Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 17 de Junio de 2009

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,

Bancario y Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Estado Táchira

Parte demandante: C.J.A.S. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.496.259, domiciliada en La Ermita, calle 11 casa N° 0-62, San C.E.T..

Parte demandada: F.A.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.655.032, domiciliado en la Urbanización la Treboleña, casa N° 14, Sector Monterrey en la ciudad de San C.E.T.. Contagiar

Motivo: apelación de la decisión de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por la jueza unipersonal N° 2 de la sala de juicio del tribunal de protección del niño y del adolescente de esta circunscripción judicial, que ordena realizar nuevamente la prueba pericial del ácido desoxirribonucléico en la persona del demandado ciudadano F.A.C., con la presencia de la demandante y de un defensor del pueblo.

En fecha 31 de julio de 2007, la jueza unipersonal N° 2 del tribunal de protección del niño y del adolescente de esta circunscripción judicial en sala de juicio unipersonal N° 2, admitió la demanda de inquisición de paternidad, formulada por la ciudadana C.J.A.S. contra el ciudadano F.A.C.C.; ordenó la citación del demandado de autos; ordenó la publicación del edicto de acuerdo a lo establecido en el artículo 507 del Código Civil; ordenó se oficie al instituto venezolano de investigaciones científicas (IVIC) a los fines de que fije día y hora para la práctica de la prueba de ADN, ordenó la notificación al fiscal del ministerio público.(fs. 19-20)

En la oportunidad para dar contestación a la demanda, el ciudadano F.A.C.C. negó, rechazó y contradijo los hechos alegados por la demandante en el libelo de demanda. (fs. 41 al 45)

Mediante oficio N° 0922 de fecha 05 de marzo de 2008, el instituto venezolano de investigaciones científicas (IVIC) informó al tribunal de protección del niño y del adolescente de esta circunscripción judicial el costo del servicio de la prueba de ADN, asimismo, mediante oficio N° 202/08 el mismo Instituto informó al juzgado a-quo que el día fijado para la toma de muestras sanguíneas en la causa fue el 04 de Octubre de 2008 a las 2:00 p.m en el Laboratorio de Genética Humana del IVIC. (fs. 73 y 74).

En fecha 06 de Noviembre de 2008, se recibieron resultas sobre la filiación biológica de los ciudadanos F.A.C.C. y C.A.S. y el niño XXX, de la cual se desprende lo siguiente:

…INFORME DE LA EXPERTICIA SOBRE INDAGACIÓN DE LA FILIACIÓN BIOLOGICA PRACTICADA A LOS CIUDADANOS F.A.C.C. Y C.J.A.S. Y AL XXXX (…) CONCLUSIONES. 1. Se excluyó la paternidad en seis (6) de los sistemas fenotípicos (DYS389, CSF1PO, TH01, D16S539, D7S820 Y D13S317). 2. El señor F.A.C.C., no puede ser el progenitor biológico del niño XXXX, según los resultados de los sistemas referidos

En fecha 18 de noviembre de 2008, la ciudadana C.J.A. mediante diligencia, solicitó sea practicada nuevamente la prueba de ADN al ciudadano F.A.C.C., alegando que el mismo no se presentó ese día en la hora fijada por el IVIC, requisito indispensable para hacer efectiva la prueba, que nunca tuvo la certeza si el ciudadano que se presentó en el instituto era el padre de su hijo por cuanto el mismo lo hizo sin su presencia; solicitó que no solo se tome la muestra al padre, sino al abuelo F.C.L.. (f. 97)

En fecha 24 de noviembre de 2008, la representación de la parte demandada se opuso a la solicitud realizada por la parte demandante, alegando que viola los principios generales de derecho y en particular el ordenamiento jurídico venezolano en lo que respecta a la promoción y evacuación de pruebas ya que cada acto procesal a su decir tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluido discurrirá hacia el estado procesal subsiguiente (fs.103 y 104).

En fecha 26 de noviembre de 2008, el juzgado a-quo dictó decisión que ordenó que la misma sea nuevamente tomada en la persona de F.A.C.C., en presencia de la parte demandante y un defensor del pueblo, basando dicha decisión en la garantía al debido proceso como garante de los derechos del niño XXXX. (fs. 105 al 107).

En fecha 28 de noviembre de 2008 la representación judicial de la parte demandante apeló de la decisión de fecha 26 de noviembre de 2008.

Mediante oficio N° CJ-126/09 de fecha 14 de abril de 2009, la consultoría jurídica del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas y en respuesta a la notificación de la decisión de fecha 26 de Noviembre de 2008, expreso: “… que el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) al igual que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), son auxiliares de justicia, es decir, que en primer lugar realizamos el trabajo con personal capacitado e idóneo, es por tal motivo que me sorprende que usted plantee que se sucitó una presunta situación irregular que vicia toda la obtención de la prueba, la buena fe se presume, la mala fe hay que probarla, para mayor ilustración le indico que el IVIC cuenta con dos (2) laboratorios, el centro de Secuenciación y Análisis de Ácidos Nucleicos y el laboratorio de Genética Humana, para lo cual en un futuro se le sugiere investigue que sucedió y si tiene alguna duda en los resultados de la experticia o prueba heredobiológica de ADN, ordene la elaboración de otro examen, o utilización del otro laboratorio, a los fines de la búsqueda de la verdad y clarificar los resultados, no le es dada la facultad a la ciudadana juez a poner en entredicho los procedimientos internos utilizados por el Geneticista…”.

En fecha 01 de junio de 2009, previa distribución llegan a esta alzada en copia certificadas las actuaciones relativas a la presente causa constante en 139 folios útiles quedando inventariado con el N° 6376. (f. 140)

Asimismo, en fecha 02 de junio de 2009, de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica de Protección al niño niña y al adolescente, se fijó para el 08 de junio de 2009 a las diez (10:00 a.m) la formalización el recurso de apelación (fs. 142 al 147).

En fecha 08 de junio de 2009, se llevó a cabo audiencia de formalización del recurso de apelación, a la que se hizo presente la representación judicial de la parte demandada abogados A.I.R. y J.L.M.F., asimismo se hizo presente la apoderada judicial de la parte demandante abogada A.C.M., la cual se adhirió a la apelación de la parte demandada de acuerdo a lo establecido en el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil. (f. 142)

El Tribunal para decidir observa:

El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, contra decisión de fecha 26 de noviembre de 2009, dictada por la juez unipersonal en sala de juicio N° 2 de Tribunal de protección del niño niña y del adolescente de esta circunscripción judicial, que ordenó realizar nuevamente la prueba pericial de ácido disoxirribonucléico en la persona de F.A.C., en presencia de la demandante y de un defensor del pueblo.

Esta juzgadora observa, las disposiciones establecidas en los artículos 210, 214, 233 y 1.422 del Código Civil:

Artículo 210: A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra. Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado del hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y de la identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda

(subrayado del tribunal).

Artículo 214: La posesión de estado del hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente las relaciones de filiación y parentesco del individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y la familia a la que dice pertenecer.

Los principales entre estos hechos son:

- Que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre.

- Que éstos le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez, los haya tratado como padre y madre.

- Que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o la sociedad

.

Artículo 233: Los Tribunales decidirán, en los conflictos de filiación, por todos los medios de prueba establecidos, la filiación que les parezca más verosímil, en atención a la posesión de estado

.

Artículo 1.422: Siempre que se trate de una comprobación o de una apreciación que exija conocimientos especiales, puede procederse a una experticia

.

Por su parte el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 504: En caso de que así conviniere a la prueba, puede también disponerse la obtención de radiografías, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera otros de carácter científico, mediante un experto, de reconocida aptitud, nombrado por el Tribunal

.

En la presente causa, la demandante ciudadana C.J.A.S. promovió la prueba de ADN o heredo biológica, solicitando sea practicada en el laboratorio genético del cuerpo de investigaciones penales y criminalísticas o en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) en la ciudad de caracas; en la admisión de la demanda, el juzgado a-quo ordenó se oficie al instituto venezolano de investigaciones científicas para que fije día y hora para la práctica de la prueba de ADN,. Acogiéndose, correctamente a la disposición contenida en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de pruebas de carácter científico, que requieren conocimientos, técnicas y equipos especializados.

La mencionada prueba de ADN, constituye una prueba fundamental para la demostración de la paternidad y dicha prueba requiere de conocimientos técnicos especializados del instituto venezolano de investigaciones científicas (IVIC), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Ciencia y Tecnología, cuyos funcionarios son, a la vez, científicos y funcionarios públicos, que dentro de su función tienen, el carácter de auxiliares de justicia y siendo un instituto autónomo del Estado, es deber del mismo, según lo establecido en los artículos 118 y 75 constitucionales, colaborar con el Poder Judicial.

Ahora bien, observa esta juzgadora que una vez practicada la prueba y vistos los resultados de la misma, la parte demandada manifiesta una presunta irregularidad al momento de la toma de las muestras, a su decir, el ciudadano F.A.C.C. (parte demandada), no se hizo presente el día y hora fijados por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), y por tanto, no cumplió con el requisito indispensable para hacer efectiva la prueba. El juzgado a-quo en decisión de fecha 26 de noviembre de 2008, determinó que la prueba contiene principios de corte procesal, que falla la presencia de la parte demandante cuando se le toma la muestra al demandado, siendo dicha presencia una garantía de corte constitucional, rígida de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ejusdem. Declara, en virtud de lo establecido en el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección del niño niña y Adolescente, la facultad del juez de preparar, incluso de oficio, la prueba que considere necesaria para el esclarecimiento de la verdad; concretó la posibilidad del juez establecida en el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el artículo 401 ordinal 5°, de dictar autos para mejor proveer a los fines de la obtención de la verdad sin ninguna duda acerca de las pruebas. Consideró, además la jueza a quo la existencia de elementos de convicción graves, plenos y sustentables para considerar la revisión de la prueba pericial, por la ausencia de la parte demandante al momento de tomar la prueba de sangre para la practica de experticia de ADN, en tal sentido y actuando el a-quo como garante de los derechos del niño XXXX y en atención al debido proceso, ordenó que la misma sea nuevamente tomada en presencia del demandante y de un defensor del pueblo en la sede del CICPC, a los fines de corroborar los resultados.

En tal sentido, aprecia esta juzgadora, las disposiciones establecidas en los artículo 12 y 15 del Código de Procedimiento civil los cuales establecen:

Artículo 12. Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

Artículo 15. Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.

Asimismo, el artículo 4 y 8 de la Ley de Protección del N.N. y Adolescente establecen:

Artículo 4. El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías.

Artículo 8. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Así pues, el juez a-quo tiene el deber, dada su condición de director del proceso, según las disposiciones anteriormente transcritas, de procurar la verdad en todos los actos que se susciten y, mas aún, cuando la presente causa está referida a derechos que involucran al niño XXXX, debiendo velar y resguardar el interés superior del mencionado niño. En tal sentido, tratándose de una acción de inquisición de paternidad, el a-quo debe ser diligente, procurando en virtud de las facultades legales concedidas, escudriñar la verdad. Así pues, teniendo la experticia sobre indagación de la filiación biológica una presunción de gran valor, al establecer valor numérico a la probabilidad de paternidad, resulta evidentemente trascendente la protección de la mencionada prueba pues, si el juez actúa en estos casos sin la debida diligencia, puede suceder que se legalice una paternidad que biológicamente no existe, pero también puede suceder que a un niño se le niegue el derecho a conocer a su padre, derecho natural consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, suscrita por Venezuela en fecha 26 de enero de 1990, establecido también en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes

Asimismo, en el artículo 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece:

Artículo 25. Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

En tal virtud considera esta juzgadora, que la prueba sobre indagación de filiación biológica, resulta determinante para crear la convicción del juez y habiéndose suscitado una circunstancia que perturba el convencimiento pleno del juez, es deber irrenunciable del mismo, procurar la verdad aunque dicha actuación amerite practicar nuevamente la experticia sobre la indagación biológica, razón por la cual es forzoso para esta alzada declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, ratificar la decisión de fecha 26 de noviembre de 2008 que ordena se practique nuevamente la prueba de ADN, en la persona de F.A.C.C. y se tome nuevamente la muestra para la mencionada prueba en presencia de la demandante ciudadana C.J.A.S. y un defensor del pueblo en la sede el CICPC. Así se decide.

En mérito de las anteriores consideraciones y con fundamento en las disposiciones legales transcritas y analizadas, este juzgado superior primero en lo civil, mercantil, tránsito, de protección del niño y del adolescente y bancario de la circunscripción judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada.

SEGUNDO

ratifica la decisión del a-quo de fecha 26 de noviembre de 2008 que ordena se practique nuevamente la prueba de ADN, en la persona de F.A.C.C. y se tome nuevamente la muestra para la mencionada prueba en presencia de la demandante y un defensor del pueblo.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada por el secretario en la sala de despacho del juzgado superior primero en lo civil, mercantil, tránsito, bancario y protección del niño y del adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, en el edificio nacional mil nueve.- Años: 199° de la Independencia de la ciudad de San Cristóbal, a los diecisiete 17 días del mes de junio del año dos y 150° de la Federación 199° de La Independencia.

La Jueza Titular,

A.Y.C.R.

El Secretario,

Antonio Mazuera Arias.-

En la misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30am.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Mafc.- Exp. 6376.-