Decisión nº PJ0022012000029 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 3 de Mayo de 2012

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada por recurso ordinario de apelación planteado por la abogada A.S., actuando en su carácter de apoderada judicial de la empresa demandada Petróleos de Venezuela S.A., en fecha 18 de noviembre de 2011, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 15 de noviembre de 2011.

Como antecedentes se tiene demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales planteada por el ciudada¬no D.E.R.B., (suficientemente identificado en autos), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello en fecha 09 de marzo de 2010; recibida en fecha 10 de marzo, por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello; admitida en fecha 15 de marzo de 2010; una vez debidamente notificada la demandada y la Procuraduría General de la República, se celebra audiencia preliminar en fecha 21 de diciembre de 2010, la cual fue objeto de una prolongación para el día 26 de enero de 2011, y posteriormente en fecha 16 de junio de 2011, se da por concluida la audiencia preliminar, por cuanto no se logró mediación alguna, en consecuencia se acuerda agregar a los autos las probanzas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio, correspondiéndole en principio dicho asunto al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio, quien se inhibiera de conocer el presente asunto, incidencia esta que fuera declarada con lugar, razón por la cual procedió en definitiva a conocer la controversia, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, quien lo recibe en fecha 16 de septiembre de 2011, una vez celebrada la audiencia de juicio, el juzgado a quo pronuncia el fallo oral en fecha 08 de noviembre de 2011, reproduciendo el cuerpo integro de la sentencia en fecha 15 de noviembre de 2011; impugnada mediante recurso de apelación, interpuesto por la parte accionada, siendo la causa remitida a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, a los fines de su distribución por ante el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo, quien con tal carácter recibe el presente asunto y pasa a resolver la controversia referida al recurso ordinario de apelación.

Este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito la decisión, conforme al Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, lo hace en los siguientes términos:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia, a tal efecto pasa quien decide al análisis del asunto

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (folios 1 al 85)

Se observan los aspectos siguientes como puntos de la controversia sobre los cuales versa la reclamación y que se refieren sucintamente; destacándose en apoyo de la pretensión de la parte demandante:

 Que en fecha 09 de noviembre, interpuso solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos por ante el Circuito Laboral de Puerto Cabello.

 Que (…) el 16 de octubre del año 2008, fue notificado (…) consignación recibida en fecha 18 de septiembre del 2008 (Fecha de terminación de la Relación de trabajo), (…) La Sociedad Mercantil PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A, (…) presenta una “OFERTA REAL DE PAGO”, por (…) Bs. 141.339,79, La Demandada persiste en su Despido.

 Que (…) en ínterin de ese largo proceso y de esa larga incidencia, surgió un “Nuevo Criterio”, el cual, se suponía era de carácter obligante para decidir la causa, como lo fue la decisión de cinco (05) de mayo de 2009, cuando fue publicada sentencia Nro. 0673, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (…)

 Que (…) en fecha 28 de octubre del año 2009, el Juez Superior Cuarto del Trabajo (…), sentencia (…) TERMINADO EL PRESENTE JUICIO, por Calificación de Despido…”

 Que (…) en fecha 04 de Febrero del año 2010, la Sala de Casación Social (…) declara INADMISIBLE el recurso de control de la legalidad interpuesto…”

 Que (…) A TODO EVENTO: LA DEMANDADA, PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (…) presenta una “OFERTA REAL DE PAGO”, y señala que la fecha de inicio de su relación de trabajo fue el día: 2 de Diciembre del año 2002.

 Que (…) la fecha de terminación de la relación de trabajo es el 18 se Septiembre del año 2008, fecha en que se presentó la OFERTA REAL DE PAGO…”

 Que (…) durante la vigencia de su relación de trabajo (…) tuvo dos (2) montos de salarios mensual, uno (…) de Bs. 3.000.000,00 mensuales, el cual devengó desde el inicio de la Relación de Trabajo (2 de Diciembre de 2002) al 31-Diciembre-2004, y uno (…) de (…) Bs. 5.676.223,00 por mes, el cual devengó desde el 01 de Enero de 2005 al 31 de Octubre del año 2005. Si bien es cierto que su despido injustificado operó en fecha 03 de Noviembre del 2005, no le cancelaron esos tres días…”

 Que sobre la falsedad del Salario Base para el calculo de los conceptos de las prestaciones sociales, señala que no está de acuerdo con los mismos, al quedar establecidos por ésta en las sumas de Bs. 89,15; Bs. 93,61 y de Bs. 137,12 respectivamente, argumentando que si su último salario mensual fue de Bs. 5.676,22, y que al dividir éste entre 30 días se obtiene un salario diario básico de Bs. 189,20, en ese mismo orden de ideas, señala que conforme a las convenciones colectivas vigentes durante la relación de trabajo, es decir durante los periodos 2002-2004; 2005-2007-2007-2009; se habría establecido claramente la forma de definir el salario en la empresa petrolera, afirmando además que él mismo es muy semejante a la forma de obtener el salario integral, ya que a aquel se le deben adicionar los conceptos de bono vacacional, utilidades, alimentación cuando sea pagada y la ayuda única y especial de ciudad, todos contenidos en la referidas convenciones; hace mención a que al salario mensual se debió sumar las cantidades correspondientes a los conceptos ut supra comentados para obtener el salario mensual integral, a tal efecto señala que para el año 2005, específicamente para el momento de su despido había devengado durante ese año la suma de Bs. 68.114,67, suma ésta a la cual le adiciona el monto correspondiente por concepto de disfrute de vacaciones (34 días) Bs. 6.344,92; y de la suma de Bs. 10.263,85, por concepto de 55 días de bono vacacional; mas la suma de Bs. 22.704,32, a razón de las utilidades de ese año; para obtener así el monto del salario integral anual (año 2005) de Bs. 107.428,32; seguidamente señala que este es el salario integral anual que ha debido devengar durante los años 2005; 2006; 2007 y 2008 respectivamente; el cual al dividirse entre los 365 días del año, arroja el resultado del salario diario integral de Bs. 294,32, concluyendo que éste fue su último salario diario integral y no así el utilizado por el patrono para realizar los cálculos de las prestaciones pagadas (Bs. 89,15; Bs. 93,61 y de Bs. 137,12); en consecuencia, manifiesta que ese es el salario que debe considerarse para cancelarle todos los rubros que nunca le pagaron y que deben cancelarse en base al último salario; se desprende del escrito libelar, la afirmación del accionante que se le debe aplicar la convención colectiva, toda vez que no está exceptuado de su aplicación.

 Que reclama:

 PRIMERO: Prestación de antigüedad; conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; que conforme a las convenciones colectivas petroleras a diferencia de lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, la antigüedad se genera a partir del primer mes de trabajo, y no del tercer mes; en consecuencia, señala que le correspondían 360 días y no 169 como le fueron estimados y cancelados; en tal sentido reconoce haber recibido la cantidad de Bs. 23.173,03, y afirma que le corresponde por este concepto la suma de Bs. 88.308,95

 SEGUNDO: Intereses sobre prestación de antigüedad; señala al respecto que la empresa le adeuda este concepto toda vez que la misma no abrió una cuenta de fideicomiso a su nombre, por lo que supone que éste debió haber estado en la contabilidad de la empresa, en tal sentido conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la suma de Bs. 54.096,42

 TERCERO: Vacaciones no disfrutadas, vencidas y fraccionadas; que según las convenciones colectivas de trabajo de los periodos 2002-2004, 2005-2007 y 2007-2009, le correspondían 30 y 34 días respectivamente, los cuales calcula al salario diario de Bs. 294,32; y en relación a la fracción del año 2008 señala le corresponde 27,10 días; alega haber disfrutado solo el periodo correspondiente al primer año de relación de trabajo; se observa que reconoce el accionante haber recibido por este concepto la suma de Bs. 9.017,59, cuando lo correspondiente era la suma de Bs. 48.003,59, en tal sentido reclama la diferencia que surge

 CUARTO: Bono vacacional no pagado, vencido y fraccionado; que este concepto no le fue cancelado de conformidad con lo establecido en las convenciones colectivas ut supra referidas; en tal sentido reclama 55 días para cada periodo transcurrido desde el año 2003 hasta el año 2007 y para el año 2008 la cantidad de 43,84 días, lo cual se traduce en Bs. 93.840,98, monto en el cual estima dicho concepto, no obstante reconoce haber recibido la suma de Bs. 12.629,52.

 QUINTO: Participación en los beneficios o utilidades; que nunca le cancelaron este concepto, y es por ello que reclama 120 días a razón de cada año de vigencia de la relación de trabajo (5 años, 09 meses y 16 días), y la fracción del último periodo de 09 meses las estima en 95,67 días; reconoce haber recibido la suma de Bs. 32.052,23, por lo que al mismo tiempo aprecia este concepto en la suma de Bs. 204.646,58

 SEXTO: Indemnización según el artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo; le corresponden 150 días a razón del salario de Bs. 294,32, para el resultado neto a reclamar de Bs. 44.148,00; siendo que la empresa demandada consideró este concepto en 90 días a razón del salario de Bs. 137,12 y en consecuencia le canceló la suma de Bs. 12.340,67

 SEPTIMO: Indemnización sustitutiva de preaviso; que la empresa acertadamente lo estimó en 60 días, no obstante, los calculó al salario de Bs. 93,61 y no al salario de Bs. 294,32, en consecuencia, reclama la cantidad de Bs. 17.659,20, reconoce que recibió de la accionada la suma de Bs. 5.616,69

 OCTAVO: Indemnización sustitutiva de los intereses de mora; de conformidad con lo establecido en la cláusula 65 del contrato colectivo, reclama que a partir del día 04 de noviembre del año 2005, deben calcularse dichos intereses a razón del salario diario de Bs. 294,32; se observa que el accionante refiere dos fechas posibles para su cálculo, hasta el día 31-diciembre-2012 para lo cual estima el monto a pagar por este concepto en Bs. 2.307.174,48; y en caso de ser calculado hasta el día 18-septiembre-2008, en la suma de Bs. 926.225,04

 NOVENO: Salarios no cancelados; en relación a este concepto conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la cláusula 4 del contrato colectivo petrolero; reclama 3 días de salario del mes de noviembre de 2005 a razón del salario diario de Bs. 189,20; para el total de Bs. 567,62

 DECIMO: Aumentos Salariales no cancelados; que las convenciones colectivas vigentes para los periodos 2002-2005-2007 y 2009; contemplaron aumentos salariales, los cuales señala no les fueron cancelados; en tal sentido, estima la reclamación de este concepto señalando que conforme a la convención colectiva del trabajo 2002-2004, surge una diferencia a su favor de Bs. 610.000,00 y Bs. 490.000,oo; según la convención colectiva vigente para el periodo 2005-2007; estima su reclamo en las cantidades de Bs. 8.204.000,00 y de Bs. 975.000,00; y en cuanto a la convención colectiva de trabajo del periodo 2007-2009, señala que la suma que le corresponde es de Bs. 3.876,00; sumatoria ésta que arroja el monto neto a reclamar de Bs. 14.155,00

 UNDECIMO: Diferencia de Salarios Caídos; que conforme a la sentencia de fecha 05-mayo-2009, N° 0673, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; la fecha de inicio del pago de los salarios caídos, es la fecha del despido es decir el día 05-noviembre-2005 y la fecha de terminación de la relación es la fecha de la persistencia en el mismo es decir, 18-septiembre-2008; en consecuencia reclama 1.019 días a razón del último salario diario de Bs. 294,34 para el resultado neto de Bs. 299.912,08 y no de Bs. 83.220,59 que fue lo que recibió por este concepto basado en 889 días a razón del salario diario de Bs. 93,61

 DUODECIMO: Indemnización del ordinal “e” del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; por este concepto reclama la suma de Bs. 1.215,00; que es el resultado de multiplicar 90 días a razón del salario diario devengado para el año 2005, cuando el salario mínimo era de Bs. 405,00 mensual, en consecuencia de Bs. 13,50 diario

 DECIMO TERCERO: Pago de Comisariato; De conformidad con la cláusula 74 de la convención colectiva petrolera periodo 2005-2007, señala que le corresponde desde el día 01 de enero de 2005 hasta el día 31 de octubre de 2007, reclama 34 meses a razón de Bs. 500,00, para el total de Bs. 17.000,00; y desde el 01-noviembre-2007 hasta el día 18-septiembre-2008, reclama 11 meses y 18 días, a razón de Bs. 950,00, para el total de Bs. 10.295,00; en consecuencia, estima el reclamo de este concepto en la cantidad de Bs. 27.925,00

 DECIMO CUARTO: Saldo acumulado en la cuenta de capitalización individual; conforme al contrato colectivo petrolero, específicamente en el numeral 2 de la cláusula 24; reclama la suma de Bs. 61.837,47, en virtud de señalar que este debió ser cancelado al momento de terminación de la relación de trabajo.

 DECIMO QUINTO: Indexación; afirma que conforme al índice inflacionario declarado por el Banco Central de Venezuela, este concepto sea declarado con lugar y estimado a través de experticia complementaria del fallo.

 DECIMO SEXTO: Honorarios de Abogados; solicita la condenatoria en costas y costos, así como el pago de honorarios profesionales de abogados, estimándolos en 30% del monto de la demanda, dependiendo de la estimación del monto del rubro N° 8 del escrito libelar, todo conforme a lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 DECIMO SEPTIMO: Entrega de una c.d.t.

 DECIMO OCTAVO: Entrega del comprobante forma 14-100 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales

 DECIMO NOVENO: Entrega de planilla 14-03 también del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales

 VIGESIMO: Entrega de comprobantes de haber pagado la política habitacional

 En conclusión señala el accionante que se desprende de la planilla de liquidación de prestaciones sociales consignada con la oferta real de pago, que la sumatoria de todos los montos allí expresados no arrojan el resultado que allí se refleja de Bs. 141.339,79; ya que la sumatoria de dichos conceptos alcanzan al resultado de Bs. 178.050,32; en consecuencia, reclama la cantidad o diferencia que de allí surge

 Finalmente indica dos montos en los cuales estima su pretensión, los cuales varían en virtud de las consideraciones que se hicieran en dos rubros del petitorio; lo cual señala así; en caso de estimar el rubro N° 8 hasta el día 31-diciembre-2012, estima la demanda en la cantidad de Bs. 4.206.234,98; cantidad a la cual le deduce el monto recibido de Bs. 141.339,79, para obtener el total de Bs. 4.064.895,19; en caso de considerar la procedencia de dicho rubro pero hasta el día 18-septiembre-2008, estima pues su demanda en la suma de Bs. 2.411.660,70, a la cual le deduce la suma recibida por prestaciones sociales de Bs. 141.339,79, y obtiene así la cantidad de Bs. 2.269.660,91

CONTESTACIÓN DE DEMANDA: (folios 353 al 359) Pieza IX.

La apoderada judicial de la demandada PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A., a los fines de enervar las pretensiones del accionante esgrimió a su favor:

DE LOS ALEGATOS ADMITIDOS:

 Que (…) admiten como cierto que en fecha 18 de septiembre de 2008, le fue consignado por ante este circuito laboral Oferta Real de Pago al demandante por un monto de 141.339,79, el cual incluye el pago de prestaciones sociales y salarios caídos…”

DEL RECHAZO:

 Niega en todas y cada una de sus partes, la demanda interpuesta, tanto en los hechos como en el derecho

 Niega que [su] representada pueda ser demandada por concepto de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, ya que con la consignación y cobro de la oferta real de pago (…) [su] representada se liberó de cualquier obligación…”

 Niega que la relación laboral se inició en fecha 02 de diciembre de 2002, la fecha de inicio de la relación fue el 26 de diciembre de 2002…”

 Niega que la relación laboral terminara el 18 de septiembre de 2008, la fecha efectiva real de terminación de la relación laboral fue el 03 de noviembre de 2005.

 Niega que el accionante hubiera mantenido una relación laboral de cinco años, nueve meses y dieciséis días; la relación laboral real fue de dos años, diez meses y siete días, es decir que la relación comenzó el 26 de diciembre de 2002 y terminó el 03 de noviembre de 2005.

 Niega que el salario del accionante para la fecha de la terminación de la relación laboral fue de (…) Bs. 5.676,22 mensuales, su verdadero sueldo mensual era de (…) Bs. 2.674,61)

 Niega la aplicación de la convención colectiva petrolera (…) por ser NOMINA MAYOR…”

 Niega que se adeude al accionante la cantidad de Bs. 9.954,75 por concepto de antigüedad correspondiente al año 2002 y 2003 (…) negándose así mismo que para ese período el salario a tonarse (sic) en cuenta para el calculo (sic) de la antigüedad sea la cantidad de Bs. 153,15 diarios

 Niega que se adeude al accionante por concepto de antigüedad correspondiente al año 2004 (…) al año 2005 (…) al año 2006 (…) al año 2007 (…) al año 2008 (…) habida cuenta que al demandante no le es aplicable la convención colectiva petrolera.

 Niega que se adeude al actor (…) por concepto de días adicionales de antigüedad.

 Niega que [su] mandante adeude la cantidad de Bs. 88.308,95 por concepto de antigüedad, ni mucho menos adeude (…) la cantidad de 54.096 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales.

 Niega que al accionante se le adeude por concreto de vacaciones.

 Niega que [su] representada adeuda al acciónate la cantidad por concepto de Bono Vacacional no pagado…”

 Niega que [su] representada deba al accionante por concepto de “Participación en los Beneficios” o “Utilidades Anuales” la cantidad de Bs. 204.646,58…”

 Niega que [su] representada deba pagar al accionante la cantidad de Bs. 44.148,00 por concepto de “INDEMINZACION 125” contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica de Trabajo…”

 Niega que [su] representada deba pagar al acciónate por concepto de INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, de conformidad con lo establecido en el artículo 125, literal “d” la cantidad de Bs. 17.659,20…”

 Niega que [su] representada adeude al accionante la cantidad de 2.307.174,48, por concepto de INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LOS INTERESE EN MORA, DE TRES DIAS DE SALARIO BASICO POR CADA DIA DE RETARDO EN EL PAGO DE DICHAS PRESTACIONES, previsto en la cláusula 65 de la Convención Colectiva Petrolera, que no le es aplicable por tratarse de personal de NOMINA MAYOR…”

 Niega que le sea aplicable al trabajador (…) las decisiones y criterios doctrinarios señalados…”

 Niega que [su] representada deba pagar al accionante la cantidad de Bs. 567,62, por concreto de salarios No cancelados…”

 Niega que (…) deba pagar al accionante AUMENTOS SALARIALES fundamentados en la cláusula 5 de las convenciones colectivas…”

 Niega que (…) deba pagar al accionante la cantidad de Bs. 1.215,00 por concepto de la indemnización del artículo 125, literal E…”

 Niega que (…) deba pagar al accionante por concepto de PAGO DE COMISARIATO O TARJETA DE BANDA ELECTRONICA…”

 Niega que se adeude al demandante la cantidad de Bs. 61.837,47 por concepto de reintegro del Saldo Acumulado en la Cuenta de capitalización individual, relativos a la jubilación, prevista en la cláusula 24 (...) del Contrato Colectivo Petrolero…”

 Niega que (…) deba pagar al accionante, por concepto de INDEXACIÓN cantidad alguna (…) las costas (…) más los honorarios profesionales…”

 Niega que (…) pueda ser intimida a entregar c.d.t. al actor (…) forma 14-100, planilla 14-03 (…) comprobante de política habitacional

 Niega que se le adeude al demandante un gran total de Bs. 4.064.895,19, o la cantidad de Bs. 2.269.660,91.

DEL RECURSO DE APELACIÒN

Precisa esta Alzada, que en atención al acta de audiencia pública y contradictoria, cursante a los folios 30 al 32 de la pieza contentiva del recurso ordinario de apelación, quedando asentada en el disco compacto contentivo de la grabación, del cual se transcribe un extracto de los aspectos fundamentales de la impugnación planteada por la parte demandada, todo ello, en aras del principio de la autosuficiencia del fallo, y lo hace de la manera que a continuación se refiere.

(…) La controversia versa en tres aspectos fundamentales: En primer lugar lo relacionado con el inicio de la relación laboral, en la sentencia se fundamenta la decisión de acuerdo a estas diferencias que nos tenia trabada en la litis, y hace un análisis relacionado con el inicio, el accionante sostiene que el inicio de la relación laboral fue el 02 de diciembre de 2002 y mi representada sostiene que es el 26 de diciembre de 2002, el tribunal, si observamos todo el expediente, los escritos, las documentales, que constan en él, se puede evidenciar que la fecha de inicio de la relación laboral, es la sostenida por mi representada, hay un error y así se encuentra expresado en la audiencia de juicio, que se cometió en el escrito de la participación de despido, donde en ese solo escrito, dice que la fecha de inicio de la relación laboral es el 02 de diciembre, sin embargo en el finiquito se evidencia claramente que la fecha fue el 26 de diciembre, ahora bien, siendo que ese es el único elemento, el único documental que pudiéramos decir donde se determina esa fecha de ingreso, ese es el elemento de juicio que tuvo el juez de primera instancia para sostener y sentenciar que la fecha de inicio era la dicha por el accionante, cuando del resto de los documentos que conforman el expediente como lo son los contratos y documentos del SSO, que les dio valor probatorio, se comprueba la real fecha de inicio, sin embargo el tribunal haciendo abstracción de todo eso, se dejó convencer por un error de un documental, que fue algo transcrito al momento de presentar la participación de despido y que perfectamente se puede determinar que fue un error material, dándole al proceso una fecha de inicio totalmente errada, en cuanto al segundo y tercer punto controvertido en la litis, el sentenciador considera que el demandante estaba amparado por la convención colectiva, fundamentándose en los dichos del actor, sin embargo de las actas procesales se observa que el cargo del demandante era asesor laboral y de sus mismos dichos se deviene y queda plenamente demostrado cuales eran sus atribuciones dentro de la empresa, sus facultades, inclusive con su condición de abogado, tenía poder, según consta en el expediente y que está reconocido e incluso el tribunal le da valor probatorio, todo lo cual demuestra pues, que bajo esa condición era un trabajador de nomina mayor, ya que sus condiciones lo encuadran en esa categoría, los asesores dentro de la industria petrolera, todos los asesores laborales, pertenecen a la nómina mayor, incluso en el tiempo en que el demandante prestó sus servicios, además sostiene la sentencia, que no demostró según sus dichos, cuáles son los beneficios adicionales que dice la convención colectiva, que deben tener los trabajadores de nomina mayor, sin embargo si observamos la convención colectiva (CC) que también consta en el expediente, hay una especie de tabulador, donde da una lista de los trabajadores que están amparados por la CC y ninguno de estos cargos es el de asesor laboral, y si vemos los salarios que devengan estas personas, en esta que es la del 2005-2007, tenemos un salario diario de 31.115 Bs. y 32 Bs., el demandante tenía un salario superior a este, cuando vemos el finiquito, los salarios diarios que arrojó cada uno de los conceptos fueron 82, 93, 137, una serie de condiciones que diferencian a un trabajador de nomina menor con uno de nomina mayor, un trabajador de nómina menor, jamás tiene un salario menor, la convención viene a compensar en algo esa diferencia salarial, por ello cuando observamos el monto demandado, los montos son extremadamente altos, porque evidentemente los sueldos son altos, para que las diferencias salariales sean fundamentales para determinar cuáles son esos mejores beneficios que tiene un trabajador de nómina mayor con relación a un trabajador de nómina menor, en consecuencia consideramos que cuando el tribunal llega a esta convicción, para otorgar al accionante de los beneficios de la nómina menor, incurre en un error al no tomar en cuenta estas condiciones; en cuanto al punto cuarto es el salario mensual devengado, cuando el tribunal asume que el trabajador tenía los beneficios de la nómina menor, llega a la convicción de que le aplica la convención colectiva, indica que se le aplican los aumentos salariales establecidos en ella, es suficientemente claro que consideramos que es un error del juzgador, al llegar a ese juicio, también hace un pronunciamiento con relación a la fecha de la terminación de la relación laboral, dice fue el 18 de septiembre del 2008, consideramos equivocada, ya que esa fue la fecha en que se persistió en el despido por parte de mi representada, cancelándole las indemnizaciones y pagos en esa oportunidad como un despido justificado, la fecha real de terminación de la relación de trabajo fue el 03 de noviembre del 2005, fecha en la cual efectivamente el trabajador fue despedido y que dentro de los 5 días siguientes interpuso el procedimiento de calificación de despido, que llevó su proceso por ante este Circuito, y que terminó cuando el accionante retiró el pago que se le hizo en la persistencia del despido, el fundamento que tiene la sentencia que hoy recurrimos, es una sentencia de fecha 05 de mayo del 2009, fecha en la cual ya al trabajador se le había persistido en el despido y había retirado inclusive el pago de sus prestaciones sociales, en consecuencia, era totalmente inaplicable un criterio inexistente para la fecha de la persistencia, para la fecha en que él incluso retira el pago de sus prestaciones, y que de por si, le daba fin al procedimiento de calificación de despido, entonces mal puede aplicarse una sentencia inexistente para el momento en el que estábamos en el proceso de calificación de despido y menos en este proceso de cobro de diferencia de prestaciones sociales, es decir que le aplicó retroactivamente una sentencia inexistente al trabajador, para considerar que la fecha de finalización del trabajo, fue la fecha de la persistencia del despido, el criterio vinculante que al momento existía era que la fecha de persistencia era la que hasta donde se contabilizaban los salarios, mas nunca podía tomarse como la fecha de terminación, esta seguía siendo el 25 de noviembre de 2005, en consecuencia ciudadano Juez, nosotros consideramos que la empresa en su oportunidad pagó todo lo que considera que debía pagársele al trabajador, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), que es la normativa legal vigente, que es la que se le aplica a los trabajadores de nómina mayor, que goza de los beneficios de este tipo de trabajadores, y más aún, no solamente pagó lo que en su oportunidad tenía que pagar, sino que cumplió con la sanción que establece la LOT,¿ en cuanto a qué? El trabajador fue contratado, como consta en el expediente, contratado por contratos a tiempo determinado, pero fue en ese contrato se acordaron unos pagos donde se estaba incluyendo al salario base, incluso el tribunal lo reconoce y considera que los contratos están allí y que tienen su plena validez, y allí se determina claramente cuál era el salario base y cuál era el salario del paquete, y que la diferencia que se le estaba pagando del salario de paquete, como se ha denominado incluso en sentencias parecidas a éstas, incluso en este Circuito también se han llevado, este salario de paquete contenían el pago de las prestaciones sociales del trabajador, ¿qué es lo que sucede? Según lo estableció la LOT, cuando la empresa no paga las prestaciones a la finalización de la relación laboral y las pagó durante el tiempo en que estaba vigente la relación laboral, tiene una sanción establecida en la Ley, que es volver a pagar esas prestaciones sociales, eso fue lo que hizo mi representada una vez que persistió en el despido, es decir, pagué mal las prestaciones sociales, porque se las pagué en el paquete y se las estoy volviendo a pagar, que es la sanción prevista en la ley porque no debí pagárselas durante la relación laboral, o sea, que no fue que no pagó, si pagó y pagó dos veces por haber pagado mal, en consecuencia ciudadano Juez, nosotros consideramos que la empresa no solamente le pagó al trabajador las indemnizaciones establecidas en la ley para el despido injustificado, sino que también cumplió con la sanción establecida en la ley, al pagar las prestaciones sociales que debió haber pagado al finalizarlas y las pagó antes, consideramos pues que están resarcidas ya todos los conceptos acordados por la LOT y que nada debe al accionante, de acuerdo incluso a la misma sentencia, debe ser anulada y desechada esta sentencia, y declarar que los beneficios ya fueron resarcidos…”

Inmediatamente se le cede la palabra al representante de la parte actora no recurrente, para que en un tiempo no mayor a diez minutos proceda a contestar el recurso de apelación, lo cual quedo asentado en el video respectivo:

Así mismo se constata que dichos fundamentos fueron refutados por ambas partes recurrentes, ejerciéndose el derecho a réplica y contra replica.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el demandante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la demandada con él, en virtud del vínculo laboral que los unió, en consecuencia se le adeuda una determinada cantidad por diferencia de prestaciones sociales.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

En virtud de cómo fue intentada la demanda, contestada la misma, e impugnada la sentencia de primer grado, quedo trabada la litis en relación a los siguientes aspectos:

 La fecha de inicio de la relación laboral

 La fecha de terminación de la relación de trabajo

 El salario

 La aplicación de la convención colectiva petrolera

 La procedencia de cada uno de los conceptos y montos demandados

HECHOS NO CONTROVERTIDOS

Del contenido del escrito de contestación de la demanda, así como del desarrollo del proceso, se constata que la representación de la accionada admitió:

 Que en fecha 18 de septiembre de 2008, le fue consignado al actor, el pago por un monto de Bs. 141.339,79, el cual incluye el pago de las prestaciones sociales y salarios caídos, que cobró el demandante.

 Como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento de que el despido se produjo sin justa causa.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

CARGA DE PRUEBA:

Esta Alzada aprecia que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme los términos sobre los cuales descansa la demanda interpuesta, y atendiendo a las defensas opuesta en la presente causa, de conformidad como fue contestada la demanda, y en la forma como fue planteado el recurso de apelación, observa este Superior, que en el caso sub examine, debe aplicar la carga de la prueba prevista en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual ha venido siendo interpretado por la Sala de Casación Social desde el 15 de marzo de 2000, donde se expresó:

(…) según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).(Subrayado del Tribunal)

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 135 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor…”

En otras palabras, le corresponde en primer lugar, a la demandada, la carga de la prueba respecto a las fechas de ingreso y terminación de la relación de trabajo, el monto del salario y finalmente que el accionante no se encuentra amparado por la convención colectiva petrolera; en segundo lugar, le corresponde al accionante, la carga de probar sus propias afirmaciones que configuren sus pretensiones, todo ello conlleva asentar el criterio fijado, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 41 de fecha 15 de marzo de 2000, y que hoy se reitera.

Establecidos como han quedado los términos de la controversia, esta Alzada pasa analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, con el fin de establecer cuáles de los hechos controvertidos e impugnados han quedado demostrados en el proceso, así tenemos:

PRUEBAS DEL PROCESO

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

A.- PROBANZA APORTADA POR EL ACCIONANTE

CONSIGNADAS CON EL LIBELO:

DOCUMENTALES

 Cursa del folio 86 al 94 de la pieza I, marcado como anexo 1, copia de la Gaceta Oficial, número: 38.988, de fecha 06 de agosto de 2008, de donde se desprende que el Presidente de la República, decreta la reforma parcial del decreto N° 3.299, de fecha 07 de diciembre de 2004, contentivo de Acta Constitutiva-Estatutos de Petróleos de Venezuela, S.A., no evidenciándose de dicha documental algo relevante para la solución de la presente causa. Así se establece.

 Cursa del folio 95 al 148 de la pieza I, marcado como anexo 2, copia certificada de procedimiento de oferta real de pago efectuada por Petróleos de Venezuela al ciudadano D.R., en fecha 18 de septiembre de 2008, en la que se indica de conformidad con la cláusula primera; que la misma es por haber finalizado la relación de trabajo (…) desde el 02 de diciembre de 2002 hasta el 03 de noviembre de 2005, igualmente desprendiéndose la consignación de la suma de Bs. 141.339,79 por concepto de prestaciones sociales, así como que dicha cantidad fue recibida o retirada por el accionante, expresando: “…Sin que ello signifique la renuncia de [su] derecho a reclamar o demandar diferencia de prestaciones sociales…”., todo lo cual versa sobre hechos no controvertidos, con excepción de la fecha señalada de inicio de la relación de trabajo. Así se establece.

 Cursa del folio 149 al 160 de la pieza I, marcada como anexo 3, copia de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Juicio, de este Circuito Laboral de Puerto Cabello, en fecha 05 de agosto de 2009, en la causa por calificación de despido incoada por el actor en contra de Petróleos de Venezuela, la cual no aporta nada para la solución de la controversia. Así se establece.

 Cursa del folio 161 al 188 de la pieza I, marcado como anexo 4, copia de la sentencia proferida por este Juzgado, en fecha 28 de octubre de 2009, en la que se declara terminado el procedimiento de calificación de despido incoado por el actor en contra de Petróleos de Venezuela, lo que constituye un hecho notorio judicial. Así se establece.

 Cursa del folio 188 al 197, marcadas como anexos 5 y 6, copia del recurso de control de legalidad interpuesto en contra de la sentencia referida anteriormente y decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de febrero de 2010, en la que declara inadmisible el recurso extraordinario intentado, ahora bien, considera esta Alzada, que las referidas documentales no aportan nada a la solución de la controversia. Así se establece.

 Cursan del folio 198 al 234 de la pieza I, marcados como anexos 7, 8, 9, 10 y 11, diversas decisiones emanadas de diferentes órganos de administración de justicia, las cuales no constituyen per se medios de pruebas, pues su contenido es referencial o ilustrativo. Así se establece.

 Cursan del folio 235 al 479 de la pieza I, marcados como anexos 12, 13 y 14, ejemplares de convenciones colectivas, respecto al carácter jurídico de estos instrumentos, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, aclaró en sentencia Nº 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que sus especiales requisitos, le dan un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permiten asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.

 Cursa del folio 480 al 484, marcado como anexo 15, sentencia dictada por un Juzgado del estado Monagas, se reitera que este tipo de instrumentos no constituyen per se medios de pruebas, pues su contenido es referencial o ilustrativo. Así se establece.

 Cursa del folio 485 al 508, marcados como anexo 16, impresión computarizada de las tasas de interés anuales nominales promedio ponderadas, de los seis principales bancos comerciales y universales, los cuales no tienden a demostrar hechos litigiosos, sino eventualmente a sustentar cálculos efectuados por la parte accionante en su escrito libelar, razón por la que esta Alzada no le confiere eficacia probatoria alguna. Así se establece.

 Cursa del folio 516 al 582 y del folio 536 al 605, de la pieza I, marcados como anexos 17, 18, 19, 20, 21 y 25, copias de decisiones o repertorio jurisprudencial, el cual no constituye medio de prueba, pues su contenido es referencial o ilustrativo. Así se establece.

 Cursa del folio 583 al 585, marcados como anexos 22, 23 y 24, c.d.T. para el IVSS; y Registro de Asegurado y participación de retiro del trabajador; este Juzgado observa que en lo inherente al primero y el tercero de los documentos se tratan de formularios en blanco para ser llenados conforme a la información requerida en cada uno de ellos, no obstante, no contienen información alguna que los haga susceptible de ser apreciados; en cuanto al segundo documento, se observa que se trata de documento público administrativo, demostrativo de la inscripción del ciudadano D.R., en el sistema de seguridad social obligatorio, del cual se desprende que la ocupación u oficio de éste era el de asesor legal; que la fecha que se señala como su ingreso fue el día 01 de enero de 2005; no se observa que dicha documental haya sido impugnada en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, el tribunal concluye en lo siguiente; en cuanto al primero y tercero de los documentos referidos, no les concede valor probatorio alguno, conforme a lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en cuanto al segundo de los documentos mencionados se le extiende pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

 Cursa anexo 26, libretas originales correspondientes a cuenta de ahorros perteneciente al Banco Occidental de Descuento; se observa que éstas son demostrativas de la existencia de una cuenta abierta a favor del accionante, desprendiéndose de la misma los movimientos de depósitos y de retiros, realizados; al respecto este sentenciador observa que dichas probanzas no fueron impugnadas en la oportunidad procesal correspondiente por lo que se le extiende todo su valor probatorio conforme a lo preceptuado en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PROMOVIDAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

MERITO FAVORABLE y COMUNIDAD DE LA PRUEBA

 Respecto al mérito favorable y principio de la comunidad de la prueba, ha establecido la Sala de Casación Social de manera reiterada, que no constituye una probanza propiamente dicha, pues tal apreciación es de obligatorio cumplimiento para el Juez aún sin solicitud de parte, por lo que no existiendo medio probatorio susceptible de valorar, en consecuencia, se desestiman los mencionados alegatos. Así se declara.-

DOCUMENTALES

 Cursan del folio 66 al 122 de la pieza II, identificadas como anexo 1, copias de sentencias inherentes al procedimiento de calificación, instrumentos estos ya referidos por quien juzga. Así se establece.

 Cursa del folio 123 al 124 de la pieza II, identificado como anexo 2, una impresión de la cuenta de la red social Twitter, del ciudadano D.R., donde se evidencia que envió un mensaje al Presidente de la República; a la que esta Alzada no le otorga ningún valor probatorio. Así se establece.

 Cursa al folio 125 de la pieza II, marcado como anexo 3, mensaje escrito a través de medio electrónico, enviado por el ciudadano D.R. al Consultor Jurídico de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A y al Gerente de Recursos Humanos de la Refinería El Palito de fecha 23 de marzo de 2010; se desprende de dicha documental que nada aporta para la resolución del conflicto establecido en este asunto, en consecuencia, no se le extiende valor probatorio. Así se establece.

 Cursa del folio 03 de la pieza III, hasta el folio 45, de la pieza IX, copias certificadas del asunto distinguido con el alfanumérico GP21-S-2005-000055, contentivo de la demanda de la calificación de despido incoada por el ciudadano D.R. contra Petróleos Venezuela S.A., tramitado en sus dos instancias por ante este Circuito Laboral de Puerto Cabello, expediente este que constituye un hecho notorio judicial, pudiendo extraerse desde el punto de vista valorativo, aspectos como el contrato suscrito que riela al folio 2O de la pieza III, del cual se desprende, según la cláusula quinta, que la duración de ese convenio es de seis (6) meses contados a partir del 26 de diciembre de 2002, así como la existencia de un servicio prestado, como asesor por cuenta propia en el área de Consultoría jurídica, sin menoscabo de la libertad que tiene de desempeñarse profesionalmente en la Gerencia de Recursos Humanos y otras organizaciones de PDVSA o distintas a ella, que requieran sus servicios, tal como lo estipula la cláusula primera en concordancia con la tercera. Del folio 22 al 26 de la pieza II riela copia de documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello de fecha 07 de febrero de 2003, observando esta Alzada, que el citado instrumento, no fue objeto de impugnación por la demandada, por lo que adquiere validez, siendo demostrativo de la existencia de una sustitución de poder, otorgada por el ciudadano Chagin Buaiz Gracia, en su condición de apoderado de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), al abogado D.E.R.B.. Cursa al folio 27 de la pieza III marcado como anexo 3, copia simple de la participación de despido, emitida en fecha 03 de noviembre de 2005, por la Gerencia Legal de PDVSA observando este operador juridico, que dicha documental no fue objeto de desconocimiento e impugnación por la demandada sino por el contrario promovida igualmente por esta, siendo demostrativa evidentemente de una participación de despido, donde la demandada decide dar por terminada la relación de trabajo de manera justificada, a partir de la fecha 03 de noviembre de 2005, con base a los literales “c” e “i” (Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al patrono a sus representantes o a los miembros de su familia que vivan con él y Falta Grave de las obligaciones que impone la relación de trabajo del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, es menester destacar, que no constituye un hecho controvertido en esta instancia lo injustificado del mismo. Cursa del folio 28 al 31 de la pieza analizada, copia de notificación de despido, realizada por la Notario Público Primero de Puerto Cabello, la cual va ser valorada infra. Cursa al folio 32 marcado, copia simple de periódico, Avance de la Nueva PDVSA, donde se presentan designaciones de personal en la Refinería El Palito; no aportando ningún elemento relevante al presente proceso. Cursan del folio 33 al 42, copias simples de escritos de prensa; constatando esta Alzada, que la citada probanza, es inoficiosa, e irrelevante al mencionado proceso. Cursa del folio 43 al 63 de la pieza III, copias simples de estados de causas llevadas por la Gerencia Legal, no aportando ningún elemento relevante al proceso. Cursa del folio 64 al 65, comunicación emitida por la empresa PDVSA, constatándose que la referida nota, consiste en información que emite dicha empresa a todos los trabajadores de la Refinería El Palito la apertura extraordinaria de inscripción en los planes de salud, señalando los requisitos que se deben acompañar. Cursa del folio 66 al 74, copia simple de Gaceta Oficial de fecha 07 de diciembre de 2004, número 38.081, que la misma versa sobre la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión y de la creación de la empresa estatal. Cursa del folio 75 al 79 de la pieza bajo análisis, copia simple contentiva de nota de interés de las empresas filiales de Petróleos de Venezuela, S.A., tratando evidentemente de informaciones emitidas por las empresas filiales de la demandada, donde la junta directiva acordó la propuesta de actualización de los cuerpos gobernantes. Cursa del folio 80 al 82, copia simple de parte de una jurisprudencia, la cual tiene carácter ilustrativo de ser pertinente. Igualmente rielan otras documentales, las que por su pertinencia, se refieren infra. Así se establece.

 Cursa al folio 46, marcado como anexo 14, Recibo de Egreso, de fecha 27 de octubre de 2008; evidenciándose que se trata de recibo que demuestra que el ciudadano D.R.B., recibió de la Oficina de Control de Consignaciones de este circuito oficio dirigido al Banco de Fomento Regional de los Andes, a los fines de autorizar el retiro de Bs. 141.339,79, de la cuenta de ahorros abierta a su favor según procedimiento de Oferta Real de Pago interpuesto por la empresa PDVSA; hecho este no controvertido en el presente proceso. Así se establece.

EXHIBICION

 A través de este medio probatorio, solicita el actor a la representación judicial de la parte accionada, la exhibición de la Planilla de Registro de Asegurado; C.d.T. del IVSS o forma 14-100; el documento forma 14-03 del IVSS; en relación a ésta probanza se ratifica la valoración por parte del juzgado a quo, verificándose que durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, la parte accionada no exhibió las documentales requeridas que por ley debe llevar; en consecuencia, forzosamente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierta la afirmación del trabajador de no haber sido desincorporado del sistema de seguridad social obligatoria por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que se ordena a la parte demandada la desincorporación del accionante como trabajador activo, a los fines legales consiguientes. Así se reitera.

INFORMES

 A la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en dinero del IVSS y al Banco Occidental de Descuento, desprendiéndose de los autos que conforman el presente asunto que solo consta la resulta emitida por el Banco Occidental de Descuento (B.O.D), de la cual indica dicha entidad bancaria, como ente responsable y autorizado para conceder la información requerida a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN); sin embargo, no consta en autos resultas obtenidas de este ente, no obstante haber remitido oficio el juzgado de primer grado, en fecha 21 de octubre de 2011, por lo que al no constatarse de los autos respuesta en relación a lo solicitado, nada se valora al nada al respecto. Así se establece.

B.- PROBANZA APORTADA POR LA DEMANDADA

PROMOVIDAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

DOCUMENTALES

 Cursa al folio 50 de la pieza IX, marcado “B”, copia de contrato de trabajo suscrito entre las partes, respecto al cual observa esta Alzada, que dicha documental no fue objeto de desconocimiento e impugnación por la demandada, por lo que se tiene como cierto su contenido, aunado al hecho, de que la precitada documental, también fue promovida por el demandante, (formando parte del expediente de calificación de despido) del que se desprende que originalmente está señalado a tiempo determinado, establecido desde el día 01 de enero de 2005 hasta el día 31 de diciembre de 2005 (un año); que el cargo a desempeñar era el de Asesor Legal de la Refinería El Palito, en horario hasta que cuando sea requerido; estipulándose el salario acordado entre las partes el cual era de Bs. 2.674,61 como básico mensual y de Bs. 5.676,22 mensual con la adición de las alícuotas correspondientes a los conceptos de prestaciones sociales. Así se establece.

 Cursa al folio 52 de la pieza IX, marcada “C”, copia de Registro de Asegurado, desprendiéndose de la misma la inscripción en el sistema de seguridad social obligatoria por cuenta del empleador PDVSA Petróleo S.A., en fecha 22 de abril de 2005, con fecha de ingreso del 01 de enero de 2005, un salario semanal declarado de Bs. 370.656,00, el cargo de Asesor Legal, no se observa que ésta documental haya sido impugnada por lo que se le otorga todo su valor probatorio. Así se establece.

 Cursa al folio 53 de la pieza IX, marcada “D”, copia de Participación de Despido del ciudadano D.R., realizado por la empresa Petróleos de Venezuela, señalándose en dicho escrito como fecha de ingreso a la empresa el 26 de diciembre de 2002, instrumento al cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnado, no obstante la calificación del despido no forma parte del contradictorio, en virtud de que lo injusto del mismo no es un hecho controvertido. Así se establece.

 Cursa al folio 96 de la pieza IX, marcada “E”, Notificación de Despido; se observa que se trata de documento autentico mediante el cual la representación legal del empleador, notifica a través de notario de su despido al ciudadano D.R.B., se desprende de dicho instrumento que la notificación ocurrió en sede de la empresa, en fecha 03 de noviembre de 2005, a las 12:03 p.m. en presencia de testigos, al cual se le otorga valor probatorio, no obstante se reitera que lo injustificado del despido no forma parte de los hechos controvertidos en este estado y grado de la causa. Así se establece.

 Cursa al folio 59 de la pieza IX, marcado “F”, planilla de solicitud de ingreso como personal fijo; se observa que se trata de documental contentiva de toda la información personal y académica del ciudadano D.R., de la que se desprende que se desempeñaba para la fecha 20 de enero de 2004, como abogado contratado, devengando un salario de Bs. 3.000,00, instrumento este que al no haber sido desconocido o impugnado se le otorga valor probatorio. Así se establece.

 Cursa al folio 60, marcado “G”, copia de Instrumento Poder, otorgado por Petróleos de Venezuela al abogado D.R., instrumento este del que se evidencia el carácter de apoderado judicial de la demandada, lo que constituye un hecho no controvertido. Así se establece.

 Cursan del folio 64 al 352 de la pieza IX, marcado “H”, legajo compuesto por copia del expediente judicial signado con el N° GP21-S- 2005-000055; inherente a un procedimiento de calificación de despido intentado por el ciudadano D.R. contra de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A., (PDVSA); recaudos estos igualmente promovidos por el actor y anteriormente referidos por esta Alzada. Así se establece.

INFORMES

 Solicitó la demandada se oficiara a Ministerio para el Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social con sede en Caracas, específicamente a la Dirección de Inspectoría Nacional de Asunto Colectivos del Trabajo, procediendo el juzgado de primer grado a librar el oficio respectivo requiriendo la información relacionada con el depósito de las convenciones colectivas petroleras de los periodos 2002-2004, 2005-2007 y 2007-2009 respectivamente; no constando las resultas de lo solicitado. Así se constata.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I

La demandada recurrente, en la oportunidad de la audiencia celebrada ante esta Alzada, procede a impugnar la recurrida, fundamentándose en primer término, como de seguidas resumidamente se transcribe:

(…) Al inicio de la relación laboral, la diferencia que nos tenia trabada en la litis, el accionante sostiene que el inicio fue el 02 de diciembre de 2002 y mi representada dice que fue el 26 de diciembre de 2002, evidenciándose en las pruebas, hay un error y así se encuentra expresado en la audiencia de juicio, en el escrito de participación de despido, dice que la fecha de inicio fue el 02 pero en el finiquito se evidencia que fue el 26 de diciembre, ese fue el elemento de juicio para sostener y sentenciar que la fecha de inicio era la dicha por el accionante, del restos de los documentos que conforman el expediente se comprueba la fecha de inicio, dándole al proceso una fecha de inicio totalmente errada, luego de darle valor a los contratos y documentos del Seguro Social Obligatorio…”

Con la finalidad de una más adecuada ubicación de lo planteado, se transcribe un extracto de la recurrida, donde se pronuncia sobre la determinación de la fecha de inicio de la relación de trabajo.

(…) En relación a la fecha en la cual comenzó la relación de trabajo, se constató que ésta se inicio el día 02-diciembre-2002; (…) así las cosas, observa este tribunal que en lo atinente a la fecha cierta de inicio de la relación de trabajo, (02-diciembre-2002), la misma se desprende de finiquito que corre inserto al folio 97 de la primera pieza del expediente, específicamente en su particular primero cuando señala que “…el ciudadano aquí accionante laboró desde el 02-diciembre-2002…”; es por lo que este juzgado, con apego al principio indubio pro operario considera dicha fecha de inicio como cierta…”

Con respecto a la determinación de la fecha de ingreso del accionante, observa este Juzgado que en el libelo de demanda se señala que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 02 de diciembre de 2002, argumento este que es contradicho en la contestación, indicando y debiendo probar la demandada el 26 de diciembre de 2002.

Ahora bien, en este sentido, observa este operador de justicia, que de la multiplicidad de elementos probatorios generados por la accionada, se pueden extraer diferentes fechas de ingreso, así tenemos, que en la oportunidad de la oferta real de pago efectuada por la propia accionada, concretamente en el folio 97 de la pieza I, señalan en el punto señalado como primero: “.En virtud de haber finalizado la relación de trabajo existente entre [su] representada Petróleos de Venezuela, S.A. y (sic) el ciudadano D.E.R. (…) quien laboró desde el 02 de diciembre de 2002 (Subrayado de este Juzgado) hasta el 03 de noviembre de 2005, como abogado en la Gerencia Legal…” En ese mismo orden de ideas, verifica este juzgado que cursa al folio 52 de la pieza IX, marcada “C”, copia de Registro de Asegurado, desprendiéndose de la misma como fecha de ingreso, el 01 de enero de 2005 y cursa al folio 53 de la pieza IX, marcada “D”, copia de participación de despido del ciudadano D.R., señalándose en dicho escrito como fecha de ingreso a la empresa el 26 de diciembre de 2002, por lo que no hay certidumbre en relación a la fecha de inicio de la relación de trabajo, por lo que no obstante, tal y como fue claramente expresado en la recurrida, en virtud de principio In dubio pro operario, que como se sabe, es una locución latina, que expresa el principio jurídico de que en caso de duda, se favorecerá al trabajador (operario), no queda sino señalar como fecha de ingreso del demandante, el 02 de diciembre de 2002, razón por la que se desestima la presenta denuncia. Así se establece.

II

Seguidamente, la apoderada judicial de la demandada, continúa fundamentando su recurso, en los siguientes términos:

(…) en cuanto al segundo y tercer punto controvertido en la litis, el sentenciador considera que el demandante estaba amparado por la convención colectiva, fundamentándose en los dichos del actor, sin embargo de las actas procesales se observa que el cargo del demandante era asesor laboral y de sus mismos dichos se deviene y queda plenamente demostrado cuáles eran sus atribuciones dentro de la empresa, sus facultades, inclusive con su condición de abogado, tenía poder, según consta en el expediente y que está reconocido e incluso el tribunal le da valor probatorio, todo lo cual demuestra pues, que bajo esa condición era un trabajador de nomina mayor, ya que sus condiciones lo encuadran en esa categoría, los asesores dentro de la industria petrolera, todos los asesores laborales, pertenecen a la nómina mayor, incluso en el tiempo en que el demandante prestó sus servicios, además sostiene la sentencia, que no demostró según sus dichos, cuáles son los beneficios adicionales que dice la convención colectiva, que deben tener los trabajadores de nomina mayor, sin embargo si observamos la convención colectiva (CC) que también consta en el expediente, hay una especie de tabulador, donde da una lista de los trabajadores que están amparados por la CC y ninguno de estos cargos es el de asesor laboral, y si vemos los salarios que devengan estas personas, en esta que es la del 2005-2007, tenemos un salario diario de 31 Bs. y 32 Bs., el demandante tenía un salario superior a este, cuando vemos el finiquito, los salarios diarios que arrojó cada uno de los conceptos fueron 82, 93, 137, una serie de condiciones que diferencian a un trabajador de nomina menor con uno de nomina mayor, un trabajador de nómina menor, jamás tiene un salario menor, la convención viene a compensar en algo esa diferencia salarial, por ello cuando observamos el monto demandado, los montos son extremadamente altos, porque evidentemente los sueldos son altos, para que las diferencias salariales sean fundamentales para determinar cuáles son esos mejores beneficios que tiene un trabajador de nómina mayor con relación a un trabajador de nómina menor, en consecuencia consideramos que cuando el tribunal llega a esta convicción, para otorgar al accionante de los beneficios de la nómina menor, incurre en un error al no tomar en cuenta estas condiciones…”

Es menester resaltar, que la impugnante evidencia su desacuerdo con la sentencia de primera instancia, al considerar la recurrida que el trabajador demandante estaba amparado por la convención colectiva petrolera, sin tomar en cuenta que a dicho trabajador se le contrató para que se desempeñara como asesor legal, y que por la importancia de la labor, está excluido de dicha convención.

Así mismo, observa esta Alzada, que al momento de la contestación de la demanda, la accionada, rechazó la aplicación de la convención colectiva, haciendo la debida fundamentación.

Sobre este punto, discurre la controversia, en torno, a si el trabajador demandante es acreedor o no de los beneficios consagrados en la Convención Colectiva Petrolera. Al respecto es menester destacar su cláusula tercera, la cual expresa:

…Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas nomina diaria y nomina mensual menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la industria Petrolera como Nomina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención. No obstante esta excepción los trabajadores de la nomina Mayor no serán afectados en los derechos sindicales que les consagra la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento…

En autos, rielan diferentes ejemplares de los contratos suscritos entre las partes, pero específicamente del folio 08 al 19, de la pieza IX, cursan ordenados los mismos, de los cuales se desprende de su cláusula primera: “…EL ASESOR se compromete a prestar sus servicios profesionales de Asesoría por cuenta propia en el área de Consultoría Jurídica y Derecho del Trabajo, sin menoscabo de la libertad que tiene de desempeñarse profesionalmente en la Gerencia de Recursos Humanos y otras organizaciones de PDVSA….”. Así mismo, se desprende la de la clausula segunda de dichos documentos: “…Por los servicios profesionales prestados por el ASESOR, PDVSA cancelará las cantidad (…) Bs. 3.000.000,00…” (Resaltado del Tribunal) con excepción del último de los contratos, donde se estipula una remuneración de Bs. 5.676.223,00.

En este orden de ideas, se tiene que cursa al folio 50 de la pieza IX, marcado “B”, copia de contrato de trabajo suscrito entre las partes, respecto al cual observa esta Alzada, que dicha documental no fue objeto de desconocimiento e impugnación por la demandada, por lo que se tiene como cierto su contenido, aunado al hecho, de que la precitada documental, también fue promovida por el demandante, (formando parte del expediente de calificación de despido) del que se desprende que originalmente esta señalado a tiempo determinado, establecido desde el día 01 de enero de 2005 hasta el día 31 de diciembre de 2005 (un año); “…que el cargo a desempeñar era el de Asesor Legal de la Refinería El Palito, en horario hasta que cuando sea requerido…” (Resaltado de Tribunal)

La señalada cláusula tercera de la Convención excluye de su campo de aplicación, no solo a los empleados de dirección sino también a los de confianza, que abarca a los empleados de alto nivel, en el entendido que los empleados de Nomina Mayor, poseen un conjunto de beneficios que superan los empleados en la Convención, para los empleados de nomina diaria o nomina mensual.

En este sentido se evidencia claramente, del contrato de trabajo suscrito entre las partes, que el demandante fue contratado para desempeñarse como Asesor Legal, de lo que se infiere, por máximas de experiencia, que el ciudadano actor, por la labor propia de un activo Asesor y apoderado judicial, implica el conocimiento de determinados aspectos de carácter reservado o hasta secretos, como se desprende de las clausulas de confidencialidad establecidas en los contratos, aunado a que como igualmente se establece, el ciudadano D.R., no estaba sometido a un horario en el sentido estricto de la palabra, sino que realizaba sus labores de Asesor Legal, a tiempo completo, hasta cuando sea requerido, es decir sujeto a un horario característico de los empleados de confianza, lo cual sumado a la remuneración percibida por el demandante de Bs. 3.000.000,00 la cual era bastante alta, máxime para la fecha de suscripción del primer contrato en el año 2002, la cual se incrementó posteriormente a Bs. 5.676.223,00, para el año 2005, cantidades estas solo percibidas por altos funcionarios, o empleados de alto nivel, circunstancias todas estas que no permiten otra conclusión que la de catalogar al demandante como un empleado con las características de los de nomina mayor. Y así se establece.

Así mismo, reposa en los autos del expediente, la Convención Colectiva Petrolera, y en virtud de ello, a la luz del principio iura novit curia, debe este Juzgado señalar, que en la referida Convención Colectiva Petrolera, se encuentra plasmado como anexo N° 1, el tabulador único de nomina diaria, y del examen de este Instrumento, no se denota el cargo de Asesor Legal, el cual de conformidad con el contrato, es el cargo para el cual fue contratado el demandante. Y así se establece.

En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Social en sentencia del 25 de enero de 2007 (C.A Sanchez contra Baroid de Venezuela, S.A – Jurisprudencia Ramírez & Garay – Ene-Feb. 2007, pág. 714), en la cual estableció:

…En el caso concreto, la recurrida al verificar que el cargo desempeñado por el actor no se encontraba en la denominada Nómina Diaria, ni en la Nómina Mensual Menor, estableció correctamente que el actor no se encontraba amparado por la Convención Colectiva Petrolera, razón por la cual no infringió el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni los artículos 47, 60, 507 y 508 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sino que aplicó correctamente la cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera…

En merito de las anteriores consideraciones, sería contrario al principio de justicia y equidad, que habiendo percibido el trabajador los beneficios propios de la nomina mayor, que incluyen excelentes remuneraciones, pretenda percibir adicionalmente, aquellos previstos para la nomina diaria o mensual.

No obstante, todas las características y circunstancias señaladas, que parecieran no dejar margen de duda, de que nos encontramos ante lo que se denomina un trabajador de confianza, como se evidencia de los contratos, incluso de los instrumentos poderes que rielan en los autos, donde aparecen reflejadas las amplias facultades del demandante, sumado a los montos de la remuneración, y alto grado de preparación del actor, que lo encuadran en la categoría de un trabajador de nomina mayor, quiso ser mas acucioso este operador judicial, en lo inherente al examen de las funciones desempeñadas por el profesional del derecho reclamante, en el entendido de que al margen de lo señalado en los diferentes documentos por las partes, lo realmente importante es la realidad sobre las formas o apariencias, expresando de viva voz el ciudadano D.R., en la audiencia de apelación, que el actuó en defensa de la empresa en la época del paro, señalando: “...En esos momentos de tanta confusión entré junto con el Dr. (…), él estaba a punto de salir, no sé si fue el 04 de diciembre, primero estábamos en conversaciones con el General Acosta Carles, y él me envía y me dice: -Diego, es necesario que me hagas una Inspección Judicial para dejar constancia de cuáles son los trabajadores que se abocaron al paro y cuáles no-, yo esa inspección nunca la traje al proceso, pero el Circuito Laboral de Puerto Cabello en ese momento no existía, estaba el tribunal del Dr. (…) que tenía competencia en materia laboral y él practicaba esas inspecciones; esas inspecciones fueron de mucha utilidad para el equipo (…), ahí aparecía justamente, íbamos (…) y mi persona a altas horas de la noche todos los días, íbamos oficina por oficina, para determinar los trabajadores que habían, por ejemplo Recursos Humanos, 35 trabajadores, y cuántos se quedaron?, ninguno; Torre de Destilación: cuántos trabajadores habían? 60, y cuántos se quedaron? 50 (…) de hecho me tocó redactar cartas de despido, hacer participaciones de despido sobretodo de los rezagados, gente que por algún motivo se quedaron fuera y que la presentamos también en el tribunal (…), aparte de todo ello, lógicamente, paralelamente ya no siendo un trabajo de Petróleos de Venezuela, colaboramos con el proceso que se vivía en otras instancias, como en el llenadero de Yagua, prestando apoyo los fines de semana…” Actuaciones estas que no hacen sino corroborar, que se trataba de un empleado con amplias facultades dentro de la empresa Petrolera, sin limitaciones de horarios, con capacidad para hacer Inspecciones y participar en el despido de empleados, en fin, con todas las características de un trabajador de mucha confianza. Así se establece.

Al respecto, N.d.B. considera que el trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relación especial entre el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que éste desempeña. (…) En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores con un mayor grado de responsabilidad en atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen presente el interés del patrón (…).

Como corolario de lo anterior, al evidenciarse que el actor estaba exceptuado del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, ninguna reclamación por diferencia de prestaciones sociales con sustento a ello es procedente, y por lo tanto no pueden prosperar. Y así se decide.

III

En la última parte de su fundamentación, la apoderada impugnante abarca varios aspectos, al expresar:

(…) En cuanto al punto cuarto es el salario mensual devengado, cuando el tribunal asume que el trabajador tenía los beneficios de la nómina menor, llega a la convicción de que le aplica la convención colectiva, indica que se le aplican los aumentos salariales establecidos en ella, es suficientemente claro que consideramos que es un error del juzgador, al llegar a ese juicio, también hace un pronunciamiento con relación a la fecha de la terminación de la relación laboral, dice fue el 18 de septiembre del 2008, consideramos equivocada, ya que esa fue la fecha en que se persistió en el despido por parte de mi representada, cancelándole las indemnizaciones y pagos en esa oportunidad como un despido justificado, la fecha real de terminación de la relación de trabajo fue el 03 de noviembre del 2005, fecha en la cual efectivamente el trabajador fue despedido y que dentro de los 5 días siguientes interpuso el procedimiento de calificación de despido, que llevó su proceso por ante este Circuito, y que terminó cuando el accionante retiró el pago que se le hizo en la persistencia del despido, el fundamento que tiene la sentencia que hoy recurrimos, es una sentencia de fecha 05 de mayo del 2009, fecha en la cual ya al trabajador se le había persistido en el despido y había retirado inclusive el pago de sus prestaciones sociales, en consecuencia, era totalmente inaplicable un criterio inexistente para la fecha de la persistencia, para la fecha en que él incluso retira el pago de sus prestaciones, y que de por sí, le daba fin al procedimiento de calificación de despido, entonces mal puede aplicarse una sentencia inexistente para el momento en el que estábamos en el proceso de calificación de despido y menos en este proceso de cobro de diferencia de prestaciones sociales, es decir que le aplicó retroactivamente una sentencia inexistente al trabajador, para considerar que la fecha de finalización del trabajo, fue la fecha de la persistencia del despido, el criterio vinculante que al momento existía era que la fecha de persistencia era la que hasta donde se contabilizaban los salarios, mas nunca podía tomarse como la fecha de terminación, esta seguía siendo el 25 de noviembre de 2005, en consecuencia ciudadano Juez, nosotros consideramos que la empresa en su oportunidad pagó todo lo que considera que debía pagársele al trabajador, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), que es la normativa legal vigente, que es la que se le aplica a los trabajadores de nómina mayor, que goza de los beneficios de este tipo de trabajadores, y más aún, no solamente pagó lo que en su oportunidad tenía que pagar, sino que cumplió con la sanción que establece la LOT, ¿en cuanto a qué? El trabajador fue contratado, como consta en el expediente, contratado por contratos a tiempo determinado, pero fue en ese contrato se acordaron unos pagos donde se estaba incluyendo al salario base, incluso el tribunal lo reconoce y considera que los contratos están allí y que tienen su plena validez, y allí se determina claramente cuál era el salario base y cuál era el salario del paquete, y que la diferencia que se le estaba pagando del salario de paquete, como se ha denominado incluso en sentencias parecidas a éstas, incluso en este Circuito también se han llevado, este salario de paquete contenían el pago de las prestaciones sociales del trabajador, ¿qué es lo que sucede? Según lo estableció la LOT, cuando la empresa no paga las prestaciones a la finalización de la relación laboral y las pagó durante el tiempo en que estaba vigente la relación laboral, tiene una sanción establecida en la Ley, que es volver a pagar esas prestaciones sociales, eso fue lo que hizo mi representada una vez que persistió en el despido, es decir, pagué mal las prestaciones sociales, porque se las pagué en el paquete y se las estoy volviendo a pagar, que es la sanción prevista en la ley porque no debí pagárselas durante la relación laboral, o sea, que no fue que no pagó, si pagó y pagó dos veces por haber pagado mal, en consecuencia ciudadano Juez, nosotros consideramos que la empresa no solamente le pagó al trabajador las indemnizaciones establecidas en la ley para el despido injustificado, sino que también cumplió con la sanción establecida en la ley, al pagar las prestaciones sociales que debió haber pagado al finalizarlas y las pagó antes, consideramos pues que están resarcidas ya todos los conceptos acordados por la LOT y que nada debe al accionante, de acuerdo incluso a la misma sentencia, debe ser anulada y desechada esta sentencia, y declarar que los beneficios ya fueron resarcidos…”

Con la finalidad de ubicarnos adecuadamente en el contexto de la denuncia, este Juzgado de segundo grado procede a reproducir un extracto de la recurrida, donde se pronuncia sobre la fecha de terminación de la relación laboral y sobre el salario, la cual es del siguiente tenor:

(…) en cuanto a la fecha de culminación de la relación de trabajo este tribunal en razón de la sentencia de la Sala de Casación Social del m.T. de la Republica (sic) según sentencia de fecha 05-mayo-2009, N° 0673, la cual señala que la fecha de la persistencia en el despido (18-septiembre-2008) debe tenerse como la fecha cierta de la terminación de la relación de trabajo. Y así se decide.

(omissis)

en relación al cuarto punto controvertido referido al salario; se constató igualmente que durante la vigencia de la relación de trabajo se produjeron aumentos salariales de manera periódica, que no le fueron aplicados al trabajador accionante, y como quiera que se acordó la aplicabilidad de la convención colectiva; dichos salarios serán especificados o discriminados a través de experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros siguientes: fecha de inicio de la relación de trabajo 02-diciembre-2002; fecha terminación de la relación de trabajo 18-septiembre-2008; a los fines de que tal experticia arroje los distintos salarios acordados durante la vigencia de la relación de trabajo; con especial mención de los salarios que correspondieran desde el mes de noviembre del año 2005 hasta el mes de septiembre del año 2008…”

Tal y como lo denuncia la impugnante, la recurrida fijó o estableció como fecha de finalización de la relación de trabajo, el 18 de septiembre de 2008, fecha en la que Petróleos de Venezuela, persistió en el despido del ciudadano D.R., en el curso de un procedimiento anterior de calificación de despido, como se desprende de autos, tomando como base o sustento, la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 0673, de fecha 05 de mayo de 2009, (Josue A.G.C.V.. Cantv), en la que se estableció que a partir de la publicación de dicho fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; debiendo pagarle también la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso, la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

En este contexto, no pretende este operador jurídico desconocer la aplicación de dicha sentencia, sino que considera quien decide que la misma es inaplicable al asunto que aquí se dilucida, ratione temporis, en virtud de que no constituye un hecho controvertido, que el actor fue despedido en fecha 03 de noviembre del año 2005, lo que dio origen a un procedimiento de calificación de despido y que devino en que se produjera la persistencia del despido en fecha 18 de septiembre del año 2008, lo cual, tampoco constituye un hecho controvertido, es decir, cualquier disyuntiva en relación al despido, en cuanto a su calificación o en cuanto a la fecha cierta en que este se produjo, concluyó en la fecha de la persistencia, por lo que aplicar un criterio jurisprudencial de forma retroactiva, violaría flagrantemente, entre otros, el principio de la seguridad jurídica, en este sentido, esta orientación jurisprudencial, reflejada en sentencias de la Sala Constitucional, entre otras, Nº 401 del 19/03/2004, Nº 3.057 del 14/12/2004, Nº 4.651 del 14/12/2005, Nº 5.0741 del 15/12/2005, Nº 577 del 20/03/2006, Nº 2.078 del 27/11/2006, Nº 2.406 del 18/12/2006, Nº 366 del 01/03/2007, Nº 1046 del 07/07/2008 y Nº 1166 del 11/07/2008, han dejado establecido:

Por ello, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental para resolver la litis y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales.

De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.

Por lo que indefectiblemente, de confirmar este aspecto de la recurrida, evidenciaría la lesión, de los principios de seguridad jurídica y de expectativa legítima, de la demandada. Así se establece.

No podemos olvidar, que antes de la referida decisión, en lo inherente a la oportunidad hasta la cual se debía calcular el pago de las prestaciones laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en infinidad de sentencias, como por ejemplo en la Nº 174, de fecha 13 de marzo de 2002, caso: H.G.V.M. contra Diario El Universal, C.A. -ratificada luego en la sentencia Nº 332 del 15 de marzo de 2003-acogió el criterio establecido en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2001, disponía:

La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patrias han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido.

La interpretación literal y teleológica del encabezamiento del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, permiten concluir que el patrono tiene la facultad de insistir en despedir al trabajador, caso en el cual deberá pagarle además de lo establecido en el artículo 108 de la Ley, las indemnizaciones por despido injustificado y el pago sustitutivo del preaviso, contemplados en el mismo artículo 125 eiusdem, y, por tanto, queda excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones, el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral, en primer lugar, porque los salarios caídos tienen el carácter jurídico de una indemnización, no el de un salario entendido este como la remuneración, provecho o ventaja, que corresponde al trabajador por la prestación personal del servicio, y en segundo lugar, porque el trabajador ya fue despedido, indistintamente que al finalizar el procedimiento de estabilidad se declare que el despido fue justificado o injustificado, con los efectos legales correspondientes. (Destacado del original).

Analizando la jurisprudencia antes referida, determinó la Sala que de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, el patrono tiene la facultad de insistir en su despido, para lo cual deberá pagarle, además de los salarios caídos y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización de antigüedad por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, contemplados en el mismo artículo 125 eiusdem, quedando excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral; por cuanto el pago de la antigüedad, vacaciones, participación en los beneficios o utilidades, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, como erradamente lo determinó la recurrida, aplicando un criterio no vigente para la fecha. Así se establece.

Todo lo anteriormente resuelto, se constata de la parte final de la varias veces citada sentencia (N° 0673, de fecha 05 de mayo de 2009), cuando deja establecido:

(…) Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo (Subrayado de este Tribunal) incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

Por todo lo anterior, este Juzgado revoca este aspecto de la sentencia de primer grado, y establece como fecha de terminación de la relación de trabajo, la fecha en que este efectivamente se produjo, es decir, el 03 de noviembre del año 2005. Así se establece.

Ahora bien, mención aparte merece la problemática del salario, ya que si bien es cierto que por haberse determinado la inaplicabilidad de la convención colectiva petrolera, de conformidad con lo ut supra expresado, lo que hace improcedente los supuestos aumentos salariales con sujeción a esta, no es menos cierto constatar, que la recurrida no señala ningún salario, limitándose a condenar un numero determinados de días, a un salario que ordena se calcule por experticia complementaria del fallo, lo que hace ineludible para este Juzgado, tratar de solventar tal deficiencia. Así se establece.

En este sentido, constituye un hecho admitido por ambas partes que el ex trabajador demandante, comenzó percibiendo como contraprestación la cantidad de Bs. 3.000.000,00, actualmente Bs. 3.000,00, hasta el 01 de enero de 2005, cuando comenzó a percibir Bs. 5.676.223,00, actualmente Bs. 5.676,23 hasta que se produjo su despido injustificado el 03 de noviembre de 2005, por lo que habiendo sido desestimada la aplicación de la convención colectiva, solo queda determinar la validez del llamado salario paquetizado establecido en los contratos. Así se establece.

Una vez comenzada la relación laboral, y suscritos los primeros contratos, originalmente a tiempo determinado, se estableció en los mismos, con respecto a la remuneración, lo siguiente: “…Por los servicios prestados por EL ASESOR, PDVSA cancelará la cantidad de BOLIVARES TRES MILLONES (Bs. 3.000.000,00) mensuales…”, como se desprende, por ejemplo, del contrato que riela entre los folios 12 y 13 de la pieza IX, independientemente, que algunos de esos primeros contratos, se agregaba la ambigua coletilla: “…en cuyo monto se encuentran incluidas, si les correspondieran, las prestaciones sociales del tiempo de servicio…”, hasta que el contrato suscrito en el año 2005, establecieron: “…Por los Servicios prestados por EL CONTRATADO, PDVSA cancelará la cantidad de (…) Bs. 5.676.223,00 mensuales, en cuyo monto se encuentran incluidas, las prestaciones sociales del tiempo de servicio que prestare, y cualquier otro concepto que establezca la Ley Orgánica del Trabajo, Normas, Reglamentos, etc., sobre esta materia, por cuanto el sueldo básico acordado es de (…) Bs. 2.674.613,00…”

En este sentido procede esta Alzada a verificar este aspecto, para lo cual observa que en ese último contrato suscrito entre las partes, se establece una remuneración de Bs. 5.676.223,00 mensuales, señalándose en el contrato, que en dicho monto se encuentra incluidas las prestaciones sociales del tiempo de servicio que prestare, y cualquier otro concepto que establezca la Ley orgánica del Trabajo, normas, reglamentos etc, y que en realidad el sueldo básico es de Bs. 2.676.613, argumento este no compartido por quien decide, por lo que se disiente de manera categórica con lo expresado por la recurrente, en virtud que el demandante recibía de manera periódica y mensual la cantidad establecida en el contrato, aun cuando fuera señalado que una porción del mismo estaba constituido por adelanto de prestaciones sociales y otros conceptos, ya que toda la remuneración constituye el salario normal devengado por el accionante con ocasión de la labor que desempeñaba, y es que la Ley sustantiva del Trabajo señala las oportunidades para efectuar el pago o anticipo de la prestación de antigüedad y de las utilidades; indica el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, se depositara y liquidara mensualmente, en un fideicomiso individual o en un fondo de pensiones o se acreditará mensualmente en la contabilidad de la empresa; mas adelante señala la norma: “(…) Lo depositado o acreditado mensualmente se pagara al termino de la relación de trabajo (…). Se observa de la interpretación de la norma, que no está dado al patrono pagar y consecuencialmente entregar al trabajador mensualmente la prestación de antigüedad que haya acumulado.

El Parágrafo Segundo de la norma citada, prevé el derecho que tiene el trabajador de solicitar a su empleador que le adelante hasta un 75% de lo acreditado o depositado, por concepto de antigüedad, para satisfacer obligaciones derivadas de:

Construcción, adquisición o mejora de vivienda para él y de su familia.

Liberación de hipoteca o cualquier otro gravamen que afecte la vivienda de su propiedad.

Para cubrir las pensiones escolares del trabajador, sus hijos, cónyuge o concubina.

Por último, para satisfacer gastos médicos del trabajador, de sus descendientes, cónyuge o quien haga vida marital.

Por su parte el Artículo 74 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, regula lo referente a la frecuencia de los anticipos, al efecto señala la norma citada, que el trabajador tendrá derecho a solicitar anticipo de lo acreditado o depositado, una vez al año, salvo el supuesto previsto en el literal d) del parágrafo segundo del artículo 108 ejusdem, es decir, para satisfacer gastos médicos y hospitalarios.

El legislador rodeó de restricciones el anticipo de dinero a cuenta de las prestaciones del trabajador, puesto que las mismas constituyen el capital que logra acumular a lo largo de la prestación de servicios y que una vez concluida la relación laboral, el trabajador gozará de monto que le permitirá mejorar su calidad de vida o al menos subsistir hasta que logre un nuevo empleo.

La intención del legislador no fue que el trabajador recibiera mensualmente de manos del empleador las prestaciones sociales, es decir, ningún concepto derivado de la relación de trabajo que no fuera el salario u otros montos inherentes a este, además de las compensaciones para evitar el menoscabo a las retribuciones del trabajador y de los adelantos permitidos por la ley, que además están limitadas taxativamente; puesto que esa libertad de contratación a que se refiere el artículo 186 de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser entendida al extremo que se relajen normas de orden público, como es la contenida en el artículo 198 ibidem; ya que la libertad en que deba efectuarse la labor, no significa el menoscabo de los derechos individuales o colectivos del hipo suficiente.

Por otro lado el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo señala:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Por lo que en criterio de quien decide, el cual ha sido establecido en anteriores oportunidades por este Juzgado y que comparte con Tribunales Superiores de otra Circunscripciones y la propia Sala de Casación Social, los conceptos denominados prestaciones sociales del tiempo de servicio, no solo no pagan las mencionadas prestaciones por tiempo de servicio, que en Venezuela se llama Prestación de Antigüedad, sino que constituyen salario normal del trabajador, es decir forma parte de su salario ordinario, las cantidades recibidas mensualmente por el demandante, por lo que necesariamente se desecha este aspecto de la impugnación realizada por la demandada. ASI SE DECLARA

En este sentido, y en relación a algunos criterios “flexibilizadores”, inspirados en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, en consideración a que el contrato fue suscrito, sin apremio, de mutuo acuerdo, sin que ello implicase renuncia a derecho alguno, es menester destacar, que en el caso que aquí se resuelve, al trabajador se le estableció un salario de Bs. 3.000,00, sin hacerle ninguna discriminación y después de varias contrataciones sucesivas, en el último instrumento, se establece el salario donde se señala que el sueldo básico acordado es de Bs. 2.674,613,00, lo que constituiría sin duda, de aceptarse tal situación, una disminución de su remuneración mensual, lo que es lo mismo, una rebaja del salario, lo que implicaría la violación de principios de protección para el trabajador, como el in dubio pro operario, primacía de la realidad sobre las formas, progresividad de los derechos laborales, en fin un atentado contra el débil económico. Así se establece.

IV

Por último, corresponde a este tribunal superior, de conformidad con lo establecido, acordar los montos adeudados al acciónate y una vez deducidas las cantidades ofrecidas en fecha 18 de septiembre de 2008 y percibidas por este, determinar la diferencia de prestaciones sociales a cancelar. Así se establece.

Fecha de ingreso: 02 de diciembre de 2002.

Fecha de despido: 03 de noviembre de 2005.

Tiempo de duración de la relación de trabajo: 2 años – 11 meses – 1 día.

Último Salario Mensual: Bs. 5.676,23

Último Salario Diario: Bs. 189,20

Último Salario Diario Integral: Bs. 200,75

ANTIGÜEDAD (ART. 108 LOT)

De conformidad con lo presente decisión, se determinó que el accionante devengó desde la fecha de su ingreso (02-12-2002) hasta el 31-12-2004, una remuneración mensual de Bs. 3.000,00 y desde el 01 de enero de 2005, hasta la fecha de su despido, percibió una remuneración mensual de Bs. 5.676,23.

Año Días Salario Integral Total

Primero 45 Bs. 106,1 Bs. 4.774,5

Segundo 62 Bs. 106,1 Bs. 6.578,2

Tercero 64 Bs. 200,75 Bs. 12.446,5

Total Bs. 23.799,2

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO (Art. 125 LOT)

90 días x Bs. 200,75 = Bs. 18.067,5

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO (Art. 125 LOT)

60 días x Bs. 200,75 = Bs. 12.045,00

VACACIONES:

Las vacaciones se calculan de conformidad con los días reconocidos por la demandada (planilla de prestaciones sociales), pero adaptándolas al salario correspondiente.

Días Salario Total

96,33 Bs. 189,20 Bs. 18.225,63

BONO VACACIONAL:

El bono vacacional se calcula de conformidad con los días reconocidos por la demandada (planilla de prestaciones sociales), pero adaptándolo al salario correspondiente.

Días Salario Total

141,66 Bs. 189,20 Bs. 26.802,07

UTILIDADES:

Con respecto a las utilidades, se reitera lo establecido por el a quo, en el sentido se desprende del folio 99 de la pieza I del expediente, que dicho concepto fue cancelado de conformidad a la utilidad generada por el empleador para ese momento, de conformidad al porcentaje aplicable en estos casos, (0,3334), en consecuencia, es hace forzoso para este declarar improcedente el reclamo planteado por este concepto. Así se decide.

SALARIOS CAIDOS:

De conformidad, con el criterio establecido por la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia en muchas oportunidades, el tiempo a computar a los efectos de determinar los salarios caídos adeudados, en casos como el que aquí se resuelve, va desde la fecha de notificación de la demandada (originalmente la de calificación de despido- 09-02-2006), hasta la fecha de la persistencia del despido (18-09-2008), lo que arroja un tiempo a computar de 2 años, 7 meses y 9 días. Así se establece.

Días Salario Total.

949 Bs. 189,20 Bs. 179.550,8

Todos los conceptos calculados ascienden a la cantidad de Bs. 278.490,83, a la que se le debe restar la suma pagada en la oportunidad de la persistencia del despido, previa deducción de lo correspondiente al concepto de utilidades, el cual fue declarado improcedente por haber sido correctamente pagado.

Así tenemos: Bs. 278.490,83 menos Bs. 109.287,56, es igual a Bs. 169.203,27.

Subtotal Bs. 169.203,27

En virtud del principio de la autosuficiencia del fallo, se reproduce algunos extractos de la recurrida, donde emite pronunciamiento sobre otros pedimentos realizados y que no fueron objeto de impugnación, por lo que devienen firmes:

Salarios no cancelados; siendo que la notificación del despido que se hiciera de manera personal al accionante, ocurrió en fecha 03-noviembre-2005, y evidenciándose de los autos y del acervo probatorio que el trabajador recibía su remuneración de manera mensual, es por lo que se deduce que éste logró cobrar el salario correspondiente al mes de octubre, no obstante, en referencia a los 03 días del mes de noviembre del año 2005, no existe evidencia alguna que hayan sido cancelados, en consecuencia, se decide su cancelación (…) . Y así se establece;

(omissis)

Indemnización conforme al literal “e” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; se desprende de la lectura de dicho artículo que se trata de la indemnización referida al preaviso, concepto éste que fue considerado por este tribunal ut supra, dejando por demás establecidos los parámetros a considerar para su cancelación; razón suficiente para declarar su improcedencia. Y así se decide;

(omissis)

Saldo acumulado en la cuenta de capitalización individual; se observa que la esencia de este concepto radica en el aporte porcentual mensual de ambas partes (trabajador-empleador) a los fines de capitalizar un saldo favorable al trabajador, el cual solo y exclusivamente será entregado a éste al momento de terminación de la relación de trabajo; no obstante, no existe evidencia en los autos que demuestre la insistencia oportuna del trabajador accionante en manifestar su voluntad de realizar ese aporte y hacer uso de tal ofrecimiento que hace la empresa a través del texto normativo de carácter colectivo; aunado al hecho que se trata de una pretensión de carácter consensual, y no de orden publico (sic), en consecuencia, dadas las circunstancias antes explanadas, es forzoso para quien decide declarar improcedente la solicitud planteada en referencia a este concepto. Y así se establece

(omissis)

Honorarios de Abogados se declara su improcedencia en virtud de la condición de abogado del accionante; (…) .-) C.d.t.; .-) De la forma 14-100 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; .-) De la forma 14-03 de dicho instituto de la seguridad social; .-) y constancia de aporte de BANAVIH; se niega por no ser esta la vía idónea para su consecución . Y así se decide.

En virtud de todo lo anterior, los tres días adeudados del salario correspondiente al mes de noviembre de 2005, acordados por la recurrida y que no fueran objeto de impugnación por la demandada, se traducen en Bs. 567,6; por lo que en definitiva, la cantidad a pagar por la demandada Petróleos de Venezuela S.A, asciende a la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA BOLIVARES CON 87/100 (Bs. 169.770,87)

En mérito a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

 DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ordinario de apelación planteado por la abogada A.S., actuando en su carácter de apoderada judicial de la demandada PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A., al comprobarse en esta Alzada, que logró probar parcialmente los derechos y defensas que representa. Así se establece.

 REVOCA la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello en fecha 15 de noviembre de 2011, que declaró parcialmente con lugar, la demanda planteada por el ciudadano D.E.R.B., contra PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A.., de las características que constan en autos. Así se establece.-

 DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por diferencia de prestaciones sociales, incoada por el ciudadano D.E.R.B., contra la sociedad mercantil PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. y la condena a pagar la cantidad señalada en la motiva. Así se establece.

 CONDENA a la parte demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, que serán calculados con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha del despido. Así se establece.

 SE ORDENA el pago de los intereses de mora sobre la diferencia de la prestación de antigüedad acordada (Bs. 23.799,2), previa deducción de lo pagado en la oportunidad de la persistencia en el despido (Bs. 23.173,03), calculados desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha de la ejecución de esta decisión, cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo. Para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Se ordena la corrección monetaria de dicho concepto, es decir, del concepto de diferencia de prestación de antigüedad (Bs. 626,17) también desde la fecha de finalización de la relación laboral, esto es, desde el 03 de noviembre de 2005.

 ORDENA, con respecto al resto de los conceptos condenados, la indexación desde la fecha de notificación de la demanda (26-04-2010), conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008, hasta que el fallo quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales. La corrección monetaria se calculará con base en el promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) principales bancos comerciales del país fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. salvo los salarios caídos que no son objeto de indexación. Dicha indexación será determinada mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

 ORDENA, en caso de incumplimiento voluntario, la corrección monetaria y los intereses de mora sobre las cantidades ordenadas a pagar por la parte demandada, a la luz de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, debiendo calcularse desde el decreto de ejecución del fallo hasta su efectiva materialización, es decir, la oportunidad de pago efectivo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, en la oportunidad correspondiente, si las partes no pudieren acordarlo. Así se establece.

 ORDENA la notificación de la presente decisión a la Procuraduría General de la República, bajo la advertencia que el lapso para la interposición de los recursos a que hubiere lugar, comenzará a transcurrir una vez vencido el lapso de 30 días de suspensión del proceso, es decir, que dicha suspensión se computará a partir que conste en autos la notificación ordenada.

 ORDENA, remitir el presente expediente al Tribunal de Origen, a los efectos legales pertinentes. Así se establece.

 No hay condenatoria en costas, por cuanto no hay vencimiento total. Así se establece.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el archivo.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello. En Puerto Cabello, tres (03) de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abogado C.A.R.S.

La Secretaria

Abogada ELIDA LISSETTE PLANCHEZ CASTRO

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, a las 03:15 de la tarde, y se agregó a los autos. Se dejó copia para el archivo.

La Secretaria