Decisión nº 61 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 14374

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

PARTE RECURRENTE: La ciudadana C.M.R.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 11.393.115.

APODERADO JUDICIAL DEL RECURRENTE: Ciudadana N.A.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 170.692.

ENTE QUERELLADO: Defensoria del Pueblo.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuso en fecha 06 de octubre de 2011, la ciudadana C.M.R.T., el cual fué recibido por la Secretaría de este Tribunal, en fecha 18 de septiembre de 2012 se le dio entrada, y por auto de fecha 16 de septiembre de 2012 se admitió en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la citación del Procurador General de la República y la notificación de la Defensora del Pueblo.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Alega la ciudadana querellante, que en fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2001, comenzó a prestar servicios personales en la Defensoria del P.D.d.E.Z., bajo el cargo de Asistente al Defensor, desempeñando funciones hasta el año 2004, cuando es promovida al cargo de Defensora I y en el cual permaneció hasta el día 30/12/2010, siendo el caso que en comunicación de fecha 16/12/2010, mediante oficio DdP/DRHH No. 1789/2010, de la cual fue notificada en fecha 21/01/2011, al reintegrarse de sus vacaciones, se le participo que se le había ascendido al cargo de Defensora Auxiliar, ascenso autorizado por la ciudadana Defensora del Pueblo, y el cual se haría efectivo a partir del 01/01/2011.

Que en fecha 04/03/2011, un mes y once días después del repentino ascenso, mediante resolución DdP-2011-046, emitido por la defensora del Pueblo, resuelven removerla del cargo de Defensor Auxiliar siendo notificada de lo mismo en fecha 14/03/2011 mediante oficio No. DP/DFDS-0055-2011, bajo el argumento que dicho cargo se encuentra calificado como de Libre Nombramiento y Remoción.

Que la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoria del pueblo, realizo las gestiones reubicatorias, y que luego de transcurrido un mes procedieron a retirarla definitivamente del cargo de Defensor Auxiliar, mediante Resolución DdP-2011-075 de fecha 12/04/2011, siendo notificada de la misma en fecha 14/04/2011 a través de oficio No. DdP-DFDS-0087-2011.

Que en fecha 28/03/2011, interpuso Recurso de Reconsideración contra el acto administrativo No. DdP-2011-046, declarándose el mismo Improcedente, en fecha 20/06/2011 a través de Resolución No. DdP-2011-121, siendo notificada mediante oficio No. DdP-DFDS-0146-2011, en fecha 08/07/2011, por lo que se procedió a su Remoción del cargo de Defensora Auxiliar.

Que “…al no poder utilizar la vía de destitución, para justificar [su] despido y salida de la Administración Pública, vulnerando el derecho a la estabilidad del trabajo del cual gozaba como Funcionario de Carrera y obrando en Fraude a la Ley, con Desviación de Poder, Violando los Procedimientos Administrativo Abusivo del Derecho, procedieron a [otorgarle] un Ascenso Unilateral encubierto en una formula de una promoción inexistente con el único fin de [clasificarle] en un cargo de Libre Nombramiento y Remoción que les permitiría desmoronar de manera con Fraude a la ley y artificiosamente [su] derecho a la Carrera Administrativa y a la estabilidad laboral que gozaba, siendo ascendida al cargo de Defensor Auxiliar, cargo éste de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN por parte del Defensor del Pueblo, y que se considera de CONFIANZA, según el numeral 4 del articulo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoria del Pueblo, dejando así al descubierto la intención inescrupulosa de [despojarla] de la ESTABILIDAD LABORAL…”

Por lo anteriormente expuesto, solicita la nulidad del Oficio No. DdP/DRHH Nro. 1789/2010 de fecha 16 de Diciembre de 2010, mediante el cual fue inesperadamente ascendida del cargo de Defensor I a Defensor Auxiliar, y de la Resolución DdP-2011-046, de fecha 04 de marzo de 2011, en virtud de la cual fue removida del cargo de Defensor Auxiliar, ambos emanados de la Defensoria del Pueblo de la Republica Bolivariana de Venezuela, mediante los cuales se le asciende al cargo de Defensor Auxiliar y “…casi inmediatamente…”, se le remueve de dicho cargo, por lo que alega se evidencian los vicios de Desviación de Poder, Fraude a la Ley y Violación al Debido Proceso, igualmente solicita su reincorporación al cargo de Defensor I, y le sean cancelados los salarios caídos a partir del día 12 de abril de 2011.

DEFENSA DE LA DEMANDADA:

En la oportunidad de la contestación al recurso, comparecen los abogados en ejercicio M.A. CARTAYA, YORAIMA DEL VALLE HERNANDEZ y P.E.C.R., en su condición de apoderados judiciales de la Defensoria del Pueblo a dar contestación a la presente causa, en los siguientes términos:

Señala que ha sido pacifica y reiterada la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la desviación de poder, y en ese sentido refiere que ineludiblemente de la prueba que se impute a la acción administrativa, no bastaran apreciaciones subjetivas o suspicaces por parte de quien invoque la desviación, si no se presentan hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación.

Que la desviación de poder, no se demuestra con meras conjeturas o suposiciones, y que la recurrente debe probar cual es la finalidad e interés público previsto en la norma, y en tal sentido indica que su representada no incurrió en la desviación de poder denunciada por la recurrente.

Refiere que, contrario a lo manifestado por la actora, en el presente caso la máxima autoridad de la Defensoria del Pueblo estimó conveniente para los intereses de la Institución, promover al cargo de defensor Auxiliar a la accionante, por razones de operatividad de la Defensoria delegada del Estado Zulia, considerando que el cargo s encontraba vacante, y en atención a que la recurrente cumplía con el perfil y cualificaciones necesarias para desempeñar el cargo de manera optima, ya que conocía suficientemente la labor a desempeñar.

Manifiesta conforme del poder discrecional de organización y dirigencia de la Institución, que detenta el máximo jerarca de la Defensoria del pueblo, establecida en el numeral 19 del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Defensoria del Pueblo.

Que en base a esas mismas atribuciones del poder discrecional, así como de potestad organizativa, en virtud de su autonomía funcional estimó necesario y conveniente para los intereses de la Institución, promover al cargo de Defensor Auxiliar a la accionante, considerando que dicho cargo se encontraba vacante de acuerdo con el Registro de Asignación de Cargos (RAC) de la Defensoria Delegada del Estado Zulia.

Que le es imperioso señalar que, contrario a lo manifestado por la querellante, la misma si ejerció funciones en su carácter de Defensora Auxiliar, y que manejaba información de uso restringido, ofreciendo orientación a los peticionarios, así como atendiendo y sustanciado las denuncias efectuadas por éstos.

Que constituye jurisprudencia reiterada de las Cortes en lo Contencioso, que siempre que exista la calificación legal de un cargo como de libre nombramiento y remoción, no se hace necesaria la indicación de las funciones desempeñadas por funcionarios que desempeñen tales cargos, hace alusión a la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de marzo de 2009, caso: J.D. en contra del Ministerio de Interior y Justicia.

Señala que la Defensoria del Pueblo, posee un instrumento normativo interno, como lo es el Estatuto de Personal de la Institución, en el cual expresamente se determinan cuales cargos son de libre nombramiento y remoción.

Resalta como un hecho no controvertido, que el cargo desempeñado por la querellante se entiende como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 17 numeral 4 del Estatuto de Personal de la Defensoria del Pueblo en concordancia con el artículo 15 ejusdem, así como según lo manifestado por la querellante en su escrito recursivo.

Que la Defensora del Pueblo, se encuentra legitimada para organizar y dirigir la Institución, potestad otorgada según el artículo 283 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que remite a lo previsto en la Ley Orgánica de la Defensoria del Pueblo en lo relativo a la organización y funcionamiento de la Institución, determinándose en el artículo 29 numeral 19, por lo que el ascenso de la hoy querellante, surge como una expresión de la legitima potestad discrecional de la Defensora del Pueblo, como máxima jerarca, resaltando a todo evento la legalidad de dicho ascenso.

Aduce que respecto al señalamiento efectuado por la querellante sobre la presunta carencia de procedimiento formal, se debe indicar que no existe violación alguna conforme a lo consagrado en el artículo 58 que regula la figura del ascenso, que estipula que el ascenso puede provenir de la iniciativa o aprobación del defensor o defensora del Pueblo, a un cargo de mayor nivel y remuneración dentro de su estructura organizativa , no siendo necesario que dicha iniciativa provenga de un superior inmediato, sino que el mismo puede provenir de Recursos Humanos, que es la Dependencia encargada de definir las políticas de ascenso, promociones, traslados, entre otros, siendo necesaria la aprobación del Defensor o defensora del Pueblo según lo estatuido en el artículo 32 numerales 3 y 9 del reglamento Interno de Organización y Funcionamiento de la Defensoria del Pueblo.

Señala que la Defensoria del Pueblo no violentó de ninguna manera los derechos de la accionante, ni incurrió en fraude a la Ley o desviación de poder, ya que la máxima autoridad de la Defensoria puede acordar el ascenso de un funcionario, cuando así lo considere conveniente y necesario, en el momento que lo juzgue oportuno sin menoscabar con ello alguna norma legal o constitucional, por cuanto es la autoridad competente para ello.

Refiere que la actora en su recurso solicitó la nulidad del acto Nro. DdP-2011-046 de fecha 4 de marzo de 2011, mediante la cual se acordó la remoción de su cargo como Defensor Auxiliar, adscrita a la Defensoria del P.d.d.E.Z. Subsede Costa Oriental del Lago, y sobre este aspecto aduce que la querellante ejercía dicho cargo que es catalogado por el Estatuto de Personal de la Defensoria del Pueblo como de libre nombramiento y remoción, no siendo imputable, por tanto, a la Defensoria del Pueblo el cumplimiento de formalidad adicional a la cumplida a los efectos de dictar el acto de remoción, entendiéndose que el mismo se encuentra validamente dictado.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos solicita sea declarado son lugar el presente recurso.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

Se observa que juntamente con el escrito recursivo, la parte recurrente consignó los siguientes medios probatorios a saber:

1. Copia fotostática de la resolución Nro. DdP/DRRHH Nro. 1784/2010 de fecha 16 de diciembre de 2010 suscrita por la ciudadana Mayleida O.M., en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Defensoria del Pueblo.

2. Copia fotostática de la resolución Nro. DdP-2011 Nro. 046 de fecha 4 de marzo de 2011 suscrita por G.D.M.R.P. en su condición de Defensora del Pueblo.

3. Copia fotostática de la resolución Nro. DP/ DFDS-0055-2011de fecha 4 de marzo de 2011 suscrita por el ciudadano J.F.R.T. en su condición de Director de Fiscalización, Disciplina y seguimiento (E).

4. Copia fotostática de la resolución Nro. DdP-2011 Nro. 075 de fecha 12 de abril de 2011 suscrita por G.D.M.R.P. en su condición de Defensora del Pueblo.

5. Copia fotostática de la resolución Nro. DdP-DFDS-0087-2011de fecha 12 de abril de 2011 suscrita por el ciudadano J.F.R.T. en su condición de Director de Fiscalización, Disciplina y seguimiento (E).

6. Escrito dirigido a la ciudadana G.D.M.R.P. en su condición de Defensora del Pueblo, suscrito por la querellante.

7. Copia fotostática de la resolución Nro. DdP-2011-121 de fecha 20 de junio de 2011 suscrita por G.D.M.R.P. en su condición de Defensora del Pueblo.

8. Copia fotostática de la resolución Nro. DdP-DFDS-0146-2011 de fecha 27 de junio de 2011 suscrita por G.D.M.R.P. en su condición de Defensora del Pueblo.

9. Originales de recibos de pago constantes de ciento dieciséis (116) folios.

   Igualmente observa quien suscribe que la apoderada judicial de la parte querellada consignó en fecha 02 de julio de 2013, escrito de promoción de pruebas en el siguiente tenor:

10. Alega que es falsa la desviación de poder.

11. Señala que es falso que la Defensoria del P.I. el Orden Jerárquico para el ascenso, ya que según lo estatuido en el Título VI, capítulo II del ascenso del Estatuto del Personal de la Defensoria del Pueblo, se evidencia que no existe orden jerárquico para la tramitación de los mismos.

12. Para demostrar que el cargo desempeñado por la querellante como Defensora Auxiliar, se considera como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción promueve lo siguiente:

    1.- Resolución Nro. DP-2007-210 de fecha 17 de diciembre de 2007, contentiva del Estatuto del Personal de la Defensoria del Pueblo.

    2.- Copia del Manual Descriptivo de Cargos, en el cual se describen las labores del cargo de Defensor Auxiliar.

    3.- Copia fotostática del acta de Apertura sin número de fecha 01 de febrero de 2010 y 10 de febrero de 2011, suscrita por la querellante en su carácter de Defensora Auxiliar.

    4.- Copia de Planilla de audiencia sin número y sin fecha suscrita por la querellante en su carácter de Defensora Auxiliar.

13. Resolución Nro. DP-2007-210 de fecha 17 de diciembre de 2007, contentiva del Estatuto del Personal de la Defensoria del Pueblo.

    En cuanto a las documentales identificadas con los literales a), b), c), d), e), g), h), l.2), las referidas documentales, éstas constituyen documento administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000). Así se declara.

    En relación a los instrumentos identificados con la letra i) los mismos son un documento público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

    En lo que respecta a los literales identificados j) y k), observa este despacho que mediante auto de fecha 09 de julio de 2013, se pronuncio y negó la admisión de las mismas, por lo que no hay materia probatoria sobre la cual valorar.

    En relación a las copias fotostáticas identificadas en el particular f), l.3), l.4) por cuanto la misma no fue impugnada, el Tribunal le otorga valor probatorio conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    En cuanto a las pruebas identificadas en los literales l.1 y m, referentes a las copias de las Gacetas Nros. 38.838, de fecha 26 de diciembre de 2007, el Tribunal le otorga el valor probatorio de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

    Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:

    Se observa de las actas procesales, que la ciudadana C.M.R.T., ostentaba el cargo de Defensora Auxiliar, adscrita a la Defensoria del Pueblo, hasta que es notificada en fecha 14 de marzo de 2011, mediante oficio Nro. DP/DFDS-0055-2011 que había sido removida del cargo (folios del 9 al 11 de la pieza principal).

    Ahora bien, es menester para quien juzga, advertir que el objeto principal del presente recurso administrativo, lo constituye la solicitud de la querellante de que se declare la nulidad de los actos contenidos en el oficio Nro. DdP/DRHH Nro. 1789/2010, de fecha 16 de diciembre de 2010, mediante el cual es ascendida al cargo de Defensor Auxiliar, y la resolución DdP/DRHH Nro. 1789/2010, mediante la cual fue removida del cargo de Defensor Auxiliar.

    Planteado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados, en los siguientes términos:

    Como primer punto debe esta sentenciadora referirse al alegato esgrimido por el querellante en su escrito recursivo, en lo atinente al vicio de desviación de poder denunciado y en ese sentido, debe recordarse que ha sido pacifico y reiterado el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que el mismo se presenta cuando un funcionario actúa dentro de su competencia, pero su proceder compone un fin distinto al establecido por la Ley, a lo previsto por el legislador, por lo que corresponde al accionante alegarlo y probarlo.

    Siendo así las cosas, es menester advertir que de una revisión de las actas que conforman el expediente, puede observarse que efectivamente la querellante desempeñaba el cargo de Defensor Auxiliar, según puede constatarse de la afirmación realizada por la querellante en su escrito recursivo, y de la comunicación Nro. DdP/ DRRHH N° 1789/2010 de fecha 16 de diciembre de 2010, suscrita por la Directora de Recursos Humanos en la cual puede leerse: “Me dirijo a usted en la oportunidad de saludarle y a su vez, informarle que la Ciudadana Defensora del Pueblo aprobó su Asenso de Defensor I al cargo de Defensor Auxiliar, el cual se hará efectivo a partir del 01 de enero del año 2011, según Punto de Cuenta 746 de fecha 13/12/2010…” (Folio 45 de la pieza de antecedentes).

    De igual forma puede constatarse memorando Nro. DP/G-10-01773 de fecha 21 de octubre de 2010, emanada de la Directora de Despacho de la Defensoria del Pueblo, y dirigida a la Dirección de Recursos Humanos la cual es del texto siguiente: “Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de enviarle adjunto al presente, listado de ascensos aprobados por la ciudadana Defensora del Pueblo, de funcionari@s de la Defensoria del Pueblo del estado Zulia, en la Sede de Maracaibo y Subsedes Costa Oriental del Lago y Sur del Lago, esto a los fines de que se sirva realizar los tramites administrativos correspondientes..” en la cual se incluye a la ciudadana C.R., para pasar del cargo de Defensor I, al cargo de Defensor Auxiliar, Subsede Costa Oriental del Lago.

    Precisado lo anterior, considera quien suscribe que para la mejor resolución del caso planteado, debe hacerse referencia al artículo 283 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, según el cual es potestad del Defensor o Defensora del Pueblo la organización y dirección de la referida institución, igualmente debe quien suscribe referirse a lo estatuido en el artículo 29 numeral 19 de la Ley Orgánica de la Defensoria del Pueblo, en lo relativo a la organización y funcionamiento de tal institución, que otorga al Defensor o defensora del Pueblo y ese sentido estatuye la norma lo siguiente:

    Artículo 29.

    Son atribuciones del Defensor o Defensora del Pueblo en el ejercicio de su cargo:

    (…)

    19.- Organizar y dirigir la institución, crear cargos y nombrar, evaluar, promover, reconocer, sancionar, remover y destituir al personal permanente o temporal de conformidad con lo establecido en el estatuto de Personal.

    En sintonía a lo anterior y en referencia al ascenso de los funcionarios, es menester traer a colación el numeral 18 del artículo 29 ejusdem, según el cual es atribución del Defensor o defensora del Pueblo, establecer en el Estatuto de personal de los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Defensoria del Pueblo, lo relativo a los ascensos sobre la base de sus meritos.

    En este punto se observa que el artículo 11 del Estatuto de Personal de la Defensoria del Pueblo estatuye lo siguiente:

    Articulo 11.

    El nombramiento de los funcionarios de la Defensoria del Pueblo sean o no de carrera, será efectuado por el Defensor o defensora del Pueblo o por el funcionario en quien éste haya delegado esa atribución

    Por su parte, el capitulo II titulado “Del Ascenso”, en artículo 58 ejusdem establece lo siguiente:

    Articulo 58.

    El ascenso consiste en la promoción de un funcionario, por iniciativa o aprobación del Defensor o Defensora del Pueblo, a un cargo de mayor nivel, responsabilidad y remuneración dentro de la Defensoria del Pueblo

    Como se desprende de la norma ut supra trascrita, es potestad del Defensor o Defensora del Pueblo, en cumplimiento de lo establecido en la norma, como máxima autoridad establecer en base a su potestad organizativa, y en virtud de su autonomía funcional y poder discrecional, tomar las medidas que considere pertinentes en pro de la operatividad funcional y estructural de la Defensoria del Pueblo, por lo que es claro que el Defensor del Pueblo como máxima autoridad se encuentra legitimado o legitimada para la organización y dirección de la referida institución, y como es claro de las normas transcritas el ascenso se otorga por iniciativa o aprobación del Defensor del Pueblo como máximo jerarca, razón por la que debe quien suscribe desechar el argumento de la recurrente en cuanto a la desviación a fraude a ley, ya que su ascenso estuvo ajustado y apegado a lo establecido en el referido Estatuto del Personal de la Defensoria del Pueblo. Y así se declara.

    Ahora bien, en sintonía con lo anterior, tal y como ya se expresó, puede observarse que la querellante al momento de su remoción y retiro, desempeñaba el cargo de Defensora Auxiliar.

    En tal sentido, señala la recurrente en su escrito recursivo que fue “…ascendida al cargo de Defensor Auxiliar, cargo éste de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION por parte del Defensor del Pueblo, y que se considera de CONFIANZA, según el numeral 4 del artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoria del Pueblo…”.

    Atendiendo a lo expuesto, debe quien suscribe, traer a colación lo pautado en el referido artículo, en cual es del tenor siguiente:

    Articulo 17.

    Los cargos de confianza, son aquellos ocupados por funcionarios nombrados por libremente por el Defensor del Pueblo, sin el cumplimiento del período de prueba requerido para el ingreso de los funcionarios de carrera de la Institución e impliquen el conocimiento y manejo de información confidencial, o la administración y disposición de bienes y servicios del organismo, o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan el patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo. Tales cargos son los siguientes:

    (…) 6. Defensor Auxiliar…

    .

    Transcrito lo anterior, no cabe duda que el cargo de Defensor Auxiliar es un cargo de libre nombramiento y remoción, ahora bien, del estudio de las actas, se observa que la querellante ingresó a la referida institución en fecha 15 de noviembre de 2001, en el cargo de Asistente al Defensor, según puede observarse de la planilla de aprobación de movimiento de personal según el cual la querellante es promovida del cargo de Asistente al Defensor al cargo de Defensor I, con vigencia de fecha 16 de noviembre de 2003, (folio 56 de la pieza de antecedentes administrativos), por lo que lo que la misma debía según lo pautado en el artículo 92 del Estatuto del Personal del Pueblo ser puesta en situación de disponibilidad en virtud de haber sido funcionario de carrera de la Defensoria del Pueblo, removida de un cargo de libre nombramiento y remoción, y que dicha situación de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes contado a partir de la fecha de su remoción.

    Así mismo estatuye el artículo 93 ejusdem que el funcionario que se encuentre en situación de disponibilidad podrá ser reubicado en un cargo de carrera igual, similar o de superior nivel y remuneración al que desempeñaba en la Defensoria del Pueblo con anterioridad al nombramiento del cargo de libre nombramiento y remoción.

    En sintonía con lo anterior, el artículo 94 del citado Estatuto, establece que durante el mes de disponibilidad la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoria del pueblo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera igual, similar o de superior nivel y remuneración al que desempeñaba en la Defensoria del Pueblo con anterioridad al nombramiento del cargo de libre nombramiento y remoción, y si, vencido el mes de disponibilidad, no hubiere sido posible su reubicación, éste será retirado de la Defensoria del pueblo e incorporado al registro de elegibles.

    De lo expuesto se colige que, la gestión reubicatoria constituye indudablemente una obligación por parte del Organismo, conducida a través de su Dirección de Personal, cuyo trámite se encuentra concentrado, en este caso, en los artículos mencionados supra. Ahora bien, la norma expresamente contempla que es durante el lapso de disponibilidad en que deberá realizarse la reubicación del funcionario, el cual vencido, resultando infructuosa la reubicación, conllevará al retiro del funcionario del Organismo.

    Visto lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar de las actas que conforman el presente expediente, si efectivamente en el caso de marras se cumplió con las formalidades exigidas en los artículos antes citados, para lo cual observa:

    En tal sentido debe esta sentenciadora señalar que, cursa en actas, específicamente del folio siete (7) y ocho (8) de la pieza principal, original de la resolución Nro. DdP-2011-046 de fecha 04 de marzo de 2011, suscrita por la ciudadana G.d.m.R.P., en su condición de Defensora del Pueblo, en la cual resuelve lo siguiente:

    PRIMERO: Remover a la ciudadana C.M.R.T., titular de la cédula de identidad N° V- 11.393.115, del cargo de Defensor Auxiliar, adscrita a la Defensoria del P.D.d.e.Z. de la Defensoria del Pueblo, cargo que se encuentra clasificado como de libre nombramiento y remoción por parte de la defensora del Pueblo, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, 15 y 17 numeral 4 del Estatuto de Personal de la Defensoria del Pueblo.

    SEGUNDO: Declarar en situación de disponibilidad por el periodo de un (1) mes a la ciudadana C.M.R.T., titular de la cédula de identidad N° V- 11.393.115, de acuerdo a lo establecido en los artículos 92, 93 y 94 del Estatuto del Personal de la Defensoria del Pueblo, lapso éste durante el cual tendrá derecho a percibir su salario y los complementos correspondientes. La Dirección de Recursos Humanos queda encargada de dar cumplimiento a lo establecido en la presente resolución.

    TERCERO: Notificar de la presente Resolución a la ciudadana C.M.R.T., titular de la cédula de identidad N° V- 11.393.115, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el Capitulo IV del Titulo III de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    CUARTO: Hacer del conocimiento de la ciudadana, C.M.R.T., titular de la cédula de identidad N° V- 11.393.115, que de conformidad que la presente decisión lesiona o menoscaba sus derechos subjetivos y legítimos podrá ejercer dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto, el recurso de reconsideración correspondiente, de acuerdo a lo contenido en el Capítulo II del Titulo IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o interponer facultativamente dentro del lapso de tres (3) meses querella funcionarial ante los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Republica Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    QUINTO: Encargar a la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, la notificación de la presente Resolución.

    Así mismo, puede observarse al folio cuarenta y tres (43) de la pieza de antecedentes administrativos, copia fotostática del oficio Nro. DdP/RRHH/CR 262-2011 de fecha 22 de marzo de 2011, dirigida al ciudadano G.S. en su condición de Director General ( E) de Recursos Humanos del Ministerio de Poder Popular para la Educación Universitaria, en el cual le solicita estudie la posibilidad de reubicar a la funcionaria C.M.R.T., titular de la cédula de identidad Nro. 11.393.115, de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 del Estatuto del Personal de la Defensoria del Pueblo.

    Cursa igualmente en actas, copia fotostática del oficio Nro. DdP/RRHH/CR 261-2011 de fecha 21 de marzo de 2011, dirigida al ciudadano E.B. en su condición de Director General ( E) de Recursos Humanos del Ministerio de Poder Popular de Planificación y Finanzas, en el cual le solicita estudie la posibilidad de reubicar a la funcionaria C.M.R.T., titular de la cédula de identidad Nro. 11.393.115, de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 del Estatuto del Personal de la Defensoria del Pueblo (folio 44 de la pieza de antecedentes administrativos).

    Discurre de igual forma al folio treinta y tres (33) de la pieza de antecedentes administrativos, comunicación Nro. DIRERRHH-012-3148-2011 de fecha 19 de abril de 2011, suscrito por el ciudadano G.S. en su condición de Director General (E) de Recursos Humanos del Ministerio de Poder Popular para la Educación Universitaria, en el cual da respuesta a la solicitud de reubicación de la querellante, manifestando que no posee cargos de carrera vacantes de similar o de superior nivel, para poder reubicar a la ciudadana.

    Cursa igualmente en actas, comunicación Nro. FRH-300-148 de fecha 24 de marzo de 2011, suscrito por el ciudadano Jorjie Sabier Plaza en su condición de Director General de Recursos Humanos del Ministerio de Poder Popular de Planificación y Finanzas, a través del cual da respuesta a la solicitud de reubicación efectuada por la Directora de Recursos Humanos de la Defensora del Pueblo, y en ese sentido le informa que dentro de la estructura del Organismo no existe cargos vacantes. (Folio 35 de las actas).

    Por ultimo, discurre de los folios doce (12) al catorce (14), Resolución Nro. DdP-2011-075 de fecha 12 de abril de 2011, en la cual la ciudadana G.d.M.R.P., en su condición de Defensora del Pueblo, resuelve retirar a la querellante en virtud de que “…procedió a efectuar las gestiones reubicatorias de la ciudadana C.M.R.T., titular de la cédula de identidad Nro. V-11.393.115, mediante Oficios Nos. DdP/RRHH/CR-261-2011 de fecha 21 de marzo de 2011, dirigida al Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria y DdP/ RRHH/CR-262-2011, dirigida al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas…”

    Conforme a lo anterior, este Juzgado concluye de los instrumentos anteriormente señalados que efectivamente fueron realizadas las gestiones reubicatorias dentro del período de disponibilidad expresamente establecido en el Estatuto del Personal de la Defensoria del Pueblo; por lo que se evidencia un cumplimiento de los extremos legales del caso bajo estudio por parte de la querellada razón por la cual debe desestimarse el alegato de incumplimiento del procedimiento legalmente establecido. Así se establece.

    Ahora bien, no obstante al pronunciamiento anterior, no puede escapar a ojos de esta Juzgadora, que de actas se desprende que la querellante fue notificada en fecha 14 de marzo de 2011 de su remoción, tal y como se desprende de la notificación Nro. DP/DFDS-0055-2011, la cual corre a los folios del nueve (9) al once (11) de la pieza principal, y que a partir de esta fecha comenzaría a transcurrir el periodo de disponibilidad por lo que el mismo culminaba en fecha 14 de abril de 2011.

    Ahora bien, en atención a lo anterior, se observa del pedimento efectuado por la querellante en su escrito recursivo el pago de los salarios caídos desde el día 12 de abril de 2011, siendo que lo correspondiente en derecho seria que la actora recibiera el pago hasta el día 14 de abril de 2011, por lo que se ordena a la Defensoria del Pueblo efectuar el pago correspondiente al periodo que comprende desde el día 14 de marzo de 2011 hasta el día 14 de abril de 2011.Y así se decide.

    En virtud de lo anterior, es menester para quien juzga, en atención al último salario acreditado en actas, calcular lo devengado diariamente por la querellante, tomando como referencia los recibos de pago consignados junto con el escrito recursivo, y en ese sentido se tiene que la misma percibía un monto mensual por concepto de sueldo, prima de profesionalización, prima de hogar, bono de transporte y prima de antigüedad, la cantidad de cuatro mil trescientos dieciséis con veintidós céntimos (Bs. 4.316,22), según recibos de pago cursantes a los folios ciento cincuenta y tres (153) y ciento cincuenta y cuatro (154).

    Así las cosas, al dividid ir la cantidad mensual devengada por la querellante, entre treinta a fin de obtener el salario diario arroja un total de ciento cuarenta y tres bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 143,87), que multiplicado por dos, pues arroja un total de doscientos ochenta y siete con setenta y cuatro céntimos (Bs. 287.74), cantidad ésta última que debe cancelar la Defensoria del Pueblo, a la querellante. Y así se decide.

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad interpuesto por la ciudadana C.M.R.T., antes identificada, contra del contenido del Oficio Nro. DdP/DRHH Nro. 1789/2011 de fecha 16 de diciembre de 2010 y de la Resolución Nro. DdP-2011-046 de fecha 4 de marzo de2011, ambos emanados de la Defensoria del Pueblo.

SEGUNDO

Se declara valido el contenido del oficio DdP/DRHH Nro. 1789/2010 de fecha 16 de diciembre de 2010.

TERCERO

Se declara valida la resolución DdP-2011-046 de fecha 04 de marzo de 2011.

CUARTO

SE ORDENA a la querellada cancelar la cantidad de doscientos ochenta y siete con setenta y cuatro céntimos (Bs. 287.74), correspondientes al periodo que va desde el día 14 de marzo de 2011 hasta el día 14 de abril de 2011.

PUBLIQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

LA SECRETARIA,

DRA. G.U.D.M..

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las una y veinte de la tarde (01:20 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 61 del libro de sentencias definitivas llevadas por este Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

GUdeM/DRPS

Exp. 14374