Decisión nº AZ52200900052 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 30 de Marzo de 2009

Se ha generado la presente incidencia, en el juicio de Colocación Familiar incoado por la abogada M.D.M.D.C.L., en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, actuando en representación de los derechos e intereses del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (4) años de edad, y a petición de su tía materna, ciudadana C.C.R., titular de la cédula de identidad No. V-14.196.937, contra el ciudadano MAIKEL E.P.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-14.636.606, en virtud de la apelación ejercida contra el auto de fecha 03 de julio de 2008, dictado por la Juez Unipersonal II del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

De las actuaciones suscitadas en la causa principal.

En fecha 14/04/2005, el Tribunal a quo recibió comunicación emanada de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX) donde informan que el último domicilio, registrado en sus archivos, del ciudadano MAIKEL E.P.V., titular de la cédula de identidad No. V-14.636.606, es la siguiente dirección: “Casa No. 18 Calle Los Colorados, Villa de Cura, Estado Aragua”.

Por auto de fecha 21 de abril de 2005, el Tribunal a quo acordó comisionar al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los fines que se sirviera practicar la citación del ciudadano MAIKEL E.P., titular de la cédula de identidad No. V-14.636.606, en la siguiente dirección: “Casa No. 18 Calle Los Colorados, Villa de Cura, Estado Aragua”.

En fecha 28 de junio de 2005, la abogada M.D.M.D.C.L., en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, solicitó al Tribunal a quo, que sin dejar sin efecto la comisión librada, se procediera a ordenar la citación del ciudadano MAIKEL E.P., titular de la cédula de identidad No. V-14.636.606, en la siguiente dirección: “Calle Zulia, Callejón Catorce, detrás de la Panadería Zulia, Casa S/N, La Vega”.

En fecha 17 de mayo de 2005, el Tribunal a quo recibió comunicación emanada del C.N.E., donde informan que de acuerdo a su archivo de registro electoral, la dirección del ciudadano MAIKEL E.P., titular de la cédula de identidad No. V-14.636.606, es la siguiente: “La Vega, Calle Zulia, Sector Los Paraparos, Casa No. 27, Municipio Libertador del Distrito Capital”.

Por auto de fecha 26 de enero de 2006, dictado por la Jueza Unipersonal III del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, ordenó la devolución de la comisión de fecha 21 de abril de 2005, en virtud de la consignación con resultado negativo, efectuada por el alguacil del referido Tribunal, donde manifestó: “Consigno la presente boleta que me fue entregada para citar al ciudadano MAIKEL PALACIOS, la cual no fue efectuada, ya que al trasladarme a la dirección indicada en dos oportunidades, hice varios llamados y no fui atenido por nadie”.

En fecha 15 de enero de 2007, el Tribunal a quo libró cartel de citación del ciudadano MAIKEL E.P.V., titular de la cédula de identidad No. V-14.196.937, de conformidad con lo establecido en el artículo 515 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 25 de junio de 2008, la abogada M.D.M.D.C.L., en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, solicitó al Tribunal a quo que en virtud de constar en autos direcciones de la parte demandada, se fijara el cartel de citación en la morada del demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, enfatizando que para el caso en que se ordene la fijación en la dirección correspondiente al estado Aragua, peticionó que se libre exhorto para que la Secretaría de dicha Circunscripción Judicial realice la fijación respectiva.

El auto apelado, de fecha 03 de julio de 2008, dictado por la Juez Unipersonal II de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es del tenor siguiente:

(…)

Vista la diligencia de fecha 25 de junio de 2008, suscrita por la ciudadana M.D.M.D.C., en su carácter de Fiscal 97 del Ministerio Público, en la que solicita se libre exhorto al Estado Aragua a los fines que se fije Cartel de Citación en la morada del demandado MAIKEL E.P.V., y en atención a su contenido, esta Sala de Juicio niega lo solicitado por cuanto consta suficientemente a los autos que no existe dirección exacta del mencionado ciudadano, al resultar infructuosos los actos de citación realizados por los Alguaciles encargados, incluyendo el Exhorto librado al Tribunal de Maracay, Estado Aragua, cuyo resultado negativo consta igualmente en el presente asunto; por lo que se procedió a fijar en fecha 17 de abril de 2008, en la cartelera del Circuito, ubicada en la planta baja de esta Sede, la copia del cartel único de Citación librado en fecha 21 de junio de 2007 y publicado en fecha 31 de agosto de 2007 en el Diario Últimas Noticias, lo que se realizó de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia de fecha 01 de agosto de 2005, con Ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., criterio éste que es acogido por esta Sala de Juicio.

En fecha 10 de julio de 2008, la abogada M.D.M.D.C.L., actuando en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, apeló del auto anteriormente transcrito, cuyo recurso fue oído en un solo efecto por el Tribunal a quo, mediante auto de fecha 14 de julio de 2008.

En fecha 13 de marzo de 2009, tuvo lugar ante esta Alzada el acto oral de formalización del recurso de apelación, mediante el cual la abogada M.D.M.D.C.L., en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, manifestó, lo siguiente:

Esta formalización se realizó el 06 de noviembre de 2008, esta representación Fiscal apeló del auto de fecha 10 de julio de 2008, de la Sala 2 de Protección, recordemos que es una colocación familiar, que es una medida de protección y por supuesto es de orden público, por lo que me interesa que se cumpla con todas las formalidades de ley. En el presente caso se apela por cuanto la juez niega la aplicación del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, que es norma supletoria a la LOPNA, hasta que la LOPNNA, en materia procesal esté vigente, que ya si establece toda la materia procesal, mientras estemos con la LOPNA anterior en la materia procesal seguimos aplicando las formalidades de citación del Código de Procedimiento Civil. El Código de Procedimiento Civil establece que cuando se va a citar por carteles distinto a la notificación, el cartel debe ser fijado en la morada, en este caso tenemos dos direcciones; la dirección que informó la ONIDEX y la dirección que informa el CNE. La dirección que informa de Caracas, que la Corte informó al demandado del abocamiento del Doctor y efectivamente el alguacil dice que no puede ubicar esa dirección, el abocamiento fue fijado por la secretaria en la cartelera del Tribunal, pero hay que distinguir entre lo que es notificación y lo que es citación, son dos instituciones totalmente distintas, mientras no esté vigente la LOPNNA, porque sabemos que la LOPNNA nos habla sólo de notificación, pero por ahora, tenemos la distinción procesal de que una cosa es la citación y otra cosa es la notificación del abocamiento, la notificación de la sentencia. En la citación por carteles, tal como está contemplada y vigente en el Código de Procedimiento Civil, se debe fijar el cartel en la morada del demandado. Tenemos una morada o una dirección que es la de Maracay, donde al folio 19 del expediente de esta Corte está manuscrito por el alguacil de que efectivamente él fue a la dirección suministrada, si mal no recuerdo del CNE, pero que no estaba la persona, entonces yo lo que le pedí a la Juez que a través de un exhorto la secretaria de Maracay, fije, que es lo que se hace en la práctica, fije el cartel porque por supuesto Caracas no tiene competencia en Maracay, se libra un exhorto para que la secretaria de Maracay fije en la morada para cumplir con la formalización del 223, pero la Juez lo niega, basándose en una sentencia de 1 de agosto de 2005, que la acompaño en copia simple de la Sala Constitucional, pero que esa sentencia es un supuesto totalmente distinto, esa sentencia habla de la notificación de sentencia, por supuesto para notificar de la sentencia, si el demandado no establece un domicilio procesal, tengo que notificarlo en la cartelera del tribunal por supuesto, pero eso es algo totalmente distinto, estamos hablando de la citación, que al demandado no lo hemos puesto todavía a derecho, por ello, hay que citarlo con las formalidades que dice la ley mas si tengo una dirección ubicable para yo fijar el cartel que sería la dirección de Maracay, y recordemos que esta es una medida de protección que es de orden público y por eso que esta representación fiscal le interesa que se cumpla con las formalidades de ley

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Hechas las observaciones anteriores, entra esta Corte Superior Segunda a pronunciarse sobre el fondo del presente recurso, bajo el análisis siguiente:

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso se ha impugnado a través del presente recurso de apelación, el auto de fecha 03 de julio de 2008, que negó la solicitud de fijación de Cartel de Citación en la morada del demandado, peticionada por la abogada M.D.M.D.C.L., Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público, argumentando la recurrida que no constaba en autos el domicilio exacto del ciudadano MAIKEL E.P.V., motivo por el cual el Tribunal a quo procedió a fijar, en fecha 17 de abril de 2008, en la planta baja de este Circuito Judicial la copia del Cartel Único de Citación, fundamentando su proceder conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 01 de agosto de 2005, con Ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P..

Sobre el criterio jurisprudencial adoptado por la Juez a quo, la abogada M.D.M.D.C.L., en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, señaló que se trataban de supuestos distintos, en virtud que el caso en cuestión estaba referido a la práctica de la citación de la parte demandada, mientras que la sentencia citada, se corresponde con la obligación de las partes de señalar un domicilio procesal, con el fin de realizar las notificaciones de las partes cuando sea necesario, sobre el particular, la sentencia mencionada ut supra establece lo siguiente:

Así las cosas, existe una obligación del juez de la causa de notificar a las partes una vez que ha dictado un fallo extemporáneamente. En el caso de autos, el propio tribunal de la causa señaló, en decisión del 20 de junio de 2000, que la misma estaba siendo dictada fuera del lapso legal correspondiente, motivo por el cual, ordenó la notificación de las partes.

En este sentido, siendo que la parte demandada no indicó domicilio procesal, lo procedente era actuar conforme al artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, que expresamente dispone:

‘Artículo 174. Las partes y sus apoderados deberán indicar una sede o dirección en su domicilio o en el lugar del asiento del Tribunal, declarando formalmente en el libelo de la demanda y en el escrito o acta de la contestación, la dirección exacta. Dicho domicilio subsistirá para todos los efectos legales ulteriores mientras no se constituya otro en el juicio, y en él se practicarán todas las notificaciones, citaciones o intimaciones a que haya lugar. A falta de indicación de la sede o dirección exigida en la primera parte de este artículo, se entenderá como tal la sede del tribunal.’

Así, ante el desconocimiento cierto del domicilio procesal de la parte demandada (hoy accionante) lo ajustado a derecho era notificarla del fallo, con la publicación de una boleta en la cartelera del tribunal (y no a través de la publicación de carteles como lo expresa la accionante) a fin de garantizar los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.

Efectivamente, tal y como lo señala la Representación Fiscal del Ministerio Público, la sentencia anteriormente transcrita, está referida a una situación ajena al contexto contenido en el dictamen acogido por la recurrida, en cuanto a que se refiere a la obligación de las partes en señalar el domicilio procesal, bien sea en el escrito libelar o en el escrito de contestación a la demanda, a los fines que sean practicadas las notificaciones, citaciones o intimaciones a que haya lugar, de lo contrario, se tendrá como tal la Sede del Tribunal, pero en el presente caso se requiere practicar la citación de la parte demandada, siendo que se ha intentado la citación personal, lo cual no se logró.

Ahora bien, el Tribunal a quo acordó la citación por cartel de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 515 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no obstante observa esta Corte Superior Segunda que dicho artículo pertenece al Procedimiento Especial de Guarda y Alimentos, previsto en el Título IV, Capítulo VI de la Ley Especial, siendo que no es el procedimiento aplicable para la acción que se ventila, como lo es la Colocación Familiar, la cual debe tramitarse por el Procedimiento Contencioso en Asunto de Familia y Patrimoniales contenido en el artículo 450 y siguientes eiusdem. Y así se establece.

A tal efecto, el Parágrafo Primero del artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece lo siguiente:

Artículo 461. Orden de Comparecencia. (…)

Parágrafo Primero: En caso de requerirse cartel o edicto, bastará una sola publicación en un diario de circulación nacional o local.

Se desprende de la norma anteriormente transcrita que, en caso de requerirse la citación del demandado a través de cartel, bastará con una sola publicación en un diario de circulación nacional o local, no obstante observa esta Alzada que dicha norma debe ser considerada como generadora de la aplicación de un elemento de forma en la practica de la citación por cartel, en el entendido que no se requieren varias publicaciones sino que sólo bastará una publicación, sin embargo las demás formalidades esenciales establecidas en el Código de Procedimiento Civil, para la realización de la citación debe cumplirse a cabalidad, tomando en cuenta la importancia que implica la citación en todo proceso judicial, en este sentido considera esta Corte Superior Segunda oportuno mencionar el criterio señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 02/06/2006, Exp. 05-889, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., mediante la cual se estableció:

Del fallo impugnado se desprende que el aspecto medular para decretar la reposición de la causa fue la falta de validez de la citación practicada mediante la publicación de un único cartel, conforme a lo establecido en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto el ad quem consideró que procedía la citación prevista en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, debido al establecimiento de la residencia de la cónyuge demandada en el extranjero, y al conocimiento que de ello tenía el actor.

Visto que la demandada no se encontraba en Venezuela y que el actor sabía tal situación, no obstante que no lo haya informado expresamente al Tribunal, esta Sala considera ajustado a derecho el razonamiento del sentenciador de la recurrida, al estimar que debía tramitarse la citación prevista en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil para aquellos casos en que “se compruebe que el demandado no está en la República”, tomando en cuenta la relevancia de la citación en todo proceso judicial.

Por lo tanto, efectivamente procedía la reposición de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, según el cual si el juez de alzada observa y declara la nulidad de un acto ocurrido en la primera instancia, debe reponer la causa al estado que el a quo dicte nueva sentencia, previa la renovación del acto nulo

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Así tenemos que, el artículo 461 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente no regula a plenitud todo lo concerniente a la citación por carteles, por lo que supletoriamente se debe aplicar el Código de Procedimiento Civil en forma supletoria, en cuanto no se oponga a la Ley Especial. Y así se establece.

En cuanto a la citación por carteles, el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal, y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida ésta, tampoco fuere posible la citación del demandado, ésta se practicará por Carteles, a petición del interesado. En este caso el Juez dispondrá que el Secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro Cartel publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad, con intervalo de tres días entre uno y otro. Dichos Carteles contendrán: el nombre y apellidote las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación. Se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada, un ejemplar de los periódicos en que hayan aparecido publicados los Carteles. El lapso de comparecencia comenzará a contarse el día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida.

Ahora bien, de las actas procesales que conforman el presente asunto se evidencia que la dirección suministrada por el C.N.E. (CNE) ““La Vega, Calle Zulia, Sector Los Paraparos, Casa No. 27, Municipio Libertador del Distrito Capital” no pudo ser ubicada por los Alguaciles de la Unidad de Actos de Comunicación (UAC) tal y como se constata de la consignación que riela al folio 56 del expediente signado con el No. AP51-R-2008-012021, motivo por el cual no puede ser tomada a los efectos de constituir la morada de la parte demandada para la publicación del único cartel. Y así se establece.

Asimismo, se verificó que el Tribunal a quo recibió comunicación emanada de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX) donde informan que el último domicilio, registrado en sus archivos, del ciudadano MAIKEL E.P.V., titular de la cédula de identidad No. V-14.636.606, es la siguiente dirección: “Casa No. 18 Calle Los Colorados, Villa de Cura, Estado Aragua”, y si bien es cierto que la Juez Unipersonal III del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua remitió el exhorto con resultado negativo para la práctica de la citación del referido ciudadano, no es menos cierto que de la constancia efectuada por el Alguacil de ese Tribunal, se evidencia que encontró la dirección antes señalada, pero que no fue atendido por ninguna persona, motivo por el cual existe una dirección cierta y precisa, donde se presume la morada del demandado, razón por la cual a los fines de cumplir con las formalidades esenciales para la validez del acto de citación, se debe fijar el cartel de citación en la dirección antes indicada, lo que trae como consecuencia que la Juez a quo deberá librar exhorto al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua para que se realice la fijación respectiva, tal y como acertadamente lo solicitó la abogada M.D.M.D.C.L., Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la Familia. Y así se establece.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada M.D.M.D.C.L., actuando en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la Familia, contra el auto de fecha 03 de julio de 2008, dictado por la Juez Unipersonal II del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

SE REVOCA el auto de fecha 03 de julio de 2008, dictado por la Juez Unipersonal II de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se repone la causa al estado de fijar el cartel de citación del ciudadano del ciudadano MAIKEL E.P.V., titular de la cédula de identidad No. V-14.636.606, en la siguiente dirección: “Casa No. 18 Calle Los Colorados, Villa de Cura, Estado Aragua”, de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide..

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL,

DRA. T.M.P.G.

EL JUEZ,

DR. J.Á.R.R.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. R.I.R.R.

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las dos horas y cincuenta y tres minutos de la tarde (2:53 p.m.).

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.

JARR/RIRR/TMPG/NCL/.-

Motivo: Divorcio.

Asunto: AP51-R-2008-012021.