Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 30 de Enero de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadanos I.A.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.351.510, con domicilio procesal en el Centro Empresarial Plaza Bolívar, Planta Baja, Locales D y E, La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado LEUDES R.A.R., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 29.964.

   PARTE DEMANDADA: ciudadana D.A.G.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° v- 16.544.582, domiciliada en la calle Principal, casa N° 98, Urbanización Brisas de Margarita, detrás de Villa Juana, Municipio García del estado Nueva Esparta.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: no acreditó a los autos.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado LEUDES AGUILERA RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano I.A.M.V. en contra del auto dictado en fecha 15.10.2014 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 23.10.2014.

   Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 25.11.2014 (f. 44) y se le dio cuenta al Juez.

   Por auto de fecha 01.12.2014 (f. 45), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente.

   En fecha 17.12.2014 (f. 46 al 48), compareció el ciudadano I.A.M.V., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y presentó escrito de informes.

   Por auto de fecha 19.01.2014 (f. 50), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del 17.01.2015 inclusive.

   Siendo la oportunidad para resolver el presente recurso de apelación se hace bajo los siguientes términos:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   EL AUTO APELADO.-

   El auto objeto del presente recurso de apelación lo constituye el pronunciado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 15.10.2014, mediante el cual negó el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el apoderado judicial de la parte actora, basándose en los siguientes motivos, a saber:

   …Ahora bien, aprecia quien decide que los alegatos y probanzas traídas a los autos por el apoderado actor para demostrar la verificación del requisito exigido por la ley, que si bien, éste señaló que la parte demandada pretende disponer de manera arbitraria del inmueble sobre el cual tiene derecho de propiedad y el cual es objeto de la presente demanda, igualmente observa de los recaudos traídos a los autos relacionados con el expediente que cursa por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Medicación (sic), Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Asunto N° OP02-J-001094, que en el mismo la ciudadana D.G.G. requiere la autorización para ceder sus derechos de propiedad del inmueble en cuestión a su menor hijo, es decir cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad,

   Del hecho ante (sic) resaltado, advierte esta juzgadora que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, para dictar medida preventiva, y por lo tanto debe fundamentarse la verificación del requisito de procedencia, y más aún, portar (sic) un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

   En razon (sic) de los hechos antes expuestos, no habiéndose establecido los razonamientos y fundamentos de hecho y de derecho que permitan calificar como demostrado el requisito concurrente exigido por el auto de fecha 12-06-2013, para el otorgamiento de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, se hace inaplicable para esta Juzgadora lo establecido en los Artículo (sic) 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil.

   En base a los razonamientos antes expuestos, este Tribunal niega el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar requerida por el abogado en ejercicio LEUDES R.A.R., actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano I.A.M.V. y como consecuencia de la anterior declaratoria se ratifica el contenido del auto dictado en fecha 12-06-2013, que ordenó con fundamento en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, ampliar la prueba con miras a acreditar la condición relativa al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo. ASÍ SE DECIDE…

   ACTUACIONES EN LA ALZADA.-

   Como sustento del recurso de apelación sostuvo la parte acora, ciudadano I.A.M.V., debidamente asistido de abogado, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:

   - que consta en el cuaderno de medidas la solicitud de autorización judicial para que en nombre y representación puedan realizarse los trámites necesarios para la cesión de un bien inmueble a favor de K.J.G.G., la cual cursa ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección del estado Nueva Esparta, Asunto OP02-J-2014-001094, con fecha de entrada 04 de junio de 2014;

   - que la ciudadana D.A.G.G., parte demandada en el juicio de partición que cursa ante ese Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, expediente 11.520-13, intenta traspasar los derechos de propiedad del inmueble ubicado en la Urbanización Brisas de Margarita, calle L.B.P.F., casa N° 98, Caserío San Antonio, Municipio García del estado Nueva Esparta, y del cual le corresponde en propiedad el Cincuenta por Ciento (50%) de los derechos; hecho éste que la ciudadana obvió en su escrito de solicitud y que más adelante cuando se vió descubierta en su maniobra cambió la versión de que sólo quería disponer de su Cincuenta por Ciento (50%);

   - que el día 09.06.2014, la ciudadana D.A.G.G. introdujo ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, diligencia alegando que no acepta la propuesta de cancelarle la cuota parte correspondiente al bien común, sin mencionar de manera alguna que ella estaba haciendo una solicitud de cesión de sus derechos de propiedad sobre el inmueble antes mencionado, por lo que en fecha 13 de junio el Tribunal ordena que se continúe el proceso de liquidación y partición de conformidad con los artículos 550 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no haber acuerdo entre las partes;

   - que era importante hacer del conocimiento de este Tribunal que la intención de insolventarse de la demandada es tan urgente que canceló el crédito hipotecario que pesaba sobre el inmueble en fecha 11.06.14, según C.d.C. de fecha 20.06.2014 emitida por la gerencia del Banco Sofitasa, la cual anexó al escrito de informes y que fue consignada en el expediente de la solicitud de Cesión de Derechos antes mencionada;

   - que el monto de la hipoteca ascendía a cuarenta y tres mil quinientos treinta y un bolívares con 53/100 (Bs. 43.531,53), el cual canceló con la intención de dejar al inmueble libre de gravámenes para hacer la venta o cesión de derechos que pretendía hacer;

   - que a fin de sustentar suficientemente la procedencia de la prohibición de enajenar y gravar por él solicitada y que consta en el cuaderno de medidas, ya que evidentemente existe un peligro de que quede ilusoria la pretensión de su demanda que es la partición de un bien común, ya que si la demandada cede o vende sus derechos de propiedad a un tercero como pretende hacer con la solicitud para cederle a su hijo, de manera impropia, estaría él quedando en indefensión pues el juicio que tiene incoado no tendría ningún sentido y terminaría por la insolvencia de la demandada, ya que ella no tendría derecho alguno y cambiaría el sujeto de la demanda, teniendo que intentar para obtener su pretensión una nueva demanda a un tercero por el mismo objeto, lo cual vulnera sus derechos constitucionales de la administración de justicia consagrado en el artículo 26 de la nuestra Constitución;

   - que considera oportuno hacer algunas consideraciones a los fines de demostrar el Periculum In Mora, y en tal sentido manifiesta que de acuerdo al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil así como la jurisprudencia al respecto, deben cumplirse tres requisitos esenciales para la procedibilidad del decreto de las medidas, siendo éstos: 1) Pendente Litis: referido a la existencia de una causa pendiente, en razón que debe haber un juicio principal cuyas resultas se pretende asegurar; 2) Fumus Bonus Iuris: que corresponde al humo del buen derecho, incluye las razones de hecho y de derecho de la pretensión así como las pruebas que la sustenten, que las mismas verifiquen la apariencia del buen derecho. Alega que en este caso, el derecho de la parte actora es el derecho de propiedad reconocido judicialmente por sentencia debidamente firme y ejecutoriada, y que la parte demandada pretende vulnerar de la manera más descarada intentando enajenar el inmueble, utilizando los órganos jurisdiccionales que amparan a los menores de edad, de manera paralela con la única intención de insolventarse y hacer infructuosa la demanda por él incoada, mintiéndole nuevamente a los tribunales de justicia, lo cual consta en la ya nombrada solicitud de Autorización para Cesión del inmueble introducida ante el Tribunal de Menores, y la cual se anexó en su oportunidad como medio probatorio, sin embargo la juez de Primera Instancia no tomó en consideración al momento de dictar la decisión recurrida, lo cual ruega sea tomado en consideración al momento de decidir; 3) Fumus Periculum In Mora: referido a la presunción grave del temor del daño, por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese. Alegando que en este caso con la copia anexada se evidencia la intención de la demandada en enajenar el inmueble vulnerando así los derechos de propiedad de la parte actora al disponer del mismo sin su consentimiento con el fin de que quede ilusoria cualquier ejecución del fallo que se pudiera dictar en el presente juicio, ya que estando el inmueble en poder de un tercero evidentemente se haría imposible cualquier ejecución de la sentencia provocando mas daños irreparables de los que la demandada ya ha provocado; 4) Periculum In Damni: el cual se incluye como cuarto requisito de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pudiese causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación;

   - que con estas consideraciones así como con la copia fotostática de la solicitud hecha por la demandada ante el Tribunal de menores y demás hechos expresados en la diligencia de fecha 10.10.14, es por lo que este Tribunal debe ordenar que sea decretada la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   De acuerdo a lo señalado en el capítulo anterior, se observa que el punto que dio lugar al presente recurso se vincula con la inconformidad del apelante sobre la negativa impartida por el Tribunal a quo mediante auto emitido en fecha 15.10.2014, a decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada sobre el inmueble objeto del presente juicio constituido por la casa identificada con el N° 98, ubicada en la Urbanización Brisas de Margarita, calle L.B.P.F., Caserío San Antonio, Municipio García de este estado, basándose para ello en el hecho de que no fueron establecidos los razonamientos y fundamentos de hecho y de derecho que permitan calificar como demostrado el requisito concurrente exigido por auto de fecha 12.06.2013 para el otorgamiento de la medida solicitada.

   Ahora bien, respecto a los extremos que deben cumplirse para el decreto de las medidas, la Sala de Casación Civil del M.T. en fallo del 03.10.2013, expediente 13-177 sentencia N° RC.000582 con ponencia de la Magistrado Isbelia J.P.V., estableció lo siguiente:

   “....En la referida solicitud o petitorio de la medida cautelar de embargo, a los fines de demostrar el periculum in mora, es decir, el riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, la solicitante de la medida alegó ante el tribunal marítimo de primera instancia, “tribunal de la causa”, lo siguiente:

   …parte demandada ha efectuado actuaciones con las cuales pretende disminuir su patrimonio y dificultar una eventual ejecución del fallo definitivo…

   ; asimismo, alegó que “…en fecha 8 de noviembre de 2011, el ciudadano C.A.M.C., en su carácter de presidente de INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A., vendió a la ciudadana O.J.Y.G., quien se identifica en dicha documental como “SOLTERA” cuando lo cierto es que es esposa del ciudadano G.A.M. CORASPE, LA OFICINA B-9, ubicada en el edificio “El Cigarral”, avenida principal de Colinas de Bello Monte, sección tercera, municipio Baruta, estado Miranda…(…) inmueble este que, como se colige con facilidad del documento en cuestión, no sólo es propiedad de la empresa demandada desde el año 2006 (…) sino que es la sede operativa de la empresa tal como se colige de los documentos consignados supra, a saber, Registro Nacional de Contratista…”.

   Más adelante, sostuvo en dicho escrito que “…Aquella “venta” se hizo con una doble finalidad: 1) sustraer el bien de la prenda común de nuestra representada, acreedora de INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A. (…) y señaló que “…Se configura así respetado juez, una clara prueba del periculum in mora o riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo sea ilusoria…”.

   Como puede apreciarse de la anterior transcripción de la solicitud de embargo cautelar formulada por la compañía accionante y, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala se percata de los siguientes particulares:

   1) El alegato principal sobre el cual sustenta el requisito del periculum in mora la parte actora, a los fines de que se le decrete la medida cautelar peticionada, es la venta de un inmueble que le habría hecho el presidente de la empresa demandada a una pariente, que fue realizada en fecha 8 de noviembre de 2011, tal como se aprecia al folio 308 de la pieza N° 2 de las actas que conforman el presente expediente.

   2) La demanda de cobro de bolívares formulada en el juicio, que dio lugar a la incidencia de medidas, en la cual recayó el fallo recurrido que se examina en esta oportunidad, fue interpuesta en fecha 20 de julio de 2011, tal como se constata al folio N° 6, de las actas que conforman la pieza N° 1° del expediente, es decir, que fue interpuesta con anterioridad a la fecha de la venta realizada por la empresa demandada, a una supuesta pariente del presidente de la misma.

   3) En el presente juicio inicialmente se solicitó medida cautelar de embargo, ante los tribunales de la jurisdicción civil, los cuales venían conociendo la causa y, en esa oportunidad, la jurisdicción civil acordó el decreto de embargo, sin embargo, sin levantar la medida cautelar decretada, seguidamente declinó la competencia en los tribunales marítimos para que continuaran con el conocimiento de la causa. Posteriormente, fue ejercido recurso de amparo constitucional contra el aludido decreto cautelar, el cual prosperó y, por tanto, fue anulado bajo el motivo de que el juez civil era incompetente por la materia para conocer el presente asunto y, por vía de consecuencia, también lo era para decretar medidas cautelares en él.

   En el marco de la solicitud cautelar de embargo formulada y, muy particularmente, los hechos y afirmaciones de la actora en la cual se sustenta la demostración del periculum in mora, aunado a los particulares fácticos advertidos anteriormente, el jurisdicente en el fallo recurrido debió entender que el mismo hecho de la venta realizada por el presidente de la empresa demandada a una supuesta pariente, era el alegato principal al cual debía estar dirigido su pronunciamiento, a los fines de determinar, si ello era determinante o no para demostrar la existencia del periculum in mora, no obstante, el juzgador de alzada al proferir la sentencia recurrida, tergiversa los términos de la solicitud, afirmando algo que no guarda relación con lo que se somete a su conocimiento, esto es, que la venta del inmueble fue realizada con anterioridad al decreto de la medida que fue anulado, incluso en sede de amparo constitucional y, por ello, no puede evidenciarse la intención de la demandada de insolventarse.

   ….0misis….

   En efecto, a tal conclusión alejada de los límites de la controversia cautelar arribó el sentenciador en el fallo recurrido, tal como puede constatarse del extracto pertinente de su parte motiva, en el cual textualmente señala el juzgador lo siguiente:

   El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas 1995, Págs. 299 y 300).

   En el presente caso, como fue apreciado por el juez del Tribunal de Primera Instancia Marítimo, la supuesta venta del inmueble que había sido adquirida por la parte demandada, fue realizada con anterioridad al decreto de la medida cautelar, lo que ya había sido apreciado por el a quo al negar la medida cautelar solicitada, y la actuación efectuada por el juzgado que conoció inicialmente de la causa, fue anulada en sede constitucional, por lo que no se puede afirmar la supuesta intención de insolventarse por parte del demandado, lo que debía demostrar la parte actora, de forma que no puede evidenciar el cumplimiento del requisito exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara

   .

   Como puede apreciarse de la anterior transcripción, el juzgador de alzada tergiversó completamente y dejó de resolver cabalmente, el verdadero sustento del periculum in mora a los fines de que se decretara la medida de embargo solicitada, esto es, si la venta de un inmueble de la demandada realizada por el presidente de dicha compañía a una supuesta pariente de él, permitía o no dar por demostrado el periculum in mora.

   El juzgador en lugar de abordar tal punto, señaló que la venta se había efectuado, luego de haberse decretada una medida de embargo, que fue anulada mediante un amparo constitucional, por violar el juzgado que la decretó el principio fundamental del juez natural, lo cual no guarda relación alguna con lo sometido a su conocimiento, ni exime al jurisdicente abordar el real thema decidendum. En consecuencia, con tal pronunciamiento, el juzgador dejó de resolver lo pedido y, a su vez, resolvió algo diferente, infringiendo de esta manera el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, es preciso destacar, dado el análisis efectuado, que lo trascendente para el jurisdicente en la presente causa, no debió ser la fecha del decreto de una medida acordada en el pasado, ya anulada por un tribunal constitucional, sino la fecha de interposición de la demanda, la cual es anterior a la fecha de la venta del inmueble en cuestión, y es ello, lo que debió ponderarse a los fines de la verificación del periculum in mora, tal particular tampoco fue considerado por la sentencia recurrida a pesar de que formaba parte del thema decidendum.…..”

   Como se desprende del fallo parcialmente copiado, la Sala de Casación Civil de manera certera mencionó que el fallo recurrido interpretó erradamente el thema decidendum de esa incidencia, o más aún que tergiversó los hechos, al desestimar los argumentos de hecho alegados por la parte solicitante de la medida cautelar basándose en una circunstancia intrascendente como lo es, la fecha en que se decretó la medida, que en ese caso en particular aconteció antes de que se verificara la venta efectuada por el Presidente de la compañía a una supuesta pariente; continúa expresando el fallo copiado que obviando la circunstancia relacionada con la competencia de los tribunales que se pronuncian sobre dicha incidencia, debió el Tribunal que emitió el fallo recurrido analizar los hechos alegados por la parte actora y estudiar las pruebas aportadas a fin de precisar si dicha venta presuntamente simulada podía afectar de alguna forma la ejecución del fallo definitivo o al menos obstaculizarlo en caso de que la decisión definitiva favoreciera al actor, y no proceder como lo hizo, emitiendo un pronunciamiento alejado de los límites de la controversia planteada en dicha incidencia de naturaleza cautelar.

   En el caso sometido a consideración de esta alzada, la situación es similar a la analizada en el fallo parcialmente copiado, por cuanto en este caso se advierte que a pesar de que el apelante no solo alegó, sino que también probó al aportar a los autos copia fotostática del expediente N° OP02-J-2014-001094 que cursa ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial de la cual se desprende que la parte demandada en el presente juicio, ciudadana D.A.G.G. solicitó la autorización judicial para ceder a su menor hijo los derechos de propiedad del inmueble objeto de la presente demanda, consta que el a quo en lugar de acceder al decreto de la medida por cuanto la demandada en el juicio al efectuar dicha solicitud ante el Juzgado especializado en la materia de niños, niñas y adolescentes, demostró su clara intención de disponer del bien inmueble en litigio, que es objeto del proceso de liquidación y partición de comunidad concubinaria existente entre la referida ciudadana y el apelante ciudadano I.A.M.V., la negó aduciendo como fundamento que la sola existencia de un juicio no resultaba presupuesto suficiente para dictar la medida preventiva y asimismo que no se habían establecido los razonamientos y fundamentos de hecho y de derecho que permitieran calificar como demostrado el requisito exigido mediante auto de fecha 12-06-2013 relacionado con el periculum in mora.

   Así pues que atendiendo a lo señalado, estima esta alzada que el hoy apelante al momento de solicitar el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar ante el juzgado de la causa mediante diligencia de fecha 10.10.2014 junto con sus anexos sí cumplió con el requerimiento efectuado por el Tribunal mediante auto de fecha 12.06.13 relacionado con la demostración del periculum in mora, puesto que -se insiste-, la demandada al asumir esa postura ante el Tribunal especializado en la materia de protección del niño y el adolescente, demostró que a pesar de tener conocimiento de que el bien inmueble que aspiró ceder a favor de su hijo es objeto del presente juicio y por ende, se encuentra en proceso de liquidación, su intención era evitar la consumación de dichos trámites y con ello que el fallo emitido en esa causa se cumpla a cabalidad. A lo anterior se le adiciona el hecho de que dicha cesión en caso de que fuera autorizada por el Tribunal competente al versar sobre un bien litigioso, lejos de generarle beneficios económicos al adolescente cesionario, podría mas bien generarle problemas de índole legal e inclusive pérdidas económicas.

   Bajo tales apreciaciones, este Tribunal de alzada revoca el auto dictado en fecha 15.10.2014 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y dispone que dicho Juzgado proceda a decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora por haberse comprobado con las copias contentivas de la solicitud de autorización judicial para ceder los derechos de propiedad solicitada por la demandada ante el referido Juzgado de Protección y que fueron aportadas por la parte recurrente en este caso, cursantes a los folios 06 al 19 del presente expediente de donde se pone de manifiesto el cumplimiento del extremo relacionado con el periculum in mora y por ende, cumplirse indiscutiblemente los extremos de ley. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: