Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 20 de Junio de 2005

En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:

1. Auto dictado el 09 de diciembre del 2004, por el Juzgado “a-quo” en el cual se lee:

   “...Tal como se ordenó en el auto de admisión de esta misma fecha, se abre el presente Cuaderno de Medidas. Este Tribunal con vista a los recaudos presentados, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de Ley de conformidad con el artículo 779 en concordancia con el artículo 585 y 588 ordinales 1° y 3° del Código de Procedimiento Civil y en ejercicio de la facultades que le confiere el artículo 191 del Código Civil, acuerda: Se decreta la Medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los siguientes inmuebles: 1.- Un (1) inmueble constituido por un apartamento tipo duplex, distinguido con el número y letra 11B, ubicado entre los pisos 11 y 12 del edificio Residencias Building, el cual se encuentra enclavado en una parcela de terreno distinguida con el N° M-30 en el plano de urbanismo o parcelamiento de la Urbanización El Parral, en jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio V.d.E.C..- 2Un (01) inmueble constituido por una casa quinta y la parcela de terreno sobre la cual está construida, situada en la Urbanización Altos de Guataparo, distinguida dicha parcela de terreno con el N° 8-A-11, Parroquia San José, Municipio V.d.E.C..- 3.- Un (01) inmueble constituido por un apartamento situado en el quinto piso, cara norte del Edificio ST THOMAS, que forma parte del Complejo Urbanísticos Turístico Recreacional denominado “Caribbean Marina & Beach Club”, distinguido con el N° 54, a la altura del kilómetro 59 de la Carretera Nacional Morón-Coro, Municipio Silva, Estado Falcón.- 4.- Un (01) inmueble constituido por un apartamento, situado en el Edificio RESIDENCIAS M.G., primer piso, marcado con el N° 1-A, del segundo sector, Calle Los Cedros, hoy Avenida 115, en la Urbanización El Borque, jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio V.d.E.C..- Líbrense oficios al registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio V.d.E.C. y al registro Subalterno del Municipio S.d.E.F....”

2. Auto dictado el 10 de mayo de 2005, por el Juzgado “a-quo”, en el cual se lee:

   …Visto el escrito de promoción de pruebas presentada en el día de hoy por los abogados PHILOMENA C.D.F.F., SILLA SAAB y G.T.L., actuando en sus carácter de apoderadas judiciales del ciudadanos R.A.R.Q., parte demandada en la presente causa, agréguese a los autos.- Por cuanto las pruebas contenidas en el escrito no son manifiestamente ilegales, ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva, se admite cuanto ha lugar en derecho.- En cuanto a los documentales agréguese a sus autos...

2. Escrito presentado el 12 de mayo de 2005, por los abogados E.D.N.A. y R.G.R.L., en sus caracteres de apoderados judiciales de la accionante, en el cual se lee:

   ...La oposición formulada por la parte demandada a la medidas cautelares es improcedente, por cuanto la ley especial que rige la materia procesal no prevé tal figura, que es propia del sistema civil ordinario, pero que en este tipo de proceso tuitivo está limitado el derecho de la parte afectada por la por la medida solamente a la apelación. Así se evidencia tanto de la voluntad legislativa, como de los principios que rigen los procedimientos en esta competencia especial, y aun más de la interpretación literal de una norma que no admite duda en cuanto a su redacción diáfana y clara.

   Además realizar un trámite para conferir a la parte accionada un derecho a una incidencia que la ley no contiene implica una violación al debido proceso, entendido este como:...

   En efecto, el artículo 466 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente señala:

   Artículo 466. Medidas Cautelares. Las medidas cautelares podrán decretarse a solicitud de parte y su plazo será establecido por el juzgador en la resolución que las decrete. La parte que solicite una medida cautelar debe señalar el derecho reclamado y la legitimación del sujeto que la solicita. En juicio de privación de patria potestad, si se presenta un medio de prueba que constituya presunción grave de la causal invocada por el demandante, el juez decretará las medidas que considere necesarias para garantizar la protección y seguridad del niño o adolescente, mientras dure el juicio. En todo caso y siempre que se estime indispensable, el juez puede ordenar, e manera (sic) previa, la prueba tendente a acreditar los presupuestos indicados.

   La resolución que decreta o deniega una medida cautelar será apelable en un solo efecto

   ...”

   Como se observa el legislador especial no previó una oposición al estilo del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, sino un sistema “rápido” de juzgamiento, según el cual el recurso que la parte afectada por la medida preventiva es la apelación.

   Dicha norma no violenta en modo alguno el principio de la doble instancia, por no establecerse un trámite en primera instancia, ya que le ley por disposición especial estableció un régimen distinto, como lo es el del ejercicio del recurso de apelación.

   En tal sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 2 de mayo de 2005.... omissis...

   Como hemos señalado supra en el presente procedimiento no hay lugar a la incidencia de oposición en materia cautelar prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil sino que la ley especial del niño y adolescente le concede a la parte que se considere afectada el recurso de apelación contra el auto que la admite o niega.

   En consecuencia, si no está prevista la oposición, mal podría abrirse un lapso probatorio para demostrar las razones de la misma, por lo que nos oponemos a la admisión de medios probatorio en la supuesta incidencia de oposición a medidas cautelares y solicitamos así sea declarado por este Tribunal....

3. Auto dictado por el Juzgado “a-quo”, el 12 de mayo del 2005, en el cual se lee.

   “…Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y por cuanto se evidencia a los autos que en fecha 17 de abril de 2005 se dio por citado el ciudadano R.R.Q. y por cuanto en fecha 29 de abril de 2005 los abogados E.D.N.A. y R.G.R.L., apoderado judiciales de la parte demandada, ciudadana C.B. formularon OPOSICION A LAS MEDIDAS CAUTELARES decretadas y practicadas en el presente juicio y tomando en cuenta el contenido del artículo 602, Código de Procedimiento Civil, que textualmente establece: “…Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho (8) días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…”, este Tribunal en fecha 10 de mayo del 2005 admitió las pruebas presentadas por los abogados PHILOMENA C.D.F.F., SILIA SAAB Y G.T.L., salvo su apreciación en la definitiva, y habiendo expirado el término probatorio y estando dentro del lapso previsto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil para que este Tribunal sentencie con respecto a la referida articulación, este tribunal se abstiene de publicar la sentencia correspondiente por cuanto en esta misma fecha la abogada R.R. apoderada judicial de la parte demandante apeló del auto dictado por este Tribunal el 10 de mayo de 2005, en consecuencia este Tribunal se pronunciará con respecto al recurso de apelación interpuesto por auto separado.- Certifíquese por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el 28 de abril de 2005, hasta el 12 de mayo de 2005 (ambos inclusive), toda vez que el ciudadano R.R. se dio por citado en fecha 27 de abril de 2005…”

4. Diligencia de fecha 12 de mayo del 2005, suscrita por la abogada R.R., en su carácter de apoderada judicial de la accionante, en la cual apela del auto anterior.

5. Auto dictado por el Juzgado “a-quo”, el 18 de mayo del 2005, en el cual oye la apelación en un solo efecto y ordena remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

6. El 10 de junio del 2.005, siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), día y hora fijada para la realización de la Audiencia Oral de Formalización del Recurso de Apelación, en el cual se lee:

   “…De inmediato el abogado E.D.N.A., en su carácter de apoderado judicial de la accionante, y por cuanto hoy es el día y la hora para formalizar la apelación que se interpuso el 12 de mayo del 2005, contra el auto dictado el 10 de mayo del 2005, en el cual admite las prueba promovidas por la parte demandada, que corre inserto al folio noventa y cuatro (94) y expone: “El problema radica en la interpretación que debe dársele a la disposición contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, referente a si es procedente o no la oposición a las medidas cautelares decretadas, y al efecto señala que la Sala Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia llegó a la conclusión de que si era procedente la oposición, criterio éste que fue ratificado por la Sala Constitucional, en dos oportunidades, quien posteriormente en sentencia dictada el 02 de mayo del 2005, revisó dicha opinión, y como consecuencia de ello estableció que la oposición solo procedía en aquellos caso que la Ley lo ordenara. Que en el presente caso la Juez “a-quo” no debió haber tramitado la oposición a la medida cautelar, por lo que mal podía admitir las pruebas promovidas por la parte demandada, y en razón de ello la parte que representa se opuso a dicha admisión por la irregularidad de las pruebas promovidas que es lo que ha dado lugar a la presente apelación. Consigna escrito constante de nueve (9) folios útiles. De seguidas hace uso de la palabra la abogada PHILOMENA DE FREITAS, en su carácter de apoderada judicial del accionado, quien expone: “Rechazo todos y cada uno de los argumentos expuestos por la parte recurrente, en razón de que de manera reiterada el Tribunal Supremo de Justicia, así como Tribunales de Instancia han venido afirmando de que en el artículo 1.099, del Código de Comercio, se hace necesario la apertura de la oposición a las medidas cautelares decretadas aún cuando dicha disposición legal establece la apelación, que es un caso análogo al presente, y que disiente de la sentencia dictada el presente año, por la Sala Constitucional, e invocada por la parte recurrente, en razón del principio de doble instancia que impera en nuestra legislación, además, señala que en cuanto a las medidas cautelares que versan sobre los bienes habidos durante el matrimonio, las mismas deben recaer sobre dichos bienes y no sobre otros que sean propiedad de los cónyuges, y asimismo refuta los argumentos de que las pruebas promovidas sean irregulares, igualmente consigna escrito constante de tres (3) folios, y anexos”…”

De la lectura de las partes pertinentes que se han transcritos se observa que la Jueza Unipersonal N° 3, de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, el 09 de diciembre del 2004, decretó unas medidas cautelares en el juicio de divorcio que tiene incoada la accionante C.B.P., contra R.A.R.Q., quien mediante apoderadas hizo oposición a dichas medidas decretadas y practicadas, y promovió a lo cual se opusieron los apoderados actores, alegando que contra ese auto que decretó las medias solo es procedente el recurso de apelación, y de igual manera promovieron pruebas de manera subsidiaria.

Consta igualmente que el Juzgado “a-quo”, el 10 de mayo del presente año, admitió las pruebas promovidas por las apoderadas del accionado, de cuyo auto apeló la apoderada R.R.L..

En la oportunidad de la formalización del recurso de apelación, el abogado E.N.A., alegó que el artículo 466, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no prevee que al auto que decreta las medidas cautelares pueda hacérsele oposición pues el único recurso previsto es el de apelación, y a tal efecto invocó la sentencia dictada el 02 de mayo del 2005, por la Sala Constitucional, en la que según el apelante asentó que la oposición solo procedía en aquellos casos en que la Ley lo ordenara, por lo que la Juez “a-quo” no debió haber admitido dicha oposición ni las pruebas promovidas por el accionado, además de que estas se encuentran afectadas de ilegalidad, y una vez concluida su exposición intervino la abogada PHILOMENA DE FREITAS, apoderada del accionado, rechazó la argumentación del apoderado actor, y trajo en su apoyo decisiones dictadas por la Sala de Casación Civil de la Antigua Corte Suprema de Justicia como del tribunal Supremo de Justicia referentes a la interpretación del artículo 1.099, del Código de Comercio, la cuales coinciden en afirmar la necesidad de que en lugar de apelar del auto que decrete la medidas cautelares, tal como lo establece dicha disposición legal, debe hacerse oposición a dicha providencia, puesto que dicho dispositivo se encuentra afectado de insconstitucionalidad, y los jueces deben desaplicarlo.

Dado que el apoderado actor, como la apoderada del accionado, difieren respecto a la interpretación que le dan a la sentencia dictada el 02 de mayo del 2005, por la Sala Constitucional, por cuanto dicho fallo confirma la sentencia dictada por esta Alzada el 29 de abril del 2004, es por lo que se transcribe a continuación la parte pertinente de la sentencia dictada por la Sala Constitucional:

“...De igual forma, esta Sala, en sentencia de N° 87/2000, de fecha 14 de marzo de 2000, caso: C.A. ELECTRICIDAD DEL CENTRO (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de los Andes (CADELA) con ponencia del Dr. M.A.T. V, estableció:

...Según las disposiciones previstas en el artículo 8, numerales 1 y 2 (literal h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por Venezuela (G.O. N° 31.256 de fecha 14.06-77), “ 1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

Puesta en relación esta norma con la disposición prevista en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República, en la cual el derecho a recurrir del fallo se atribuye únicamente a la persona declarada culpable, y se autoriza el establecimiento de excepciones al citado derecho, cabe interpretar que la norma de la convención es más favorable al goce y ejercicio del citado derecho, puesto que consagra el derecho de toda persona a ser oída, no sólo en la sustanciación de cualquier acusación penal, sino también en la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter; establece el derecho a recurrir del fallo, sin excepción alguna; le atribuye la naturaleza de garantía mínima; otorga su titularidad a toda persona, con independencia de su condición en el proceso; y establece que el titular del citado derecho ha de ser tratado bajo el principio de igualdad plena.

...omissis...

Por las razones expuestas, esta Sala reconoce y declara, con fundamento en la disposición prevista en el artículo 23 de la Constitución de la República, que el artículo 8, numerales 1 y 2 (literal h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, forma parte del ordenamiento constitucional de Venezuela; que las disposiciones que contiene, declaratorias del derecho a recurrir del fallo, son más favorables, en lo que concierne al goce y ejercicio del citado derecho, que la prevista en el artículo 49, numeral 1, de dicha Constitución; y que son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público...

Por su parte, la doctrina española al tratar de aclarar el principio de la doble instancia en relación al derecho a la tutela judicial, indica que es “... el derecho a la revisión de la resolución siempre que ello esté legalmente previsto. En efecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la tutela judicial no comprende, con carácter general-y, se reitera, con la excepción del proceso penal- el doble pronunciamiento judicial, esto es, no comprende el derecho a acudir a una segunda instancia que revise la corrección de la resolución judicial en primera instancia.

El derecho a la doble instancia no está, pues, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva con carácter general; pero si lo está cuando se encuentra legalmente previsto. Esto es, cuando la ley establece un recurso, el acceso al mismo se integra en el derecho a la tutela judicial precisamente con el alcance y en los términos previstos en el propio ordenamiento ...” (Derecho Constitucional, Volumen I, L.L. y Otros, Editorial Tirant Lo Blanch, p.p. 348 y 349).

Ahora bien, en reiteradas sentencias de esta Sala se ha establecido, que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuesto por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; no obstante, debe establecerse que ningún Juez puede extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, y menos aún transgredir derechos o garantías fundamentales, puesto que estaría actuando fuera de su competencia.

Siendo de esta manera, si bien el principio de la doble instancia no está concebido en nuestra constitución como un derecho o garantía fundamental, y que éste solo puede interpretarse como tal materia penal, no es menos cierto, que de conformidad con lo establecido en la sentencia número 87/2000, al desarrollar el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y acogiéndose al criterio supra expuesto por la doctrina española, debe esta Sala ratificar que si en un ordenamiento jurídico es obligatorio el agotamiento de la doble instancia de conformidad con el ordenamiento jurídico que la rige, ésta debe cumplirse, y su inobservancia acarrearía las consecuencias establecidas para un derecho fundamental, vale decir, una trasgresión al orden público. Así se decide.

Siendo así, en virtud del análisis expuesto, de la revisión de las actas procesales se evidencia, que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, violentó el principio de la doble instancia al declarar sin lugar la decisión apelada y decidir el fondo de la controversia, situación ésta que le estaba vedada en esa oportunidad procesal. En tal sentido, visto que a estas mismas conclusiones arribó la decisión objeto de apelación, dicho recurso debe declararse sin lugar y, en consecuencia, confirmarse la decisión apelada. Así se establece...”

La anterior sentencia confirma el fallo dictado por esta Alzada el 29 de abril del 2004, en el cual se lee:

“...Como se ha visto, del fallo dictado por el Juzgado de Municipio, apeló el abogado F.E.T.J., que sería la parte agraviada por dicha sentencia, por lo que tampoco puede imputarle a la hoy quejosa haber consentido en un error, cuando el mismo había quedado subsanado por la sentencia objeto de la apelación, de la cual conoció el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en razón del recurso interpuesto por el actor, hoy tercer interesado, por lo que a este Tribunal le correspondía pronunciarse sobre el objeto de la apelación, es decir, si era o no procedente la reposición decretada por el Juzgado de Municipio, y no sobre el fondo o mérito de la causa como erróneamente lo hizo, al decidir en Alzada como única instancia, pues como se ha visto, el Juzgado de Municipio no se pronunció sobre el mérito o fondo de la cuestión sometida a su conocimiento, violando de esta manera el principio de la doble instancia garantizado por el artículo 49, ordinal 1°, de la vigente Constitución Nacional, amén de incurrir en el vicio de extra-petita previsto en el numeral 5, del artículo 243, del Código de Procedimiento Civil, al decidir sobre una materia distinta a la que le fue sometida a su consideración en razón de la apelación, y en consecuencia, se violó también el derecho a la defensa previsto en el precitado dispositivo de la vigente Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 15 dela Código de Procedimiento Civil. En este sentido, este sentenciador trae a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional el 23 de octubre del 2001, la cual asentó: .....omissis...El derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, enunciado por la doctrina como principio de doble instancia, está previsto dentro de las garantías judiciales contempladas en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San J.d.C.R., en los términos siguientes: ....En el mismo sentido, el artículo 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que: “Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.” Lo que interpretándose de forma sistemática y teleológica es extensible, salvo excepción ex lege, a todo proceso, indistintamente de su naturaleza penal o sancionadora, puesto que lo que se quiere garantizar con el principio de doble conocimiento o doble instancia es que las decisiones que se tomen sean formal y materialmente sometidas a revisión, minimizándose así los posibles errores u omisiones en el juzgamiento, y depurándose, en parte, la subjetividad del juzgador de la primera instancia, lo que coadyuva directa e inmediatamente a que se garantice una mayor legitimidad y certeza en las decisiones judiciales. Las excepciones a la doble instancia vienen establecidas por el legislador al atribuirle la competencia exclusiva a un tribunal colegiado, como el Tribunal Supremo de Justicia, para conocer en única y última instancia de ciertas materias (competencia ratione materiae), o de determinados asuntos que involucren a ciertas personas o instituciones (competencia ratione personae), cuya importancia jurídico-política y su relevancia procesal exigen sacrificar el principio de doble instancia. Y como se dijo en el fallo dictado por esta Sala Constitucional de fecha 15 de marzo de 2000 (Caso: I.R.A.), en el que declaró en relación con el principio de la doble instancia, que: “...solo sufre excepciones en los procesos que en una sola instancia se ventilan ante el Tribunal Supremo de Justicia, ya que estando el Tribunal Supremo en el pináculo del poder judicial, como se desprende de los artículos 253, 254, 259 y 325 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al colocarlo como máximo y último intérprete de la Constitución, le atribuye la Ley el conocimiento directo de juicios, sobre él no hay ningún otro Tribunal que pueda conocer en una doble instancia, y de la estructura del Tribunal Supremo, según la propia Constitución, surge la excepción al principio de la doble instancia, el que podría sufrir otras excepciones de acuerdo a la especialidad de algunos procedimientos ...”.

Como puede apreciarse de las transcripciones anteriores la Sala Constitucional al confirmar la sentencia dictada por esta Alzada hace referencia al principio de doble instancia que impera en nuestra legislación, al observar este Tribunal que cuando el Juzgado de Primera Instancia conoció de la apelación decidió sobre el fondo o mérito de la causa suprimiendo una instancia pues la apelación de la cual conoció era contra una decisión definitiva formal, por lo que a juicio de esta Alzada la sentencia dictada por la Sala Constitucional debe interpretarse refiriéndose al caso que conoció, no pudiendo deducirse de dicho fallo consecuencia que tenga que ver con otros casos, y entre éstos el referente a la constitucionalidad o no del artículo 1.099, del Código de Comercio.

Pues bien, planteado como ha quedado el problema esta Alzada deberá pronunciarse con carácter previo si es o no procedente la oposición a la providencia que decreta las medidas cautelares, o si por el contrario el único recurso que existe es el de la apelación, pues de llegar a decidir que no es procedente la oposición sino la apelación, se haría innecesaria analizar y pronunciarse sobre los alegatos de la irregularidad de la pruebas promovidas por la apoderada del accionado, lo cual si sería procedente en el caso de que declarara la legalidad de la oposición.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en sentencia dictada el 20 de febrero del 2002, se pronunció así:

...Al respecto esta Sala Constitucional observa:

A. Impugnación del artículo 1.099 del Código de Comercio:

El artículo 1.099 del Código de Comercio dispone que 'en los casos que requieran celeridad, el Juez podrá (...) acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales', exigiendo 'que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo', Tales medidas -agregan el dispositivo en la parte recurrida- 'se ejecutarán no obstante apelación'.

Efectivamente, como lo indica el demandante, esta disposición permite que se acuerden ciertas medidas cautelares -embargo y prohibición de enajenar y gravar- sin que se prevea la posibilidad de oposición del afectado, quien únicamente dispone de la apelación contra las mismas, la cual, en todo caso, carece de efecto suspensivo.

Al respecto, considera la Sala que, no obstante el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el fallo del 31 de julio de 1997, citado por el recurrente, no comparte esta Sala Constitucional la postura por ella sostenida, en el sentido que esa disposición del Código de Comercio vulnere el derecho a la defensa de la parte procesal que sufre la medida ordenada por el juez. No se viola, por cuanto, como lo dispone la misma norma, el afectado sí cuenta con un recurso para su defensa: la apelación ante el tribunal superior, ante el cual podrá exponer los motivos que posee para oponerse a la medida cautelar y lograr su revocatoria.

Ha sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal, y lo habla sido de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan desmejorados. Es evidente que en el presente caso no existe tal violación, toda vez que el propio articulo cuya inconstitucionalidad se denuncia prevé un medio de defensa efectivo: el recurso de apelación.

Tal como se ha declarado repetidamente por la jurisprudencia, el derecho a la defensa no tiene una manera única de ser garantizado, sino que se deja a la ley la determinación de los medios a través de los cuales se asegurará. En el supuesto de las medidas cautelares previstas en el Código de Comercio, ha sido decisión del legislador que las mismas sean otorgadas a criterio del juzgador, luego de un análisis que efectúe con tal objeto según su prudencia, y que sean impugnadas únicamente a través de la apelación y no por un procedimiento de oposición ante el mismo juez que las acuerda.

Esta opción es perfectamente cónsona con la naturaleza de las medidas cautelares. No debe olvidarse que ellas están justificadas por la urgencia de su concesión; de lo contrario, bien podría esperarse la solución del caso sin que se tenga que dictar, con carácter previo, medidas de protección. Tal urgencia incluso aconseja ordenarlas sin oír al afectado –y así ha sido aceptado en forma casi pacífica-, sin que ello le cause una lesión, ya que no son más que una medida provisional que no prejuzga el resultado del proceso y que tiene como única finalidad proteger al solicitante de la misma. Claro que, con posterioridad, la protección del afectado exige que se le permita exponer sus defensas, pero ello no tiene por qué ser a través de una incidencia de oposición ante el mismo juez, aunque de esa manera se hagan los procesos civiles ordinarios.

En el caso del artículo 1.099 del Código de Comercio, el legislador consideró apropiado garantizar la defensa del afectado a través de un recurso de apelación, el cual tiene la misma finalidad que la oposición ante el juez que dictó la medida, con la única diferencia de que será conocido por un juez superior a aquél. Incluso, podría pensarse que en un sistema con tales características puede garantizarse aún mis el interés particular, pues las alegaciones se harán ante un juez distinto al que decidió en primer término su procedencia, permitiéndose una segunda instancia en el conocimiento del asunto.

No debe sorprender, por tanto, que el Código de Comercio haya previsto que el cuestionamiento al otorgamiento de la medida se haga únicamente por apelación -a un solo efecto- y no ante el mismo juez que se ha pronunciado acerca de su procedencia y en atención a ello la ha dictado. Pudo el legislador haber establecido que el juez dictara la medida sin participación del afectado, pero que la oposición posterior se formulase ante el mismo juez, pero no lo hizo así, sin que ello pueda considerarse como un perjuicio al particular y una desmejora de su derecho a defenderse.

Esta Sala observa, además, que el régimen previsto en el articulo 1.099 del Código de Comercio en especial, porto que no debe estimarse como el régimen ordinario respecto de las medidas preventivas en materia mercantil, como lo aseguró el demandante. Al contrario, la redacción del artículo demuestra que se trata de un supuesto especial, en el que la medida se concede en virtud de la urgencia necesaria para la defensa del derecho que se reclama; es más, en caso de ser necesario se le requiere al solicitante fianza o solvencia suficiente para responder de las resultas del juicio. Con ello, se satisface a la vez la pretensión cautelar del demandante y se protege el patrimonio del demandado, quien, bajo este supuesto, siempre dispondrá de una garantía que le permitirá restablecer su situación jurídica inicial en caso de que la demanda se declare improcedente.

De tal manera que, cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, o no es probada, las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, deben regirse por las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria. En esos casos, sí existiría oposición, aparte de la apertura de una articulación probatoria, salvo un supuesto excepcional que es, precisamente, el objeto de la segunda denuncia contenida en este recurso y sobre el cual esta Sala se pronunciará en su oportunidad.

Por lo expuesto, esta Sala declara que el único aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio no viola el derecho a la defensa y no es, portante, inconstitucional. Y así se decide. Ahora bien, en virtud de que el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes sólo corresponde a esta Sala Constitucional, como se dijo anteriormente, debe declararse la imposibilidad, a partir de este momento, de invocar el criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, puesto que ahora ha quedado definitivamente zanjada la cuestión constitucional planteada.

En tal virtud, visto el anterior pronunciamiento, en cuyo contenido se expresa la interpretación que, conforme a la Constitución, se le ha dado a la norma contenida en el último aparte del articulo 1.099 del Código Comercio, y por cuanto, la misma implica el abandono del criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 31 de julio de 1997, los tribunales de la República y, en general, los operadores jurídicos, en el futuro, deberán acatar el criterio sostenido en este fallo acerca de la constitucionalidad de la citada disposición normativa y, en consecuencia, aplicar la misma.

Asimismo, esta Sala considera necesaria, debido a que la Sala de Casación Civil, en su aludida decisión del 31 de julio de 1997, anuló de oficio el fallo a través del cual el tribunal de instancia había aplicado el artículo 1.099 del Código de Comercio, a la vez que recordaba a los jueces sometidos a sus decisiones el deber de desaplicar también esa disposición, so pena de que sus sentencias fueran casadas posteriormente, la publicación del presente fallo, en el entendido que los efectos del criterio aquí definido serán ex nunc".(Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Ponente: Dr. A.J.G.G.. Gaceta Oficial N° 37.404 del 14-03-2002)...

(Código de Comercio y Normas Complementarias de Grupo Legis Enero 2005-2006 Pág.)

En este orden de ideas, esta Alzada observa que la sentencia dictada el 14 de marzo de 2002, por la Sala Constitucional, tiene carácter vinculante de conformidad con lo establecido en el artículo 335, de la vigente Constitución Nacional, cuyo texto es el siguiente:

El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último interprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República.

Pues bien, de lo expuesto anteriormente se desprende que ha quedado definitivamente dilucidado la constitucionalidad del contenido del artículo 1.099, del Código de Comercio, que no contempla el procedimiento de oposición en la tramitación de las medidas cautelares pues solo permite que contra dicho decreto se ejerza directamente el recurso de apelación, por lo que una vez zanjada como ha sido la cuestión de la constitucionalidad de dicho dispositivo legal esta Alzada no puede aplicar las decisiones dictadas por la Sala Civil, con anterioridad al fallo de la Sala Constitucional ni las que dicha Sala Civil haya pronunciado con posterioridad.

Ahora bien, por cuanto el artículo 466, de la vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contempla un caso análogo al previsto en el artículo 1.099, del Código de Comercio, y habiendo declarado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la constitucionalidad de este último dispositivo, esta Alzada aplica por analogía dicha sentencia al caso sub-judice, y en consecuencia declara que contra las medidas cautelares decretadas por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente no es procedente la oposición sino el recurso de apelación, razón por la cual al no ser procedente la oposición resulta inadmisibles las pruebas promovidas tanto por el accionado como por la accionante.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 12 de mayo del 2005, por la abogada R.R., en su carácter de apoderada judicial de la accionante, ciudadana C.B.P., contra el auto dictado el 10 de mayo del 2005, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Sala de Juicio N° 1, Juez Unipersonal N° 3, con sede en esta ciudad, que admitió las pruebas promovidas por la parte demandada.- SEGUNDO: LA INADMISIBILIDAD DE LA OPOSICIÓN contra el auto dictado el 09 de diciembre del 2004, que decretó la medidas cautelares, y como consecuencia de ello LA NULIDAD DEL AUTO dictado el 10 de mayo de 2005, por el Juzgado “a-quo”, que admitió la pruebas promovidas por la apoderada del accionado.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Queda así revocado el auto objeto de la presente apelación.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil cinco. Años 195° y 146°.

El Juez Provisorio,

Abg. S.M.D.

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 11:30 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. La Secretaria,

M.G.M.