Decisión nº S2-197-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 18 de Octubre de 2013

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para decidir el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de Alzada competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 31 de octubre de 2012, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, consistente en una auditoría de los Libros Mayor, Diario e Inventario de la sociedad mercantil SUMINISTROS DE TOLDOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, con fundamento en los siguientes argumentos:

(…Omissis…)

“Visto el escrito que antecede, suscrito y presentado por el abogado en ejercicio E.R. inscrito en el inpreabogado (sic) bajo el No. 160.868en (sic) su condición de apoderado judicial de los ciudadanos S.E.R.P. y A.R.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas (sic) de Identidad (sic) Nos. V-4.521.140 y V-10.418.049 respectivamente, parte actora en el presente juicio incoado en contra del ciudadano R.A.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.529.808, en su condición de Administrador (sic) de la sociedad mercantil Suministros de Toldos C.A., este para resolver observa:

Solicita el mencionado profesional del derecho, se acuerde medida innominada de realización de una auditoria a los libros (mayor, diario e inventario), de la sociedad mercantil Suministros de Toldos C.A., plenamente identificada en actas, conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 ejusdem.

En aras de emitir pronunciamiento sobre la medida innominada solicitada por la parte actora, este Tribunal hace previas las siguientes consideraciones:

A los efectos, establece el artículo 585 ejusdem, que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.

Aunado a los requisitos anterior (sic), para proceder al decreto de medidas innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 del Código Adjetivo, establece que el Juez podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, en tal sentido, plantea la norma un tercer requisito, PERICULUM IN DAMNI.

Con respecto, a la Idoneidad (sic), Adecuación (sic) y Pertinencia (sic), de las medidas cautelares, el autor, O.O., Rafael, en la obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, indica:

La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada…

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Constitucional con ponencia del Magistrado (sic) J.E.C., de fecha 3 de abril de 2003, Exp. Nº: 02-3105, con respecto a la instrumentalidad de las medidas cautelares ha señalado:

Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:

a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

Así pues, las medidas cautelares no constituyen un fin en si (sic) mismas, mas (sic) por el contrario sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, por lo que, la efectividad del proceso jurisdiccional viene dado en proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio su ejecución, y en el caso específico de las innominadas la protección la protección (sic) ante el peligro de lesión o daño irreparable que una parte pueda causar a la otra.

En el caso de autos, se solicita una medida innominada de realización de una auditoria a los libros (mayor, diario e inventario) de la sociedad mercantil Suministros de Toldos C.A., con la finalidad de verificar los estados de cuenta, a saber, ingresos, egresos, utilidades, pago de impuestos sobre la renta, desde el año 2007 hasta el año 2011-

Expuesto lo anterior, analizada la medida solicita, concluye este Juzgador que la misma no sería la medida idónea para salvaguardar la ejecución del fallo, ni mucho menos demuestra que se encuentra ante un peligro de daño frente a acciones ejecutadas por la contraparte, por cuanto va dirigida a efectuar auditoria (sic) a los libros contables de la demandada, por lo que, considera este Juzgador que la medida cautelar peticionada resulta al totalmente inadecuada de la pretensión principal por carecer de total instrumentalidad con respecto al fondo del asunto, aunado a ello no se encuentran llenos los extremos de ley. Así se decide.

Sumado a lo anterior, siendo indispensable según criterio doctrinal y jurisprudencial, la concurrencia de los tres requisitos antes señalados, y bajo los argumentos ante expuestos, este Juzgador declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA INNOMINADA solicitada por la parte actora. Así se decide.”

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

Del análisis de las actas que integran el presente expediente, observa este Jurisdicente que, el juicio a que se refiere el caso sub-examine se contrae a demanda que por RENDICIÓN DE CUENTAS fue interpuesta por el abogado en ejercicio E.R. en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos S.E.R.P. y A.R.P. en contra de los ciudadanos R.A.R.P. e I.M.R.P., el primero en su condición de Administrador y la segunda en su condición de Vice Presidenta de la sociedad mercantil SUMINISTROS DE TOLDOS COMPAÑÍA ANÓNIMA, en la cual se solicitaron las siguientes medidas cautelares innominadas:

1) En fecha 8 de agosto de 2012 se solicitó medida cautelar innominada de Remoción del Cargo del Administrador, la cual se negó mediante resolución de fecha 14 de agosto de 2012, siendo interpuesto recurso de apelación en fecha 18 de septiembre de 2012, constatándose que, mediante diligencia posterior la parte actora desistió dicha apelación.

2) En fecha 23 de octubre de 2012 se solicitó medida cautelar innominada de Auditoría a los Libros Mayor, Diario e Inventario de la sociedad mercantil SUMINISTROS DE TOLDOS COMPAÑÍA ANÓNIMA, alegando la existencia de nuevos hechos que hacen procedente la medida.

En fecha 31 de octubre de 2012, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, negó dicha medida cautelar al considerar que no estaba cubierto el requisito de periculum in damni en los términos explicitados en el CAPITULO SEGUNDO del presente fallo, decisión contra la cual ejerció recurso de apelación la representación judicial de la parte demandante en fecha 01 de noviembre de 2012 -según se evidencia del auto de fecha 8 de noviembre de 2012- mediante el cual se oyó en un solo efecto la apelación, y en virtud de la distribución de Ley correspondió su conocimiento a esta Superioridad, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, ésta Superioridad deja constancia, que las partes que intervienen en la presente incidencia no hicieron uso de su derecho de consignar informes, y consecuencialmente, tampoco fueron dispensadas observaciones, de conformidad con el artículo 519 ejusdem.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Impuesta esta Superioridad del contenido íntegro de las actas que integran el presente expediente, constata que la decisión apelada se contrae a resolución de fecha 31 de octubre de 2012, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, consistente en una auditoría a los Libros Mayor, Diario e Inventario de la sociedad mercantil SUMINISTROS DE TOLDOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA y del mismo modo infiere este oficio jurisdiccional, que la apelación interpuesta por la parte recurrente deviene de su disconformidad con la decisión apelada y por ende de su interés en que la misma sea revocada.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Así, las medidas cautelares o preventivas, tienen su fundamento en el poder cautelar general del Juez, el cual se concibe, como una institución propiamente asegurativa, en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. Esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

En cuanto a su procedencia, ésta se encuentra determinada por los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña PIERO CALAMANDREI. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y del riesgo definido en el requisito anterior.

En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del artículo ut supra citado, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

   La doctrina imperante, viene afirmando que tal requerimiento se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

   En ese sentido, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 30 y 31, expone:

   (…Omissis…)

   La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el alea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

   Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora

   .

   (…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior).

   En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

   (...Omissis...)

   Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

   (…) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa, Tribunal Supremo de Justicia).

   (Negrillas de esta Sala)

   (...Omissis...)

   Ahora bien, en lo que concierne a la probanza de este requisito de procedibilidad de las medidas cautelares, R.D.C., en su compendio de “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, págs. 158, 159 y 161, refiere que:

   (...Omissis...)

   Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que sólo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. La providencia cautelar, en consecuencia, que dicta el Juez, por su urgencia, consiste en un “mero juicio de posibilidades sobre el derecho sustancial de que se pretende titular el sujeto peticionante”. Ahora bien, si al Juez le compete apreciar tal probabilidad o posibilidad, la carga de la comprobación de ambos extremos es del solicitante de la medida.

   (...Omissis...)

   Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente.

   (...Omissis...)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

2. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

   Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar la Ley Adjetiva que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

   La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

   Dentro del mismo orden ideas, el ya referido autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

   (…Omissis…)

   A. Verosimilitud del Derecho (...)

   Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bonis juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

   (…Omissis…)

   Ahora bien, el anteriormente citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

   En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. R.O.-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

   (…Omissis…)

   “Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”

   (...Omissis...)

   De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

   (...Omissis...)

   La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.

   (...Omissis...)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   En conclusión, la doctrina tiene consagrado que las providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente en suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho no se haga ilusoria, es decir, lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para asegurar que la providencia principal, cuando sea dictada, a más de justa, sea prácticamente eficaz.

   Ahora bien, cuando se solicita una medida preventiva innominada o atípica, deben acreditarse, además de los requisitos antes esbozados, la demostración de existir un peligro inminente de que alguna de las partes pueda causarle un grave perjuicio a la otra o periculum in damni, tal como lo dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual se cita en forma parcial a continuación:

   “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1. El embargo de bienes muebles;

   2. El secuestro de bienes determinados;

   3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y el resultado de las medidas que hubiere decretado.

   Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Del artículo precitado se desprende que las medidas cautelares innominadas requieren para su procedencia de la comprobación en actas del: a) periculum in mora; b) fumus bonis iuris y c) periculum in damni, y al respecto resulta oportuno traer a colación sentencia proferida por la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, en fecha 4 de junio de 1997, juicio Reinca, C.A. Vs. A.C.L., Exp. N° 95-0569, N° 0125, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.B., reiterada entre otras, en sentencia N° 0772 de fecha 10 de octubre de 2006 por la Sala de Casación Civil del actual Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio Corporación Alondad, C.A., Vs. Corporación Migaboss, C.A. y otro, Exp. N° 06-0296, bajo la ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia P.V., la cual es del siguiente tenor:

   (…Omissis…)

   “De la aplicación de ambas disposiciones legales (Art. 588 Parágrafo 1° y 585) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del Art. 585, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del derecho que se reclama –fumus boni iuris-; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo –periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.”

   (…Omissis…)

   Así las cosas estima este Jurisdicente en atención a los anteriores criterios doctrinales y jurisprudenciales, los cuales comparte totalmente, que es una condición sine qua non para decretar las medidas cautelares que el solicitante cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a decir, el fumus boni iuris y periculum in mora, y en el caso de una medida innominada debe acreditar además el periculum in damni de conformidad con lo previsto en el artículo 588 ejusdem, por lo que se pasa a continuación a analizar la medida solicitada y asimismo a la demostración de tales extremos de Ley.

   En tal sentido la parte actora solicitó medida innominada de realización de una auditoría a los libros (Diario, Mayor e Inventario), de la sociedad mercantil SUMINISTROS DE TOLDOS COMPAÑÍA ANÓNIMA, con el fin de verificar los estados de cuenta, tales como ingresos, egresos, utilidades, pagos de impuestos, y pago por servicio de suministro de declaraciones de Impuesto Sobre la Renta desde el año 2007 hasta el año 2011 para lo cual se solicitó el nombramiento y juramentación de un experto contable.

   En este orden de ideas, a los fines de fundamentar la procedencia de la medida, la parte actora alegó que existen nuevos elementos no alegados en la solicitud de la medida innominada de Remoción del Administrador de la misma sociedad, por cuanto sus estados de cuenta en la cuenta corriente N° 0116-0101-47-2101150277 del Banco Occidental de Descuento, demuestran una escala descendiente en los ingresos devengados por la compañía, los cuales -según su dicho- son irrisorios durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre del año 2012.

   En consecuencia, alegó que el FOMUS BONIS IURIS está constituido en el presente caso por el acta constitutiva y todas las actas de asambleas ordinarias y extraordinarias celebradas por la sociedad mercantil precitada, en las cuales se puede evidenciar el carácter de Administrador del ciudadano R.A.R.P. desde el año 1998, y asimismo la falta de rendición de cuentas de los ingresos y egresos de la compañía desde el año 2007, siendo necesario para este Sentenciador Superior destacar que de la revisión efectuada a las copias certificadas de la pieza principal remitidas a esta Superioridad, no se evidencia la existencia del acta constitutiva y de las actas de asambleas referidas por la parte actora, en virtud de lo cual irremediablemente se debe concluir que en el presente caso no existe prueba de la presunción del buen derecho.

   En cuanto al PERICULUM IN MORA alegó que el mismo viene dado por la copia simple del acta constitutiva de la sociedad mercantil TOLDOS R.R.C.A. inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 15 de enero de 2008, bajo el N° 42, tomo 1-A, y que se acompañó al libelo de demanda, de la cual se desprende según su dicho la competencia desleal que ha venido ejerciendo el demandado, ya que utiliza su nombre, su punto comercial y el reconocimiento que en el mercado tiene la compañía mercantil SUMINISTROS DE TOLDOS COMPAÑÍA ANÓNIMA, para lucrarse con la suya, lo cual se constata del Boletín Estadístico Municipal de contribuyentes fiscales del municipio Maracaibo con respecto al local comercial ubicado en la urbanización Sucre, Av. 25, casa N° 62-48.

   Asimismo se constata de los estados de cuenta del Banco Occidental de Descuento que en su opinión demuestran el decaimiento de la compañía, luego de ser una sociedad en plena producción con una plusvalía evidente demostrada en los balances anteriores al año 2007, pero actualmente ha pasado a ser una empresa con menos del mínimo requerido para su funcionamiento, además de permanecer del todo paralizada, y en ningún caso se ha recibido la rendición de cuentas ni de la empresa ni de las ganancias que correspondían como única beneficiaria a la ciudadana I.M.P.V.D.R., quien es madre de todos los accionistas de la empresa en cuestión, según consta de acta de asamblea de accionistas inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 28 de enero de 1998, bajo el N° 3, tomo 34-A, la cual alegan que se acompañó al libelo de demanda.

   Al respecto debe destacarse que, al igual que el particular anterior, en las copias certificadas de la pieza principal remitidas a esta Superioridad, no existe constancia de las documentales referidas como prueba del periculum in mora, razón por la cual de forma irremediable se debe concluir que no existe prueba de este presupuesto.

   Por otra parte se observa que aún cuando estamos en presencia de una medida cautelar innominada la parte actora omitió justificar este requisito en la solicitud de medidas y menos aún existe constancia en el expediente de su procedencia, y si bien es cierto que, este Juez Superior en fecha 5 de agosto de 2013 realizó inspección en la sede del Banco Occidental de Descuento, Av. 5 de julio, en la cual se dejó constancia de la existencia de una cuenta abierta a nombre de SUMINISTROS DE TOLDOS COMPAÑÍA ANÓNIMA, la cual se aperturó en fecha 4 de mayo de 1996, que maneja montos de cinco cifras bajas desde el mes de agosto al mes de diciembre de 2012, y que la única persona autorizada para manejar esta cuenta es la ciudadana I.M.P.D.R., ello resulta insuficiente a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar en estudio, en virtud de todo lo cual la misma se debe declarar improcedente al no llenar los extremos de Ley previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

   En aquiescencia a los fundamentos legales citados, así como los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, todo lo cual llevó a este Sentenciador Superior a considerar improcedente la medida cautelar solicitada por la parte actora, resulta forzoso para este Juez Superior CONFIRMAR la decisión de fecha 31 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y consecuencialmente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente contra dicha decisión, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de RENDICIÓN DE CUENTAS incoado por los ciudadanos S.E.R.P. y A.R.P. en contra de los ciudadanos R.A.R.P. e I.M.R.P., el primero en su condición de Administrador y la segunda en su condición de Vice Presidenta de la sociedad mercantil SUMINISTROS DE TOLDOS COMPAÑÍA ANÓNIMA, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio E.R. actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos S.E.R.P. y A.R.P., contra sentencia interlocutoria de fecha 31 de octubre de 2012 dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la sentencia interlocutoria de fecha 31 de octubre de 2012 dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en consecuencia SE NIEGA la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, consistente en una auditoría a los Libros Mayor, Diario e Inventario de la sociedad mercantil SUMINISTROS DE TOLDOS COMPAÑÍA ANÓNIMA.

Se condena en costas a la parte demandante por resultar totalmente vencida en la presente incidencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/dbb