacable y revocable en aras de una justicia transparente, idónea y responsable. La motivación permite que el justiciable conozca el proceso o mecanismo intelectivo del Juez en la dictación del fallo, “permite conocer la independencia e imparcialidad del Juez; y constituye uno de los principios que inspiran el reciente concepto de debido proceso“. (ESCOVAR LEON, RAMON. La motivación de la sentencia y su relación con la argumentación jurídica, pág. 65, 2001. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Estudios - Caracas).

En la dictación de un auto como el que nos ocupa de privación judicial privativa preventiva de libertad, no es exigible una extensa, o como dice repetitivamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, una exhaustiva motivación, así como tampoco sería exigible una motivación con abundantes citas doctrinarias y jurisprudenciales, con comparación y concatenación in extenso de elementos de fundamentación; pero si debe cumplir con criterios de razonabilidad, y en este sentido, bajo la luz del contenido de la sentencia Nº 2799 del 14-11-2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ que dispuso que “(…) el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, ni se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos (…)”, la propia Sala Constitucional ha venido ratificando ese criterio, por ello la sentencia Nº 1008 de fecha 26 de octubre de 2010, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, señaló lo siguiente:

(…) si bien la motivación de la sentencia es un derecho subjetivo que tienen las partes en el proceso, su ejercicio no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales fueron los criterios jurídicos en los que se fundó, es decir, la motivación puede no ser exhaustiva pero si tiene que ser razonable (…)

. (Subrayado nuestro).

Pero es el caso que la decisión que nos ocupa en la cual se decretó medida privativa preventiva de libertad contra el imputado YONAIKER R.A., carece en absoluto de motivación, lo que de plano conduce a la arbitrariedad, y ello conllevó inexorablemente que la motivación como regla procesal constitucionalizada y con desarrollo legal, que supone que sea suficiente, precisa, consistente, coherente y razonable, tiene aquí como contrapartida una enumeración burocrática y mecánica de elementos que no legitima el sustrato interno de la decisión, sino que por el contrario lo vacía de contenido sustancial. Si leemos con detenimiento el fallo, lo primero que captamos como un absurdo teatro judicial, es una simple enumeración de elementos en número de nueve (9) que nada dicen, pues no se trascribieron ni se compararon entre sí con el objeto de demostrar racionalidad. La Juez Trigésima Cuarta (34º) de Primera Instancia en Funciones de Control, no explicó cada elemento, ni los enlazó, ni comparó, ni mucho menos construyó una motivación con un razonamiento que enlazara los nueve (9) elementos, o en todo caso con aquellos que acreditaban autoría o participación, máxime que en el expediente original cursan varias actas de entrevistas de fecha 30 de marzo de 2015, tomada a varios ciudadanos, cuyo contenido era punto positivo de análisis pero que la Juez de Instancia obvió de manera grosolana.

La decisión de la Juez Trigésima Cuarta en Funciones de Control, carece de motivación, los hechos punibles parecieran que se acuñan de tanto repetirlos pero no se acreditan explicativamente; los fundados elementos de convicción no existen, se enumeran, se citan y se encadenan elementos pero no se fundamentan, no se apoyaron “en razones que permitan conocer cuales fueron los criterios jurídicos en los que se fundó (…)”, y ello por la sencilla razón que la Juez no las indicó, incumpliendo así con el derecho a la tutela judicial efectiva pautado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que tiene como uno de sus componentes el derecho del justiciable a obtener con prontitud una decisión debidamente motivada, derecho recogido también, como veremos luego, en el artículo 49 eiusdem, que se desarrolla legalmente en las exigencias de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los artículos 157, 232 y 240 eiusdem.

A diferencia de lo que dijo la mayoría sentenciadora, la decisión apelada no constató o acreditó la comisión de hechos punibles, solo mencionó la comisión de hechos punibles, la constatación es un proceso de fundamentación con los elementos contenidos en las actas, ello va más allá de una simple afirmación, siendo que tampoco se desprende de la decisión apelada lo que la mayoría decisoria da por sentado, esto es que “(…) Al respecto, observa esta Sala que la Juez de la Primera Instancia en Función de Control, con el objeto de dar por acreditado el numeral 1º del artículo 236 (…) tomo en consideración los hechos ut supra narrados en el acta policial de fecha 30 de marzo de 2015, lo cual dejó asentado en la decisión recurrida, señalando que presuntamente se han cometido hechos punibles imputados por el Ministerio Público al ciudadano YONAIKER J.R.A., que merecen penas privativas de libertad, como son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que no se encuentran evidentemente prescritos, lo cual comparte este Tribunal Colegiado, al verificarse del acta policial que se desprenden serios indicios que vinculan al imputado de autos con los hechos y los ilícitos penales imputados por el representante fiscal y acogidos por la ciudadana Juez de la recurrida, pues consta en autos que fue señalado por la víctima como uno de los sujetos que lo había despojado de su vehículo tipo beige”. Este particular la mayoría decisora lo da por sentado en el fallo recurrido, en claro desbalance con la actividad desplegada por el ciudadano Defensor Público Auxiliar Segundo (2º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, que da argumentos en suficiencia que abonan en la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto, puesto que dicho funcionario partió de la falta de análisis de la decisión apelada, y de la no exposición de razones y motivos para decretar la medida preventiva privativa de libertad.

Ni en el acta de audiencia oral, ni en el texto del auto ex artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez Trigésima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control, da por acreditada la ocurrencia de los hechos punibles de que habla en la primera parte del punto TERCERO a que se contraen las decisiones antes mencionadas, solo hace una mención de cual es el requisito del numeral 1º del artículo 236, pero en todo caso eso es una referencia abstracta que no enlaza con hechos sino con una desnuda afirmación de que nos encontramos en presencia de “un hecho punible”.

La mayoría decisora también dejo por sentado que la Juez de Control fundo el fallo, cuando al referirse al contenido del numeral 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal dice o expresa puntos que consideramos no fueron explicados la Juez de la recurrida. En este sentido se dijo que “…la recurrida consideró suficientes los elementos de convicción que le fueron presentados por el Representante Fiscal, para decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano YONAIKER J.R.A., los cuales en su conjunto en esta fase inicial, hacen presumir que el imputado de autos, es autor o partícipe de los hechos delictivos imputados como son (…)”.

Respecto del segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo único que dice la decisión recurrida es que existen fundados elementos de convicción, y los enumera, pero sin que caiga en cuenta que fundar en la exigencia constitucional y legal es explicar, razonar, dar cuenta y concatenar elementos, cumpliendo así con el claro texto, entre otras, de las sentencias números 2799 del 14 de noviembre de 2002 y 1008 del 26 de octubre de 2010, es decir, motivación sin exhaustividad pero con razonabilidad; aquí no hubo explicación alguna sino una simple y estéril enumeración de elementos, por lo que en consecuencia no hay elemento alguno para entrar a analizar el parámetro razonabilidad exigido por la Sala Constitucional, ni le está permitido a la alzada crear una motivación no presente en el fallo recurrido.

La juez recurrida, como se dijo supra, violentó en su decisión la previsión consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva se compone de tres (03) derechos básicos; que se estructuran o recomponen en otros; esos derechos son:

1) El derecho de acceso a los órganos de administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos.

2) Derecho a la tutela judicial efectiva de esos derechos.

3) Derecho a obtener con prontitud la decisión pertinente.

El derecho a la motivación de los fallos dimana del texto del artículo 26 como un derecho a obtener una resolución fundada que decida el asunto sometido a consideración del Juzgador, por lo cual en la sentencia Nº 1893 de fecha 12 de agosto de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, indicó de manera expresa que dentro de las garantías procesales, tenemos la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el supra transcrito artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que como sabemos es de contenido complejo y de gran trascendencia, siendo uno de sus componente básicos, como se dijo supra, el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho. En esa sentencia se dijo lo siguiente:

Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso L.E.B.d.O.).

Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya que la petición de condena o absolución en el P.P., o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo (…). Es por ello que surge una exigencia para que los Jueces expongan y explique con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión Judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes una garantía del que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal (…)

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces, tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tienen la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado. Razón por la cual, el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado, igual que la víctima y el Ministerio Público (…)

. (Subrayado y negrillas nuestras).

En igual sentido, sentencias números 241 del 25 de febrero y 293 de fecha 20 de febrero de 2003, en las cuales se dijo, entre otros puntos, que el objeto principal del requisito constitucional y legal de la motivación es el control de la arbitrariedad de los Jueces.

La motivación como requisito de la sentencia tiene su origen en la Constitución del 15 de Agosto de 1819, que en su Título 9º, Sección Tercera, Artículo 12 consagraba que “todo Tribunal debe fundar sus sentencias con expresión de la ley aplicable al caso”, principio que se mantuvo en las constituciones de 1830 y 1858, demostrándose con ello que la motivación de los fallos tiene prosapia constitucional.

Es de tener presente que la primigenia sentencia de la Sala Constitucional que tocó orgánicamente el tema de la motivación de los fallos fue la sentencia Nº 150 de fecha 24 de marzo de 2000, con ponencia del Maestro J.E.C.R., en la cual se puntualizó cuanto sigue:

Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado (…). Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principio rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social. Fallos Judiciales sin Juzgamiento (motivación) atentan contra el orden público (…)

. (Subrayado y negrillas nuestras).

Por ende, como dice JOAN PICÓ I JUNOY, el carácter normativo de la Constitución “(…) comporta que los derechos fundamentales vinculen a todos los poderes públicos; requiriendo un adecuado sistema de garantías constitucionales dentro de los cuales se halla la exigencia dirigida a los jueces de aplicar, de modo directo e inmediato, las normas constitucionales. Por este motivo (…) tales garantías se sustraen de la libre disposición de los particulares, esto es, son irrenunciables” (Las Garantías Constitucionales del Proceso, 1997, J.M.B.E., Barcelona, España, página 24).

Entendiéndose como función primaria y crucial de la motivación evitar la arbitrariedad judicial, por ende no se requiere a decir de R.E.L. “un relato burocrático y mecánico” (obra citada, páginas 59, 62), y “que hemos de entender como arbitrariedad lo contrario de motivación, es la no exposición de la causa de la decisión o la exposición de una causa lógica, irracional o basada en razones no atendibles jurídicamente, de tal manera que la resolución aparece dictada sólo con base en la voluntad o en el capricho del que la toma como un puro voluntarismo” (MARÍA I.P.D., La Nulidad de la Sentencia por Inmotivación, en Pruebas, Procedimientos especiales y ejecución penal, VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica A.B., Caracas, 2005, página 132).

Vemos pues, que en el caso de la decisión recurrida, no estamos en presencia de un problema por motivación insuficiente, motivación escasa, motivación contradictoria, motivación confusa, motivación errónea; no, allí no radica la gravedad del asunto, aquí el problema fundamental radica en que se privó de la libertad a un ciudadano, se le decretó medida privativa preventiva de libertad, y no se indicaron razonadamente cuales fueron los fundamentos para decretar tal medida, la racionalidad que acompaña la motivación como exigencia constitucional fue sustituida por el artificio estéril y burocrático de enumerar elementos, en flagrante violación de lo dispuesto en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que sin ánimo de agotar el tema y no obstante lo antes acotado, vamos a puntualizar una vez mas lo que la doctrina ha repetido de manera constante, esto es, que para que la motivación pueda cumplir su consagración constitucional, debe ser expresa, con lo que su función no se materializaría con los conceptos estructurados en la doctrina y jurisprudencia como motivación tácita y motivación implícita, y que seria un punto a ser discutido y analizado la motivación por remisión admitida por el Tribunal Constitucional Español, entendida como la motivación fuera del lugar apropiado, pero que ella habrá de tenerse como motivación siempre que se remita a donde exista realmente (sobre el tema consúltese F.C.B., La Tutela Judicial Efectiva, pág. 218, Bosch, Madrid, España).

Bajo el plano legal, y con base al principio de la Constitución aplicada, tenemos que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrollo de las disposiciones constitucionales supra mencionadas, señala bajo pena de nulidad que “…las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados…”, y el artículo 232 eiusdem indica que “…las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…” (Subrayado y negrillas nuestro). En este sentido la sentencia Nº 2426 del 21 de noviembre de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:

En tal sentido, este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, a.c. la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme a lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal.

Los textos legales supra mencionados señalan como exigencia que las sentencias y autos deben emitirse con fundamento, con razones y explicaciones, caso contrario serán nulas, con lo que recoge un mandato constitucional de la motivación de los fallos como garantía de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y de su concreción mas acabada el derecho a la defensa. El Juez de Control no es un mero validador de la petición fiscal de medida privativa preventiva de libertad, sino que en obsequio del principio que la libertad personal es inviolable establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que solo admite las excepciones pautadas en los numerales 1º y 2º de esa misma disposición constitucional, la medida de privación preventiva de la libertad decretada contra un ciudadano con base al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe cumplir con la tutela judicial efectiva como derecho ciudadano a obtener un pronunciamiento fundado, es decir, razonado, bañado de racionalidad, con base a un estudio y análisis, aunque no exhaustivo, de los fundados elementos presentes en las actas; esos elementos son estáticos, fríos, no se explican por si solos en el cuerpo de la decisión, no se concatenan y enlazan por sí mismos. Esa labor de fundar, de razonar, debe hacerla el Juez de Control, está obligado a ello, so pena de que se decrete la nulidad del fallo.

La motivación como preciosa garantía para el justiciable no debe ser vista como un recurso lingüístico del Juez que se agota en palabras, en meros abstractismos, sino que como señala la doctrina más autorizada la motivación tiene una función endoprocesal y extraprocesal, y que la función endoprocesal se resume en lo siguiente:

El valor endoprocesal garantiza el derecho de defensa por cuanto: a) la sentencia debe reflejar el diálogo producto del debate procesal, por lo que el defensor debe ver en ella la respuesta a sus alegaciones y pedimentos; y b) el contenido de la motivación permite fundamentar la impugnación de la decisión. Una sentencia inmotivada no permitiría impugnar el fondo, sino alegar sólo el vicio de inmotivación. Este valor garantiza también la posibilidad de controlar la decisión, puesto que el contenido de la motivación permite al Tribunal revisor de la sentencia, examinar si se encuentra fundada en la verdad jurídica de los hechos y en la aplicación justa del derecho.

(BROWN CELLINO, SERGIO. Tópicos sobre la motivación de la sentencia penal, en Ciencias Penales. Temas actuales. Libro Homenaje al R.P. F.P.L.. Pág. 542. 2003).

Esa función endoprocesal de la motivación cobra relevancia extrema con relación al ejercicio del derecho a la defensa, ya que ese derecho se esteriliza si la resolución judicial que decreta una medida privativa preventiva de libertad, es infundada, por ende no se le permitiría al defensor del imputado conocer las razones y motivos del decreto en referencia, dejándolo en la mas absoluta indefensión, cuestión que es competencia de esta Corte de Apelaciones remediar a través del decreto de nulidad absoluta del fallo dictado en fecha 1º de abril de 2015 por la Juzgadora Trigésima Cuarta (34º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; sin embargo, la mayoría decisora, nuestro criterio, convalida el vicio de inmotivación en que incurrió la Juez de Control, al afirmar que “los mencionados elementos de convicción, le acreditaron a la Juez de la recurrida suficientes y fundados elementos de convicción para atribuir la presunta autoría o participación del ciudadano YONAIKER R.A. en el hecho imputado (…)”. Dio por acreditados por la Juez de Control “suficientes y fundados elementos de convicción (…)”, precisamente de lo que adolece flagrantemente el fallo impugnado.

Por otra parte, y como punto que se enlaza con lo anteriormente tratados (numerales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), tenemos que la mayoría decisora señaló lo siguiente:

“ (…) Igualmente, esta Sala evidenció que se encuentra lleno el extremo exigido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al presumirse que el ciudadano YONAIKER J.R.A., podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podrían llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tácita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño causado, toda vez que los delitos precalificados como: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su término máximo podrían alcanzar una pena privativa que excede de los 10 años de prisión, y pese a los argumentos de la defensa, en cuanto a que su defendido manifestó su deseo de llegar al esclarecimiento del hecho, dicho ciudadano trató de evadir la comisión policial y además se presume se encuentra incurso en la comisión de otros delitos similares, según la información aportada por los funcionarios actuantes , donde indican que un Juzgado de Control en materia de L.O.N.N.A. estableció unas condiciones de reglas de conducta, que en caso de estar incurso en otro ilícito, estaría incumpliendo las referidas reglas. Siendo así se verificó que la ciudadana Juez de Instancia constató todos los elementos existentes en autos a fin de decretar la medida de privación de libertad, la cual se encuentra plenamente justificada, acreditada la excepción de ley.

De igual manera, esta Sala, trae a colación, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece lo siguiente:

… Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1.- Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2.- Influirá para que coimputados, testigo o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o incluirá a otros a realizar tales comportamientos.

Sobre los particulares de peligro de fuga y de obstaculización contenidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador es del criterio que dichos requisitos no son compartimientos estancos, exigencias aisladas del contexto general del artículo 236 eiusdem, sino que la configuración o no de uno o de ambos parámetros esta en estrecha relación con el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236, y muy en particular con la exigencia de que se acredite la existencia de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”. Si hay absoluta carencia de motivación del fallo, sino se indicaron los fundados elementos de convicción, si hubo falta absoluta de racionalidad en el fallo, es imposible que respecto del imputado YONAIKER R.A., se estructuren con seriedad elementos de peligro de fuga y de obstaculización, que no son parámetros abstractos sino que para apreciarlos positivamente debe previamente cumplirse bajo el perfil constitucional y legal con la exigencia del numeral 2º del artículo 236 mencionado.

Para comprender mejor el tema de la nulidad absoluta creemos de suma pertinencia transcribir parte de la sentencia Nº 221 del 04 de marzo de 2011, destacada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante interpretó el contenido, sentido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en material penal, y lo hizo de la siguiente manera:

…No obstante lo anteriormente señalado, y en atención a los principios de celeridad y economía procesal, así como en beneficio de los justiciables, esta Sala pasa a efectuar un estudio previo de los méritos de la acción y al respecto, igualmente observa lo siguiente:

La acción de amparo constitucional tiene su origen en la decisión que dictó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 12 de agosto de 2010, en la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por los defensores de los ciudadanos F.J.G.U., R.D.S.A., C.O.F., A.P.V., F.Z.P., A.J.A.B. y Uvenza H.B.G., contra el auto del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial Penal, del 19 de mayo de 2010, mediante el cual decretó a los prenombrados ciudadanos la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad.

Según refiere la defensa, la señalada Corte de Apelaciones en dicha decisión:

(…) OMITE PRONUNCIAMIENTO EN RELACIÓN A LAS NULIDADES ABSOLUTAS SOLICITADAS (…) la Juez agraviante realiza un breve recuento de las Tres Denuncias de Nulidad realizada por nosotros y se abstiene de pronunciarse en cuanto a declarar las mismas ‘con lugar’ o ‘sin lugar’.(…) deja de tutelar efectivamente los derechos de nuestros defendidos e igualmente las garantías establecidas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Carta Magna, relativas al debido proceso, el derecho a la defensa, la intervención, asistencia y representación.

Como se aprecia, la denuncia de la defensa radica en la supuesta omisión de pronunciamiento por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, respecto a la declaratoria con o sin lugar de la solicitud de nulidad propuesta conjuntamente con el recurso de apelación.

Ahora bien, en el presente caso, esta Sala pudo constatar que los defensores de los hoy accionantes, en el escrito contentivo del recurso de apelación, como punto previo (crf: folios 613 al 620 del expediente) solicitaron la nulidad de ciertos actos realizados en la fase de investigación, a saber: 1) de la orden de inicio de la investigación, por cuanto, a su decir: (…) “el fiscal no indicó quienes eran los presuntos investigados, ni las presuntas víctimas, como tampoco indicó el órgano policial investigador y mucho menos las diligencias necesarias y urgentes a practicar”; 2) de la evidencia de interés criminalístico consistente en un disco compacto (CD), en razón de que, tal y como lo expresaron textualmente:

(…) ante esa fiscalía compareció (…) a los fines de consignar un Disco Compacto (CD) (…) nótese que en la misma no se establece el contendido del CD, ni cumple con los requisitos de legalidad de una prueba (…): Violenta esta prueba la licitud de la prueba, siendo que la misma es incorporada en el proceso contraviniendo preceptos legales y constitucionales (…).

Y; 3) de la audiencia de presentación de sus defendidos como imputados ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con fundamento en que, según refieren, el Fiscal del Ministerio Público:

(…) solicitó que sea incorporado la misma sala (sic) como elemento de convicción un Video que llevaba en su computadora y lo exhibió autorizado por la juez en funciones de Control (…) dejando en Estado de indefensión a los imputados por cuanto la defensa no tenía control en la (sic) computadora del Fiscal del Ministerio Público de los Videos que tiene archivados que deben ser más de uno. Asimismo existe la presunción razonable de que posiblemente el Fiscal (…) haya podido cometer un delito al introducir un documento falso (…) siendo que en el expediente de marras se observa que las pruebas fueron obtenidas ilegalmente e incorporadas con violación a los principios del debido proceso y Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de varias normas constitucionales y legales (Negritas de los accionantes).

Asimismo, esta Sala pudo verificar que, en dicho escrito, los prenombrados defensores seguidamente señalaron, en el capítulo respectivo (crf: folios 623 al 644 del expediente), que recurrían de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 19 de mayo de 2010, mediante la cual decretó a sus defendidos la medida de privación judicial preventiva de libertad por la comisión de los delitos de homicidio calificado, uso indebido de arma de fuego, abuso de funciones y simulación de hecho punible, fundamentando dicho recurso, entre otros motivos, en lo siguiente:

(…) El Artículo (sic) 49 de la constitución (sic) en su numeral 2, reconoce el derecho a la presunción de inocencia como protección de los derechos de los ciudadanos, siendo que esta disposición permite a la presunción de inocencia (sic) configurarse como uno de los elementos más singulares del Estado Social de Derecho. Es la principal garantía constitucional y partiendo de que mis defendidos son imputados (…) esto debe de (sic) de presumirse con pruebas objetivas (Declaraciones (sic) de testigos, Inspecciones (sic), etc) y con pruebas subjetivas (CD) traída (sic) con un interés personal por la madre del occiso. (…) Igualmente se hizo referencia de la acción del Fiscal (…) de Tratar (sic) de incorporar un video de su computadora, sin edición, sin tener las Exigencias (sic) legales (…) existe la posibilidad que debe ser considerada por esta Corte que el Fiscal (…) al momento de exhibir un video en su computadora e intentar introducir ese video que no estaba experticiado (sic) ni ofrecido como prueba posiblemente derivándose de esta ilegalidad un acto falso.

Como puede observarse, la defensa de los hoy accionantes fundamenta tanto la solicitud de nulidad como el recurso de apelación ejercido, en los mismos motivos: la supuesta ilegalidad de los elementos de convicción que sirvieron al representante del Ministerio Publico, para sustentar la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra sus defendidos.

Bajo estos supuestos, aprecia esta Sala, de la revisión de la decisión impugnada por vía de amparo, que si bien la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, no hizo mención expresa en cuanto a la improcedencia de la solicitud de nulidad formulada por la defensa, circunstancia que, a su decir, es de donde devienen las violaciones constitucionales denunciadas; no obstante, examinó los argumentos en los cuales se fundamentó dicha solicitud de nulidad, apreciando, conforme a lo expresamente señalado:

(…) que dentro del p.p. que nos ocupa, nos encontramos en la Fase Preparatoria, es decir, la etapa inicial del p.p., donde el Juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, estimara o no la procedencia de los tres supuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Prendado (sic) a lo expuesto, en esta fase inicial, se estima si los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la persuasión del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público (…). Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina (sic) al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen “Elementos de Convicción”, primordialmente en esta fase del proceso (…). Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido (…).

De esta manera, al no existir en el caso de estudio la alegada omisión de pronunciamiento de parte de la Corte de Apelaciones que conoció el caso, toda vez que si bien no hizo expresa mención a la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada, no es menos cierto que del análisis de la parte motiva del fallo accionado en amparo, tal como se transcribió supra, se desprende que si examinó los argumentos en los cuales se fundamentó dicha solicitud de nulidad, de modo que para esta Sala, resulta inoficioso acordar la reposición de la causa al estado que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, emita un pronunciamiento expreso en cuanto a la solicitud de nulidad formulada por la defensa, por cuanto dicha reposición infringiría la tutela judicial efectiva y el principio de celeridad procesal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que implicaría la admisión de un amparo ante una situación que resulta, a criterio de esta M.I.C., totalmente improcedente, tal y como lo ha establecido esta Sala en casos similares (Vid. sentencia Nro. 1000 del 26 de octubre de 2010, caso: “Iván A.S.A. y otros”).

Por otra parte, ni siquiera podría sostenerse que la decisión impugnada por vía de amparo, por ese hecho, adolezca del vicio de inmotivación, por cuanto tal y como lo ha señalado esta Sala, en anteriores oportunidades, entre otras en sentencia N° 3514 del 11 de noviembre de 2005, caso Uniteg, S.A., dicho vicio se produce, entre otros, cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación o la motivación errada con la falta de motivos.

Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el p.p..

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo p.p. es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el p.p..

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada (…)

Por último nos permitimos señalar que el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala lo siguiente:

Artículo 25: Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la Ley es nulo, y los funcionarios públicos y las funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

Y el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal consagra cuanto sigue:

Artículo 175: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

La sentencia recurrida al carecer en lo absoluto de motivación en los términos supra expuestos y explicados, violentó los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, con desarrollo legal, bajo el principio de la Constitución aplicada, en los artículos 157, 232, 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que imponía en buen derecho que se decretara la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha 1º de abril de 2015 por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tanto la dictada en la audiencia de presentación del imputado como la dictada en el auto a que se contrae el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal que decretó medida judicial privativa preventiva de libertad contra el ciudadano YONAIKER R.A., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, todo de conformidad con los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndose, como en derecho procede, y que otro Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dicto la decisión recurrida, conociera del caso y celebrara con la urgencia del caso la audiencia para la presentación del aprehendido, que en todo caso se mantenía en estado de detención.

Por medio del presente salvado, muy respetuosamente, se insta a la Juez del Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para futuras actuaciones a cumplir la exigencia constitucional y legal de motivar los fallos judiciales, pues ese modelo decisorio de la causa numero 34C-17.777-15, es idéntico al de la causa nomenclatura de la instancia numero 34C-17.792-15, que fue decidido en esta Sala en fecha 9 de junio de 2015.

En los términos que anteceden dejo SALVADO mi voto en la decisión tomada por la mayoría decisora.

En Caracas, a la fecha ut supra.

LA JUEZ PRESIDENTE

S.A.

LOS JUECES INTEGRANTES

R.H.T.B.S.M.

VOTO SALVADO

LA SECRETARIA

GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO

BSM.-

Exp. Nº 10Aa-4088-15.

EXP Nº 10Aa-4088-15.

SA/RHT/BSM/GVCB/

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Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 17 de Junio de 2015

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