Decisión nº AZ522008000070 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 28 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL

DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

197º y 149º

ASUNTO: AP51-S-2005-009215

RECURSO: AP51-R-2007-023152

MOTIVO: RENOVACIÓN DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VIAJAR Y RESIDENCIARSE EN EL EXTERIOR (DEFINITIVA).

JUEZ PONENTE: T.M.P.G..

PARTE ACTORA:

C.E.V.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad No. V-11.924.034.

APODERADAS JUDICIALES

DE LA PARTE ACTORA: M.C.P.D.R. y R.L.L.S., abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.632 y 73.348, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

R.C.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.225.314.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDADA: L.E.C. y L.E.C.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.216 y 98.378, respectivamente.

SENTENCIA APELADA: De fecha 19 de diciembre de 2007, dictada por la Juez Unipersonal X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Dra. MAIRIM R.R., así como de la decisión interlocutoria de fecha 22 de junio de 2006, dictada por la Juez Unipersonal XII de la Sala de Juicio de este mismo Circuito Judicial.

I

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, como consecuencia de la apelación ejercida por la abogada M.J. MONTERO REBOLLEDO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 86.559, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano R.C.V., anteriormente identificado, contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2007, dictada por la Jueza Unipersonal X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró con lugar la Renovación de Autorización Judicial de Viaje y Residencia en el Exterior presentada por las apoderadas judiciales de la ciudadana C.E.V.L., así como del auto de fecha 22 de junio de 2006, dictado por la Juez Unipersonal XII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, en virtud de la no admisión de determinadas pruebas promovidas por la parte demandada.

Recibido el asunto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, se le asignó la ponencia a la Dra. O.R.C., y en virtud de no haber unanimidad en el criterio debatido por la Jueces integrantes de esta Corte Superior, en fecha 07 de abril de 2008, se procedió a redistribuir la ponencia, correspondiendo conocer a la Dra. T.M.P.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En fecha 21 de febrero de 2008, la abogada M.J. MONTERO REBOLLEDO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 86.559, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano R.C.V., solicitó la acumulación de la apelación ejercida contra auto de fecha 22 de junio de 2006, al recurso ejercido contra la decisión definitiva de fecha 19 de diciembre de 2007, la cual fue acordada por auto de fecha 13 de marzo de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil.

II

Cumplidas las formalidades de Ley en esta Alzada, quien suscribe en su carácter de Juez Ponente, pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Corresponde a esta Corte Superior Segunda, resolver como cuestión de previo pronunciamiento al fondo de la controversia, lo atinente a la apelación del auto de fecha en fecha 22 de junio de 2006, dictado por la Juez Unipersonal XII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, cuyo tenor es el siguiente:

Visto el escrito de Promoción de Pruebas presentado por el Abogado L.C.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 98.378, en su carácter de representante judicial de la parte accionada, esta Sala de Juicio lo admite cuanto ha lugar en derecho, por no ser las mismas ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva. Asimismo, en cuanto a la pruebas de informes solicitada por la parte accionada, en la cual solicita “se oficie a la CORTE SUPERIOR PRIMERA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS y/o a cualquier otra Corte o Sala de Juicio de este mismo Tribunal de Protección que al momento de admitirse la prueba esté conociendo del expediente No. AP21 (sic)-S-2005-007360, antes No 03-163335 en nomenclatura llevada por la Sala de Juicio No. 2 del mismo Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente”. Este Tribunal pone en conocimiento a la parte promoverte (sic) que no tiene acceso a través del Sistema Juris 2000 (sic), del presunto asunto, tal como se desprende de la impresión que se anexa al presente auto, el intento fallido por parte de la Juez de este Despacho de acceder al referido asunto; por lo tanto, este Tribunal niega la prueba de informe promovida en el título primero del escrito de pruebas. Así se declara. Por otra parte, en relación a la prueba de informe solicitada por la parte accionada en el titulo segundo, en la cual solicita se oficie a la Sala de Juicio No. XII de protección del Niño y del Adolescente o a la Corte Superior o Sala de Juicio de este mismo Tribunal de Protección, que al momento de admitirse la prueba esté conociendo del Expediente No. AP51-V-2005-009774, este Tribunal niega la prueba de informe promovida en el título segundo del escrito de pruebas, por cuanto, dicho expediente cursa por ante este Tribunal, teniendo así esta Juzgadora conocimiento sobre los hechos controvertidos en el mismo. En lo que respecta a la prueba de informe solicito (sic) en el titulo (sic) tercero de escrito de pruebas, este Tribunal acuerda oficiar a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), para que informe a esta Sala de Juicio, sobre los particulares siguientes: 1° Los movimientos migratorios de la ciudadana C.E.V.L. el en periodo comprendido entre el primero (1°) de enero de 2005, y el treinta (30) de mayo de 2006. 2° Los movimientos migratorios de los niños xxxxxxxxx en el periodo comprendido entre el primero (1°) de enero de 2005, y el treinta (30) de mayo de 2006. Asimismo, en cuanto a la prueba de exhibición de documento este Tribunal la admite de conformidad a lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia a (sic) la parte accionante se sirva a exhibir a este Tribunal al décimo (10mo) día de despacho siguientes al de hoy los pasaportes de los niños XXXXXXXX Por último, en cuanto a la prueba libre, en la cual la parte accionada solicita se le practique una evaluación a los niños XXXXXXXXXXX, en relación a sus habilidades de LECTO- ESCRITURA EN ESPAÑOL, este Tribunal acuerda la misma, en consecuencia ordena que dicha prueba sea practicada por Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente y/o a la Oficia del Servicio Social Internacional, en los términos solicitados, líbrese los oficios a las referidas oficinas.”.

La parte recurrente fundamenta su apelación contra el auto anteriormente transcrito, señalando que solicitó prueba de informes para que cualquiera de las C.S. o Salas de Juicio de este Tribunal que estuviere conociendo del asunto AP51-S-2005-007360, señalare a la Juez Unipersonal XII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, sobre la constancia en autos de ciertos hechos (específicamente siete) referidos a:

1º Si en el expediente Nº AP21(sic)-2005-007360 –antes Expediente Nº 03-16335 en nomenclatura llevada por la Sala de Juicio No. 2 de este mismo Tribunal de Protección-; contiene solicitud de permiso de viaje y residencia permanente en el exterior interpuesta por la ciudadana C.E.V.L. para los niños XXXXXXXXX, señalando como padre no guardador a efectos de su notificación, al ciudadano R.C.V..

2º Si en dicho expediente Nº AP21(sic)-2005-007360; consta escrito consignado por la ciudadana C.E.V.L. en fecha 06/Agosto/2003, luego de la oposición del padre no guardador, donde afirma que obligarla a permanecer en Venezuela viola sus más elementales derechos humanos.

3º Si en dicho expediente Nº AP21(sic)-2005-007360; consta diligencia interpuesta por R.C.V. o por sus apoderados, en fecha 24/Octubre/2003 informando, entre otros asuntos, que estaba pendiente el pronunciamiento sobre una incidencia surgida con la solicitud del padre no guardador, de que se ordenase cautelarmente la inscripción de los niños en el colegio, mientras ocurría un pronunciamiento definitivo sobre el permiso de viaje, para garantizar el derecho constitucional de sus hijos al estudio, ya que la madre guardadora se negaba a inscribirlos, y la representación del padre no guardador afirmaba que era la medida porque los niños solo estaban recibiendo ‘clases pivadas’.

4º Si en dicho expediente Nº AP21(sic)-2005-007360; consta escrito consignado por la apoderada judicial de la madre guardadora en fecha 03/noviembre/2003, en el cual informó a la Sala de Juicio Nº 2 que, en cumplimiento de la medida cautelar dictada la madre guardadora, por los derechos otorgados el artículo 358 de la LOPNA, había decidido inscribir a los niños en el Colegio Internacional de Caracas, pagando la suma de Bs. 8.000.000.

5º Si en dicho expediente Nº AP21(sic)-2005-007360; consta diligencia de fecha 06/11/2003 en la cual, el padre no guardador, manifiesta su opinión en relación a la inscripción unilateral e inconsulta de los niños en un colegio distinto a aquel donde habían estudiado en Venezuela hasta ese entonces.

6º Si en dicho expediente Nº AP21(sic)-2005-007360 consta que la razón por la cual se encuentra en la Corte Superior, es por la apelación formulada por el padre no guardador, contra la decisión de la Sala de Juicio Nº 2 de este mismo Tribunal de Protección en relación a la negativa a tramitar la renovación del permiso de viaje.

7º Si en dicho expediente Nº AP21(sic)-2005-007360 consta cuál es el estado actual de ese proceso.

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Que se incurrió en un error material cuando se señaló el asunto sobre el cual se pedía la información pertinente ya que lo señaló con el número AP21-S-2005-007360, cuando el número correcto era el AP51-S-2005-007360, por lo cual pide disculpas al Tribunal por el error involuntario cometido.

Que todos y cada uno de los siete hechos tratados de demostrar con dicha prueba de informes tienen especificados en forma detallada lo que se pretendía probar, es decir, la procedencia de unas excepciones por él invocadas, el conflicto de intereses existente entre la madre de sus hijos y éstos, el odio y la animadversión de la madre guardadora para con la familia paterna, la irresponsabilidad de ésta, los problemas psicológicos y educativos presentados por sus hijos y el abuso de la parte actora.

Que la Juez a quo no utilizó ninguno de los mecanismos pertinentes que brinda la herramienta del Sistema Juris 2000 para ubicar la causa sobre la cual se pidió el informe, tal como lo sería la indicación de la cédula de identidad de cualquiera de los intervinientes.

Que la inadmisión de sus dos (2) pruebas de informes le cercenan su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva por consideraciones de mera forma.

Que el hecho de que la misma Juez a quo que negó la admisión de la segunda prueba de informes, bajo el pretexto de que ella es la que conoce el asunto signado con número AP51-V-2005-009774, no es óbice para que la misma sea admitida al asunto AP51-S-2005-009215, en virtud que tal circunstancia no es garantía de que dicha Juez sea la que vaya a conocer de ambos asuntos, mucho menos en las instancias de Ley.

Que la inadmisión de dichas pruebas no está sustentada ni en la ilegalidad ni en la impertinencia de las mismas por lo que debe ser declarada la nulidad parcial del auto recurrido, en lo que respecta a ellas y debe ordenarse que las mismas sean admitidas, tramitadas y evacuadas conforme a derecho.

Ahora bien, observa esta Alzada que la prueba de informes promovida por la parte demandada, en su escrito de promoción y evacuación de pruebas, en la parte denominada “Título Primero” referida a que se oficiara a la Corte Superior Primera de este Circuito Judicial o cualquier Sala de Juicio que estuviera conociendo del asunto signado con el No. AP51-S-2005-007360, a los fines de requerirle información respecto al asunto contentivo de la Autorización Judicial para Viajar y Residenciarse fuera del País, para lo cual se impuso la carga a la Juez Unipersonal XII de verificar a través del sistema Juris 2000, procediendo ésta a tal efecto, sin embargo no pudo conocer de su ubicación, como se puede verificar de la impresión de la consulta que anexó al auto apelado, donde se constata que no tenía acceso al asunto en mención, no obstante, al criterio sostenido por la Juez a quo para inadmitir dicha probanza, se hace necesario precisar que su no incorporación al proceso no constituía un elemento de prueba que pudiera afectar la sentencia recurrida, por cuanto en autos está claramente definido y no comporta un hecho controvertido, la circunstancia de la existencia de un dictamen judicial que otorgó la Autorización Judicial al adolescente XXXX y del n.X. para viajar y residenciarse en el exterior en compañía de su progenitora, ciudadana C.E.V.L., específicamente en el Estado de Arizona de los Estados Unidos de América, siendo que ello se constata de las copias certificadas de la sentencia de fecha 12 de febrero de 2004, dictada por la Corte Superior Primera de este Circuito Judicial, cuyos fotostatos corren insertos a los folios 93 al 169 de la Pieza No. 1 del asunto principal, denotando además que el objeto de la prueba pretendía abundar en la verificación de la Autorización Judicial antes aludida, como argumento de las excepciones propuestas por el demandado, las cuales fueron objeto de análisis en la recurrida, sin que se pudiese considerar que dicha prueba de informe afectara en alguna medida lo decidido por la Juez a quo, en virtud que no aportaba elementos sobre lo debatido, lo que acarrea su impertinencia dado que los hechos invocados como objeto de demostración en la referida prueba, fueron ventilados en aquella oportunidad no pudiendo ser apreciados como controvertidos en el presente juicio ya que existe sentencia definitiva sobre el referido juicio signado con el No. AP51-S-2005-007360, que tiene efecto de cosa juzgada formal. Y así se establece.

En relación a la prueba de informes promovida por el demandado en el título segundo de su escrito de promoción y evacuación de pruebas, referida a que se oficiara a la Juez Unipersonal XII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial y/o a la Corte Superior o cualesquiera de las Salas de Juicio que integran este Circuito Judicial, que al momento de admitirse dicha probanza estuviera conociendo de la causa signada con el No. AP51-V-2005-009774, según la verificación que hiciere la Juez a quo mediante la consulta del Sistema Juris 2000, a los fines de probar la existencia de un juicio de Cumplimiento de Obligación Alimentaria hoy Obligación de Manutención, incoada en su contra por la ciudadana C.E.V.L. a favor de sus hijos XXXXXX y del n.X., dicha probanza fue inadmitida en virtud que la Juez a quo manifestó tener conocimiento de las actuaciones dado que el asunto cursaba ante su despacho, pues bien, tal y como lo afirma el recurrente ello no era motivo legal para proceder a inadmitir dicha probanza, en razón que sólo debió verificar si la prueba era ilegal o manifiestamente impertinente, por cuanto todos los elementos que debe utilizar el juez para emitir su fallo deben constar en el expediente y no fundamentarlo como parte de una conocimiento privado, pues al no constar en autos la prueba mal pudiera ser objeto de análisis y surtir algún efecto; sin embargo, observa esta Alzada que el juicio de cumplimiento de obligación de manutención no tiene relevancia respecto a las resultas del juicio de Renovación de Autorización Judicial para Viajar y Residenciarse fuera del País, lo que a todas luces revela la impertinencia de la prueba, por no guardar relación con los hechos controvertidos en el juicio, el cual está orientado a determinar las condiciones materiales y psicológicas que conforman el entorno habitual del adolescente XXXXX y del n.X., para la procedencia o no de la solicitud incoada por su progenitora, en base a su interés superior, lo cual no puede ser analizado a través de un juicio de cumplimiento de obligación de manutención, razón por la cual se declara la impertinencia de dicha prueba, lo que genera que la apelación interlocutoria ejercida en fecha 29 de junio de 2006 por la parte demandada contra el auto de fecha 22 de junio de 2006 debe ser declarada sin lugar como se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se establece.

Dictaminada como se encuentra la apelación de la anterior decisión interlocutoria, sin que la misma haya producido alguna alteración del devenir del proceso, entra esta Alzada a conocer sobre la apelación de la sentencia definitiva, en tal sentido, en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se procede a referir la síntesis en la cual quedó planteada la controversia y a tal efecto observa:

Mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2005, la apoderada judicial de la ciudadana C.E.V., solicitó la renovación de la Autorización Judicial para Viajar y Residenciarse fuera del País de sus hijos, alegando que en fecha 09 de julio de 2003, presentó escrito de solicitud de Autorización de Viaje y Residencia Fuera del País, a favor de sus hijos el adolescente XXXXX y el n.X..

Que dicha solicitud se fundamentó en el contenido del artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y alegó entre otros hechos que su representada la ciudadana C.E.V.L., había decidido con anterioridad trasladar su residencia y la de sus hijos a la ciudad de Phoenix, Estado de Arizona, Estados Unidos de América, y en esa oportunidad le solicitó la autorización respectiva al ciudadano R.C.V., quien mediante convenio celebrado en fecha 13/08/2002, homologado ante la Sala de Juicio VI de este Circuito Judicial, autorizó al adolescente XXXXXXX y al n.X., a viajar y residenciarse en los Estados Unidos de América, por el tiempo de un año contado desde 15/08/2002.

Asimismo, indicó que durante ese lapso el padre y los abuelos mantuvieron permanente contacto con ellos disfrutando de su compañía la mayor parte de la vacaciones de verano, vacaciones de navidad y año nuevo, y recibían sus visitas cada vez que los abuelos viajaban a los Estados Unidos de América, todo dentro de la más cordial relación de cariño y afecto familiar.

Igualmente, señaló que durante la permanencia de la ciudadana C.E.V.L., en los Estados Unidos, contrajo matrimonio con el ciudadano A.F., que la pareja ha logrado estabilidad económica.

Que el adolescente XXXXX y el n.X., se adaptaron muy bien tanto en su vida escolar social y familiar; que se encontraban estudiando en el colegio GRAYHAWK ELEMENTARY SCHOOL y realizaban actividades extraescolares.

Que en ningún momento la ciudadana C.E.V.L., ha querido apartar a sus hijos de su padre y de su familia paterna, solo estaba haciendo uso del derecho que le concede la Ley de vivir con sus hijos en el lugar donde ella decidió fijar su residencia por considerarlo más conveniente para su desarrollo profesional, económico y familiar de sus hijos.

De igual modo, señaló como petitorio final, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se declarase que la madre tenía el derecho de decidir el lugar de residencia de sus hijos, la cual se encontraba establecida para ese momento en The Enclave at Gray Hawk, 19777, North 76 Th St. Phoenix, Estado de Arizona de los Estados Unidos de América, y se autorizase al adolescente XXXXXXX y al n.X., a continuar viviendo al lado de su progenitora en el mencionado país, pudiendo disfrutar de las vacaciones de verano en partes iguales con ambos padres y las de diciembre de manera alterna, un año con el padre y los abuelos paternos y el otro año con la madre.

Que en todos los demás aspectos, la ciudadana C.E.V.L., estaba de acuerdo en que el padre y los abuelos paternos de los niños, tuvieran los más amplios derechos de visitarlos y sacarlos de paseo, así como el más amplio acceso epistolar, telefónico, vía Internet y cualesquiera otras vías adicionales que puedan existir.

Que la solicitud de autorización de viaje y residencia en el exterior fue presentada ante el Tribunal Distribuidor, correspondiéndole el conocimiento de la misma a la Juez Unipersonal II de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, siendo resuelta mediante sentencia definitiva de fecha 11 de noviembre de 2003, en la cual se concedió Autorización Judicial para Viajar y Residenciarse a los hermanos XXXXXXX, con su madre guardadora, ciudadana C.E.V.D.F., en la ciudad de PHOENIX, Arizona de los Estados Unidos de Norteamérica.

Que dicho fallo fue apelado y consecuentemente resuelto mediante sentencia de fecha 12 de febrero de 2004 por la extinta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante la cual se declaró CON LUGAR la solicitud de Autorización Judicial para Viajar y Residenciarse en el Exterior y confirmó la decisión de la referida Sala de Juicio II, en dicho fallo se señaló que la progenitora quedaba obligada a dar estricto cumplimiento al Régimen de Visitas establecido a favor del padre en la sentencia de divorcio.

Que en base a todo lo expuesto, solicitó la renovación de permiso a favor del adolescente XXXXXXXXXX y del n.X., para Viajar y Residenciarse en: 7476 EAST BLACK ROCK ROAD, SCOTTDSDALE, ARIZONA EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, al lado de su madre y guardadora, ciudadana C.V.L..

En la oportunidad legal establecida a los fines de dar contestación a la demanda, compareció el ciudadano R.C.V., asistido por los abogados L.E.C. y L.E.C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.216 y 98.378, respectivamente, y en tal sentido consignó escrito mediante el cual impugnó el procedimiento acordado para su citación, por cuanto a su decir, no se garantizó su derecho a la defensa, negándose a priori la posibilidad del nombramiento de un defensor judicial en caso de incomparecencia.

Solicitó que se revocara por ser inconstitucional, el auto que acordó su citación, aclarando que dicha actuación judicial no alcanzó su fin porque al no haber certeza del comienzo del lapso para oponerse o dar contestación a la demanda, se le cercenó parte del lapso para preparar la contestación.

Indicó que en el presente juicio se estaría violando su derecho a la defensa y al debido proceso, al haberse admitido y tramitado la solicitud de la renovación por el procedimiento especial de alimentos y guarda, contenido en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sin que se hubiese agotado previamente el procedimiento no contencioso de permiso de viaje establecido en el artículo 393 ejusdem, lo cual implica violación a la doctrina vinculante vertida en las decisiones del 25 de julio de 2005 y 20 de marzo de 2006 emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisamente en relación al permiso de viaje que se pretende renovar en este procedimiento.

Puntualizó que según la doctrina vinculante hasta que no ocurra la oposición del progenitor no guardador, el procedimiento es no contencioso, y que en caso de oposición debe negarse el permiso para viajar o su renovación y enviarse a la solicitante a la vía ordinaria, para que ventile la causa por el procedimiento especial de guarda, contenido en los artículo 511 y siguientes ejusdem.

Destacó que la madre guardadora acudió directamente a la vía contenciosa para solicitar la renovación de su permiso, actuación que implica una subversión de los procedimientos establecidos en la Ley y en la doctrina constitucional, porque se había interpuesto demanda de renovación sin que se haya oído previamente la opinión del padre en un procedimiento no contencioso, sin haberse producido sentencia que niegue la solicitud de renovación, requisito sine qua non para poder acudir a la vía contenciosa, y sin que se haya propuesto una solicitud que cumpla con los requisitos especiales establecido por la Sala Constitucional para esos casos de modificación de atributos de la guarda con motivo del viaje al exterior.

Solicitó la revocatoria del auto de admisión porque en los permisos de viaje o sus renovaciones, no puede acudirse al procedimiento contencioso sin agotar previamente el procedimiento no contencioso, ello en aplicación de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por otra parte, indicó las excepciones sobre las cuales debía pronunciarse la Juez a quo en forma previa al pronunciamiento sobre el fondo, específicamente la incompetencia de la Jueza Unipersonal XII de esta Sala de Juicio para conocer del asunto; la litispendencia y necesidad de acumular la causa a otro proceso por razones de su accesoriedad, conexión o continencia. (Cuestión previa del ordinal 1° del artículo 346 Código de Procedimiento Civil).

Señaló que si la orden de la Sala Constitucional fue de Renovación, el Juez Natural para conocer de la misma es aquel que conoció del permiso original, quien presenció el debate probatorio y escuchó a las partes y a los niños, y que tiene el expediente donde ambas partes informan todo lo relacionado al permiso de viaje otorgado y donde la apoderada de la madre guardadora ha continuado actuando, informando en el mismo expediente la llegada de los niños de vacaciones, cambios de dirección, etc. De manera que la Juez competente para pronunciarse sobre la renovación es la Titular de la Sala de Juicio Número II.

Igualmente, argumentó que la renovación debe ser solicitada ante la misma Sala en la cual el padre no guardador, solicitó la notificación de la madre guardadora, para efectos de que cumpliese con su obligación de tramitar la renovación del Permiso de Viaje y Residencia Permanente.

Asimismo, enfatizó que al afirmar la Sala Constitucional que deben renovarse todos los permisos indefinidos para permanecer en el exterior, esto implica que el permiso otorgado a la ciudadana C.E.V.L. volvió a su primer estado, es decir, al estado en que la madre guardadora debe manifestar si desea o no permanecer en el exterior, y hasta que el padre no manifieste si se opone o no al permiso, la solicitud debe ser considerada no contenciosa y tramitarse en el mismo expediente, y únicamente si el padre no guardador se opone, la Juez Unipersonal II de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, se pronunciará negando el permiso de viaje y enviando al solicitante a la vía contenciosa, y solo luego de dicho pronunciamiento es cuando la madre guardadora podría intentar solicitar la renovación en forma contenciosa y conforme a las normas de la modificación de guarda.

Alegó que la solicitud contenida en el presente expediente debe ser archivada o acumulada a la que cursa en el expediente original del permiso de viaje, por encontrase dentro de los supuesto de conexión, continencia o litispendencia.

Por otra parte, destacó la existencia de una condición o plazo pendientes (Cuestión previa del ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil).

Que al establecer la necesidad de renovación, lo que la Sala Constitucional en la doctrina vinculante, es que la madre guardadora debía manifestar si deseaba o no permanecer en el exterior, pudiendo el padre dar o no su consentimiento a dicha solicitud de renovación; y que hasta ese momento la solicitud de la madre debía considerarse como no contenciosa, y tramitarse conforme a los establecido en los artículos 391 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente.

Que la madre guardadora acudió directamente a la vía contenciosa para solicitar la renovación de su permiso, actuación que implica una subversión de los procedimientos establecidos en la Ley y en la doctrina constitucional, porque se habría interpuesto demanda de renovación sin que se haya oído previamente la opinión del padre en un procedimiento no contencioso, sin que se haya producido sentencia que niegue la solicitud de renovación, requisito sine qua non para poder acudir a la vía contenciosa, sin que se haya propuesto una solicitud que cumpla con los requisitos especiales establecidos por la Sala Constitucional para esos casos de modificación de atributos de la guarda con motivo del viaje al exterior.

Por tales motivos, señaló que debe declarase con lugar la excepción alegada de condición o plazo pendiente con todas las consecuencias de ley y solicitó que así se decida.

Indicó que la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un procedimiento distinto (Cuestión previa del ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil).

Que la autorización para residencia permanente en el exterior que le fuera conferida a su ex esposa, ya no tiene efecto, pues conforme a la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que todos los permisos otorgados con anterioridad debían ser renovados, debiendo acompañar la madre guardadora a su solicitud de renovación la demostración del cumplimiento de los nuevos requisitos establecido por la Sala Constitucional.

Asimismo, indicó que ante la Juez Unipersonal XII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, cursa demanda interpuesta por la ciudadana C.V.L. contra su persona, por una supuesta diferencia en el pago de la Obligación Alimentaria por el tiempo transcurrido antes de viajar a los Estados Unidos y durante el tiempo que el niño y adolescente de autos han estado en el exterior, a pesar que actualmente no está establecido el quantum alimentario para el exterior.

Que hasta que no exista la fijación de la obligación alimentaria (Hoy Obligación de Manutención) definitivamente firme, no puede haber un pronunciamiento sobre la renovación de la autorización para viajar, porque mal podría el Tribunal autorizar la salida de sus hijos del país, sin que esté claramente establecida la obligación de manutención, encontrándose ante una evidente pre judicialidad que debe resolverse en dos instancias, una por parte de la Corte Superior de este Circuito Judicial, que debe decidir en relación si la Juez Unipersonal II de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, es la competente para conocer de la renovación y por otra parte de la Juez Unipersonal XII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, que debe fijar la obligación de manutención que tendrían los niños en el exterior, previa evaluación e informe social del grupo familiar en el cual conviven el niño y adolescente de autos, y acatando las limitaciones establecidas por las autoridades cambiarias venezolanas.

Que por tales motivos indicó que el presente caso deberá suspenderse hasta tanto cumpla la condición permanente, es decir, el establecimiento de la obligación de manutención en el exterior y solicitó expresamente así fuese decidido.

Igualmente, señaló que es falso que durante el tiempo que C.E.V., estuvo en lo Estados Unidos ella ha tratado de construir un futuro profesional, simplemente porque, sin que ello implique desmeritar su oficio o trabajo, ella no es profesional, aquí dice ser diseñadora de interiores, y allá se dedica a ventas, y que él sepa ella jamás ha querido ingresar a la universidad, para ser profesional, siendo su falta de iniciativa en proseguir estudios, una de sus preocupaciones porque sabe que el nivel educativo de la madre es importante para sus hijos.

Que, es falso que sus hijos se hubiesen adaptado muy bien a la vida escolar, social y familiar en los Estados Unidos pues éstos presentaron problemas de adaptación que ameritaron la asistencia de psicólogo y psicopedagoga.

Que es falso que C.E.V., no haya querido en ningún momento apartar a sus hijos de él y de su familia, pues, de hecho, cuando le manifestó que no estaba de acuerdo con la residencia de XXXXXXX permanente en el exterior, le informó que ella haría lo que fuese por mantenerlos alejados de él y de sus padres.

Que es cierto que al solicitar la autorización para viajar y permanecer en el exterior ella afirmó que los niños podrían disfrutar las vacaciones de verano por mitad con cada uno de los padres y las de diciembre de manera alterna, pero precisamente ese Régimen de Visitas fue una de las razones de la oposición, porque ellos domiciliados fuera del país no podían hacerse efectivas las visitas quincenales originalmente convenidas entre ambos padres, siendo insuficientes las visitas una o dos veces al año.

De igual modo, señaló que es tan cierta esa afirmación que en ese momento sus padres y él tienen un año que no ven personalmente a sus hijos, debido al inconstitucional régimen de visitas establecido en el decisión del 12/02/2004 que autorizó el permiso de viaje.

Que es falso que los niños tengan o hubiesen tenido amplio acceso epistolar, telefónico y vía Internet.

Que es falso que la madre de sus hijos estimule en forma alguna la iniciativa de los niños en mantener contacto regular y permanente con su padre y abuelos paternos, la única razón por la cual no han perdido el contacto es por su constancia e insistencia y la de los propios niños que al crecer se han dado cuenta de la actitud de la madre hacia su familia paterna.

Que es falso que la comunicación telefónica haya estado garantizada ampliamente por la madre, y de hecho, solo en esos últimos meses ha permitido las llamadas telefónicas. Finalmente es cierto que sabe la dirección de los niños, si es cierto que el cambio se le notificó después de mudarse, y también es cierto que salvo la dirección jamás le ha sido informado y mucho menos consultado ningún aspecto en relación a los niños.

Que en la doctrina constitucional se establecieron una serie de requisitos para que el Juez de Protección del Niño y del Adolescente pueda otorgar el permiso de viaje y/o renovarlo, ninguno de los cuales se ha cumplido en el presente caso.

Que en el presente caso la solicitante no pidió expresamente se fijase oportunidad para traer a los niños ante la Juez de la Sala para que dieran su opinión en relación a la renovación. Que en el escrito libelar no se alegó ni se demostró la necesidad del viaje y residencia permanente, al menos no para sus hijos, solo se limita la apoderada de la madre, a alegar los supuestos beneficios que vivir en el extranjero produce para su mandante, jamás los beneficios para sus hijos, salvo la continuidad y adaptación en su vida escolar, social y familiar, como si pudiese significar un trauma para ellos regresar a su país con su familia de origen.

Que los niños no tienen necesidad de permanecer en el exterior ni perciben ninguna utilidad con ello, en consecuencia debe negarse la renovación, pues de lo contrario se violaría el derecho de sus hijos a ser criados con su familia de origen y en nuestra cultura, como venezolanos.

De las pruebas acompañadas por la demandante a su solicitud, que demuestre que efectivamente el padre no guardador podrá mantener el contacto regular y permanente con sus hijos.

Que adicionalmente consta en autos que el resto de las pruebas que según la actora demuestran la procedencia de la renovación, pretende traerlos en una articulación probatoria, precisamente producto de su manipulación procesal consistente en tramitar la renovación no contenciosa, a través del procedimiento especial de alimentos y guarda, por ello encontrándonos ante una solicitud de renovación, debe negarse la renovación por falta de pruebas, ya que la totalidad de las mismas debieron incorporarse junto con el escrito libelar y no después.

Que por la expresa mención que hace la doctrina vinculante, se deben revisar las VISAS para garantizar que se cumplan las normas establecidas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señaló que otro aspecto importante a considerar, es que en la decisión vinculante se estableció la necesidad de que para otorgarse el permiso o la renovación, debe existir un régimen de visitas y una obligación alimentaria especial. Por último, ratificó su formal oposición a que se renueve la autorización para viajar y residenciar a sus hijos fuera del país.

Asimismo arguye el demandado, que rechaza, niega y contradice la demanda introducida en su contra tanto en los hechos como en el derecho por los argumentos antes señalados.

De igual forma, impugnó formalmente todos los acuerdos previos que suscribió con su ex esposa, por cuanto actualmente las condiciones económicas de ambos han cambiado. Insistió que no se cumplen los requisitos esenciales para otorgar permisos de viaje y residencia permanente no contenciosa, y mucho menos para que se modifique la guarda, uno de sus atributos esenciales relacionados con la patria potestad.

Como corolario solicita que se niegue la modificación de la residencia que solo beneficiaría a la madre y en consecuencia debe declararse SIN LUGAR la demanda de modificación de guarda (en caso que lo fuere) con todos sus pronunciamientos de ley.

Siendo la oportunidad para decidir, esta Corte Superior Segunda pasa a dictar sentencia atendiendo para ello las siguientes consideraciones:

La parte recurrente, ante esta Alzada consignó escritos mediante el cual señaló los fundamentos de su apelación, alegando la existencia de vicios relativos a su citación, por cuanto a su decir, se incurrió en una omisión al no advertirse la posible designación de un defensor ad litem en caso de su incomparecencia.

Que el punto debatido no se refiere a la vía procesal utilizada por la madre guardadora, vale decir, Autorización Judicial para Viajar, en virtud que era evidente la necesidad de renovación del permiso que le fue otorgado por la Juez Unipersonal II de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, por cuanto así lo ordenó expresamente la Sala Constitucional en sus sentencias vinculantes aplicables al caso; lo discutido se refería al procedimiento solicitado por la madre y empleado por la Sala para la tramitación de su solicitud, y que sobre ese punto en particular la Juez a quo se limitó a afirmar que era “a través del procedimiento contenido en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente”, por lo que alega que no se explicó cuales fueron los motivos de hecho y de derecho que lo llevaron a tal convicción.

Que la sentencia recurrida, incurre en el vicio de inmotivación al establecer que por vía directa el procedimiento aplicable para la Renovación de la Autorización para Viajar y Residenciarse en el Exterior, es el procedimiento especial de Guarda y Alimentos, no obstante la oposición del padre no guardador, limitándose la sentencia a declarar al “por que si” sin explicar al justiciable las razones de su decisión, enfatizando que no razonó ni en forma exigua el porqué debía tramitarse la solicitud conforme a las reglas establecidas en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y que ello afecta en forma directa no sólo la sentencia como un todo, sino que además vicia de nulidad el procedimiento aplicado.

Que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no pronunciarse sobre todas y cada una de las denuncias hechas por el demandado sobre el procedimiento aplicable, limitándose a señalar que se tramitaba por el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Que la recurrida resulta del todo contradictoria, en virtud que tramita una autorización de viaje mediante el Procedimiento de Guarda, pero luego en ningún lugar declara que la guarda de los niños fue modificada, para no pronunciarse categóricamente sobre el resto de los elementos que le son intrínsecos: régimen de visitas especial idóneo para el exterior que no solo debe incluir cuándo deben viajar los niños sino quién debe asumir los gastos de traslado; obligación alimentaria para el caso concreto tomando en cuenta la legislación cambiaria existente, etc.

Que la madre de los niños XXXXXX solicitó la renovación pero manteniendo durante todo ese tiempo a los niños fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar que el solo hecho de interponer dicha solicitud es un reconocimiento implícito de que actualmente no posee Autorización de Viaje Vigente, y por vía de consecuencia la permanencia de los niños fuera de Venezuela desde el 18 e octubre de 2005, a su decir es ilegal e improcedente.

Que es lógico pensar que si no se tiene autorización del Permiso de Viaje, en virtud que la misma debe ser renovada, esa situación lo coloca jurídicamente al mismo punto previo a la autorización, es decir, sin permiso para estar en el exterior, de manera que la reposición será útil e idónea si se reconoce esa circunstancia de ilegalidad en la permanencia de los niños en el exterior, de lo contrario se le estaría generando una nueva violación a los derechos legales y constitucionales de su representado y de sus hijos, por cuanto se estaría reponiendo una causa para reiniciar el procedimiento estando los niños fuera de Venezuela en una causa que ya lleva dos (2) años y tres (3) meses, tiempo que no aparece mencionado en la sentencia apelada.

Cuestionó la valoración dada por la recurrida a las pruebas promovidas por la parte actora, referidas a los informes traducidos por Interprete Público y notariados por T.C., Notaria Pública del Condado de Maricopa Arizona y apostillado conforme a la Convención de la Haya; relativos al rendimiento estudiantil del adolescente XXXXX y del n.X., emitidos por la escuela GRAYHAWK ELEMENTARY SACHOOL, PHOENIX ARIZONA, durante el período 2004-2005 en los Estados Unidos; informe de rendimiento escolar del adolescente y el niño de autos, emitidos por el prenombrado centro educativo, correspondiente al período 2005-2006, traducidos por Interprete Público, notariados por M.F., y apostillados conforme a la Convención de la Haya, y comunicación emitida en el mes de mayo del año 2005 por la Junta Directiva de la Escuela GRAYHAWK PAW PRINTS, dirigida a los padres de los alumnos que asisten a ese centro, donde consta el calendario estudiantil distrital para el período 2005-2006, traducido al español por Interprete Público, notariados por K.T. y apostillados según la Convención Colectiva de la Haya.

Destacó que el hecho que el Notario manifieste que tuvo a la vista un documento, no le da autenticidad a la firma del mismo, alegando que al igual que en Venezuela, el Notario puede estampar su firma en un documento solo para darle fecha cierta, y solo sería autentico si la persona firmante se presenta ante el Notario y ratifica su firma en el documento, lo cual no ocurrió.

Que aún para el supuesto negado, que las personas supuestamente firmantes lo hayan hecho ante el Notario, la autenticidad del documento no le quita al mismo su carácter privado y así debió ser descrito y declarado en la sentencia recurrida, por cuanto los documentos privados no cambian su carácter por el hecho de ser legalizados.

Que la Juez a quo aplicó falsamente el Convenio de la Haya que suprimió la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, por cuanto son documentos privados emanados de terceros, a los cuales no le son aplicables las disposiciones normativas sobre legalización de documentos.

Que la Juez a quo en la valoración de las prenombradas pruebas, interpretó erróneamente el artículo 1.363 del Código Civil, por cuanto no se podían considerar como documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en virtud que para ello debía darse el supuesto del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, siendo que dichos documentos no emanaban de su representado, mal podía él reconocer los referidos documentos.

Que en tal sentido al ser documentos privados, la Juez a quo le negó la aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, al no desprenderse de autos su ratificación en juicio mediante la prueba testimonial, por parte de quienes supuestamente suscribieron tales documentos.

Que el vicio denunciado es determinante y fundamental para las resultas del fallo, puesto que en base a las pruebas valoradas, la Juez a quo afirmó “que el adolescente y el niño se encuentran escolarizados, por lo que se les está garantizando el derecho constitucional a la educación en dicho país, donde han tenido un excelente desarrollo social, físico, emocional e intelectual, lo que desvirtúa el alegato sostenido por los apoderados judiciales del accionado, en cuanto a que no están suficientemente acreditadas las condiciones objetivas, para que en interés del niño y del adolescente de autos sea renovada la autorización judicial para viajar y residenciarse en el exterior.”, aludiendo que de haberse aplicado correctamente las normas (artículo 431 del Código de Procedimiento Civil), la Juez a quo no hubiese valorado esos documentos, y en consecuencia, no establece una errónea conclusión sobre la escolaridad de los niños XXXXXXX, su desarrollo social, físico, emocional o intelectual.

Solicitó la nulidad de la valoración dada por la recurrida, a los documentos emanados de Herbalife Internacional of A.I. y Total Source, documentos notariados por M.F., Notaria Pública del Condado de Mariposa, Arizona y apostillado conforme a la Convención de la Haya, a los cuales tal y como lo señaló la recurrida no le es aplicable la Convención de la Haya que suprimió la Legalización de los Documentos Públicos en el Extranjero; que sin embargo la valoración de la Juez a quo carece de fundamento jurídico, y así solicitó fuese declarado.

Que tales documentos no son emanados por su representado sino de terceras personas ajenas al juicio, y los mismos no fueron ratificados o suscritos en presencia de un funcionario público, tampoco consta en autos que fueran ratificados en juicio mediante prueba testimonial de la persona de quien emana, por lo que a su decir se incurrió nuevamente en un error de juzgamiento ya que le negó la aplicación y vigencia al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Que de haberse aplicado la norma jurídica in comento, el desenlace obligado hubiera sido la no valoración de las referidas documentales, y en consecuencia no se llegaría a la conclusión dada por la recurrida, sobre la supuesta “capacidad económica” de la madre para permanecer en el exterior y cubrir “su parte” de la obligación alimentaria.

Que la sentencia recurrida no valoró los documentos conforme a las reglas de Ley y les atribuyó en forma directa el valor de indicios son confrontarlas o tan siquiera relacionarlas con otras verdaderas pruebas que le permitieran darles tal carácter indiciario, con dicha situación erró acerca del contenido y alcance de la disposición contenida en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil.

Que además la recurrida incurrió en el vicio de suposición falsa por cuanto dio por demostrados hechos (solvencia económica en el exterior de la accionante) con pruebas que no aparecen en autos, donde también se agrega decir que puede pagar su parte de los gastos sin decir el quantum se esa parte para saber si puede o no hacerlo con sus ingresos en dólares.

Asimismo, alegó la nulidad de la valoración como indicio de los supuestos informes de terapia familiar de fechas 08/11/2005 y 25/05/2006, realizada a los hermanos XXXXX, traducidos por Interprete Público y presentados en Notaria Pública, debidamente apostillados, en virtud que se refieren a documentos emanados de terceras personas que no fueron ratificados en juicio y que por ello la Juez a quo debió aplicar el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual a su decir, se incurrió en un error de juzgamiento por cuanto no fueron ratificadas en juicio por los terceros de quien emanan.

Que adicionalmente incurre en otro error de juzgamiento al aplicar falsamente lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto dio en forma directa el valor de indicio a las documentales analizadas, sin adminicularlas, o por lo menos relacionarlas con otras verdaderas pruebas del expediente.

Que de haberse dado la valoración correcta de la prueba la recurrida no hubiera llegado a la conclusión errónea sobre la supuesta adaptación de los niños en los Estados Unidos de América, la cual, a su decir, no existe en la realidad.

Denuncia la nulidad de la valoración dada por la Juez a quo a los documentos emanados del BANK OF AMÉRICA, debidamente traducidos por Intérprete Público, notariados y apostillados, por cuanto a su decir la recurrida nuevamente pretende equiparar los efectos de un documento emanado de un tercero con un documento público, aplicando erróneamente los dispuesto en la Convención de la Haya, la cual sólo es aplicable a documentos públicos emanados por estados Extranjeros y sin que dichos documentos sean ratificados en juicio por la persona que los emanó negándole aplicación y vigencia a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, alega la nulidad en la valoración de las demás pruebas consignadas por la actora, referidas a: dos (2) facturas emitidas por Papago Buttes Pediatric Center, P.C.; facturas emitidas por Deset Ridge Pediatric Dentistry; facturas emitidas por Deset Ridge Prosthodontics y recibo de pago emitido el 18/07/2005 por Cox Comunications, por cuanto la Juez a quo los valoró conforme al artículo 1.363 del Código Civil y concluyó que de los mismos se evidencia que se encuentra garantizado el derecho a la salud de los niños, así como un nivel de vida adecuado, siendo que a su decir, la recurrida incurrió en un error de juzgamiento al darles el carácter de documento público a una serie de documentos que son privados, y por ello mal puede aplicarse la Convención de la Haya, así mismo le negó aplicación y vigencia a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y se aplicó falsamente lo dispuesto en el artículo 444 ejusdem por cuanto dichos documentos jamás podrán ser ratificados por su representado ya que no emanan de él.

Que no comprende cual es la razón que tuvo la Juez a quo para apreciar unas pruebas y desechar otras por no cumplir con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la naturaleza jurídica de la mayoría de las documentales acompañadas por la actora a su solicitud es la misma, siendo entonces la respuesta evidente que la discriminación entre elementos probatorios, hecha por la recurrida, no fue jurídica, pues de haberlo sido, todas las pruebas acompañadas por la actora emanadas de terceras personas y no ratificadas en juicio, hubieren sido desechadas.

Que a los efectos de ilustrar a esta Alzada sobre la discriminación que hizo la Juez a quo en la aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, procede a enunciar las pruebas que fueron desechadas: Contrato de Membresía suscrito por la ciudadana C.V. y Taekwondo Usa/ Karate for Kids, que riela al folio 286 hasta el 292; llamadas telefónicas impresas de Internet; recibo de pago emitido el 18/05/2005, relativo a servicios de laboratorios; recibos de pago emitidos por Northligh a nombre de C.V., por concepto de alquiler; informe socioeconómico elaborado por la ciudadana W.C.J., Trabajadora Social del Estado de Arizona.

Que era carga de la madre demostrar en el proceso judicial que en los Estados Unidos de América sus hijos tenían garantizados la educación, la salud, la adaptación a otro país distinto al ya acostumbrado, que no perderían el contacto regular y permanente con su padre y con el resto de su familia de origen (materna-paterna) que la obligación alimentaria estaba garantizada (tanto en la parte que a ella le corresponde como en la del padre no guardador, estableciéndose claramente cuál es la de cada quien).

Que sin embargo los medios probatorios utilizados y erróneamente apreciados por la Juzgadora a quo constituyeron en su mayoría documentos privados emanados de terceros, que no fueron ratificados en juicio mediante la prueba testimonial, a pesar de un esfuerzo notable de la actora para darles apariencia de validez, pero que en todo caso siendo no idóneos para demostrar lo que se pretendía, lo correcto era promover los medios probatorios que consagra el ordenamiento jurídico venezolano para tales fines.

Que consta de autos que ambas partes en su oportunidad, promovieron pruebas de informes y en especial la elaboración de un informe social integral, así como prueba de informe a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería e igualmente se solicitó una evaluación a los niños de autos desde el punto de vista de su lecto-escritura en español, que dichas pruebas fueron admitidas por la Juez de la causa; sin embargo, en la sentencia recurrida se determinó en forma expresa que no constaba en autos que dichas pruebas hubiesen sido evacuadas o incorporadas al expediente, pero inexplicablemente, a pesar de ser idóneas, legales y pertinentes, decidió desecharlas.

Que con tal modo de actuar, la recurrida obvió que luego de admitidas las pruebas de informes promovidas, ya no eran de las partes ni del Tribunal (como ocurre en los autos para mejor proveer) sino que en su evacuación está involucrado el orden público y la constitucionalidad, por lo cual le quedaba esperar su llegada, teniendo además la obligación de impulsarlas de oficio.

Que con la prueba de informes de la ONIDEX se pretende demostrar que la ciudadana C.E.V.L. en los últimos años entró varias veces al país en compañía de sus hijos, pero privando al padre de visitarlos en esos períodos, situación que demuestra que ella no es ninguna victima incomprendida como lo afirma reiteradamente aunque sin pruebas, sino un persona que tomó la decisión de irse del país, sin tomar en cuenta los derechos recíprocos que sobre sus hijos tiene el otro progenitor, y lo que es más importante, los derechos preeminentes de sus hijos.

Que ello guarda relación con el fondo del asunto debatido porque tal y como estableció la sentencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, parte de los elementos que debe demostrar la solicitante, es que está garantizado para los niños o adolescentes su acceso al otro progenitor y su derecho a regresar a la esfera de este.

Que la accionante solicitó la Renovación de la Autorización Judicial para Viajar y Residenciarse a los niños en el exterior en forma permanente y abierta, es decir, sin tiempo establecido y que la recurrida acordó la autorización pero por cuatro años.

Que tal circunstancia conlleva a citaciones particulares y concretas referidas a: A) Que la sentencia acordó algo distinto a lo peticionado incurriendo en el vicio de citrapetita y que ello es perfectamente demostrable, confrontando el escrito de solicitud y la sentencia que lo acuerda. B) Que la sentencia, al acordar cuatro años es condicionada, lo que a su decir constituye un nuevo vicio en el pronunciamiento judicial impugnado. C) Que la sentencia acordó cuatro años como autorización sin explicar los motivos de hecho y derecho que la llevaron a tal convicción y que por ello incurre en el vicio de inmotivación, por cuanto no da argumentos a las partes que permitan controlar el pronunciamiento judicial.

Que otro vicio de la sentencia lo constituye el pronunciamiento realizado por la recurrida cuando expresó “la autorización judicial, no constituye necesariamente para XXXXXXX, un desarraigo de su país de origen, pues la madre y su pareja tienen suficientes medios económicos para garantizarle a los mismo viajes frecuentes a Venezuela, y en consecuencia el contacto con su padres y demás miembros de su familia”; llegando a tal afirmación en base a pruebas que no constan en autos incurriendo así en una suposición falsa al dar por demostrado un hecho (que la madre y su pareja son los que pagan y pagaran los viajes de los niños a Venezuela).

Que por diversas razones procesales el expediente de la renovación de la autorización interpuesta por la madre guardadora, pasó por varias Salas en primera instancia, siendo el caso que la opinión de los niños fue expresada dos veces durante el proceso y que de las actas se aprecia que la misma fue contradictoria, tal como lo plantea la Juez a quo en su sentencia, en tal sentido se hizo la impugnación como una manera genérica de exigir el cumplimiento de la ley, enfatizando que no podía realizarse una tacha, como indebidamente señaló la juzgadora a quo, ya que el acto si se realizó ante el juez de la causa para aquel momento, por cuanto no estaban denunciando que el acto no había ocurrido o que el acta era falsa, así como tampoco eran falsas sus firmas, sino que no se cumplieron las garantías establecidas por la doctrina vinculante para salvaguardar los derechos de los niños, y que esto se desprendía de una simple lectura del acta.

Que mal podían formalizar una tacha inexistente, en virtud que sólo podían insistir en la impugnación o denuncia de los vicios durante el acto, esperando que se oyera nuevamente la opinión de los niños con cumplimiento de todas las garantías.

Que la condición sine qua non establecida en las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para el supuesto que logre demostrarse la conveniencia del viaje y residencia en el exterior a pesar de la negativa del otro progenitor, es que se fijen un Régimen de Visitas y una Obligación Alimentaria (hoy Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención, respectivamente) adecuada para la especial situación.

Que en la sentencia recurrida hubo un pronunciamiento erróneo en relación a esos particulares, por un lado dice la Jueza a quo que la Juez Unipersonal XII de la Sala de Juicio, estableció en sentencia una cantidad por obligación alimentaria, lo cual a su decir es absolutamente falso.

Que por el contrario la Sala Nro. 12 en sentencia de fecha 10-07-2007, la cual no está firme porque contra ésta se interpuso recurso de apelación, se negó la revisión de la obligación alimentaria que se estableció para el caso de los niños XXXXXXXXXX cuando sus padres se separaron hace años y que por ende no estableció la obligación alimentaria especial para su estadía en el exterior, como se solicitó expresamente.

Que tampoco fijó una cantidad para que fuese pagada por la madre, es decir, no estableció la parte que ella debe cubrir, de manera que ninguna de las Salas o C.S. de este tribunal de Protección ha establecido una obligación alimentaria idónea para los niños XXXXX, ajustada a la realidad de su situación y a las limitaciones establecidas por la autoridad cambiaria necesaria.

Que la sentencia debe valerse por si misma y no hacer referencia a otra, sobretodo si el caso aun no ha concluido, por cuanto si la Juez a quo acordaba el permiso de autorización judicial para viajar y residenciarse en el exterior, era competente y estaba obligada a fijar la obligación alimentaria especial mientras los niños están en el exterior, estableciendo con claridad la parte que le corresponde a cada progenitor y tomando en cuenta las regulaciones cambiarias vigentes, que al no hacerlo la recurrida violó la doctrina vinculante, los derechos de los niños XXXXXXX, y los de su representado, razón por la cual solicita la nulidad de la sentencia, y consecuentemente, la negativa de la renovación o declararse sin lugar la misma.

Que adicionalmente la recurrida omitió pronunciamiento alguno en relación al régimen de visitas, lo cual era de obligatorio cumplimiento si se acordaba la autorización judicial para viajar y residenciarse fuera del país.

Que la inexistencia en la sentencia recurrida de un régimen de visitas adecuado no garantiza el contacto regular permanente de los niños XXXXX con su progenitor y mucho menos el regreso a la esfera de éste como lo ordena la doctrina citada ut supra.

Que otro error de la sentencia recurrida es que la Juez a quo no realizó una síntesis clara, precisa y lacónica de cómo quedó trabada la litis en el presente asunto, lo cual condujo a que por no tener precisadas las posiciones de las partes y todos sus alegatos, omitió pronunciamiento en relación a todas y cada una de las defensas propuestas por el demandado, limitándose prácticamente a absolver la instancia, al decir genéricamente, que los niños están bien en los Estados Unidos, sin pronunciarse sobre el resto de los elementos establecidos en las decisiones vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia.

Solicitó a esta Corte Superior que, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, se ordene testar las expresiones y conceptos injuriosos proferidos por la ciudadana C.E.V.L. contra mi honor y mi reputación en el escrito de fecha 30 de mayo de 2007.

Que por todas las razones de derecho antes expuestas solicita que la apelación sea declarada con lugar con todos sus pronunciamientos de ley, revocándose la sentencia proferida por Juez Unipersonal X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, negándose o en su defecto, declarándose sin lugar la renovación al permiso de viaje y residencia en el exterior solicitada por C.E.V.L. para sus hijos XXXXXXXXXXX, ordenándose el regreso de los niños a Venezuela.

Por su parte, la abogada R.L.L.S., inscrita en el inpreabogado bajo el número 73.348, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana C.E.V.L., consignó escrito de conclusiones de fecha 22 de febrero de 2008, mediante el cual señaló que al no surtir efectos hacia el pasado la sentencia de fecha 25 de julio de 2005 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. J.E.C.R., se encuentra vigente la decisión dictada por la Juez Unipersonal II, confirmada por la extinta Corte Superior del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 12 de febrero de 2004, siendo lo conducente, la renovación de la autorización concedida para viajar y residenciarse en el exterior de los niños de autos.

Que el padre de los niños, ciudadano R.C.V., ya se había opuesto judicialmente en presencia de los jueces a quienes correspondió decidir sobre el permiso de viaje y permanencia en el exterior, incluso ante la misma Sala Constitucional y Social cuando ejerció los recursos de casación, de hecho, de interpretación y de revisión, por tales motivos, a su decir, es absurdo, improcedente, atenta contra el principio de celeridad procesal y contradice la propia decisión de la Sala Constitucional, el alegato, en el sentido de que se debió pedir de nuevo la autorización para que el demandado se volviera a negar y luego se iniciara el juicio por el procedimiento especial de guarda.

Que si bien la autorización de viaje otorgada por la sentencia dictada por la Juez Unipersonal II, confirmada por la extinta Corte Superior del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, a partir del nuevo criterio de la Sala Constitucional no es una sentencia definitiva, el procedimiento dictado a través de la jurisdicción voluntaria terminó en ambas instancias, toda vez que para el momento de los respectivos fallos, el pronunciamiento dictado fue anterior al sentado en la sentencia de fecha 25 de julio de 2005, y al tener la sentencia efectos ex nunc, lo pertinente era tramitar una nueva solicitud de renovación de autorización de viaje y de residencia en el exterior, a través del proceso contenido en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como en efecto se hizo y como tal lo decidió la Corte Superior confirmando el auto dictado en fecha 3 de agosto de 2005.

Que es oportuno ratificar que en el caso se cumplió con todos los presupuestos que se fijan en la sentencia vinculante de la Sala Constitucional, por cuanto se le garantizó al padre, ciudadano R.C.V., su derecho a la defensa y el debido proceso, pues fue debidamente citado, contestó la solicitud, promovió y evacuó pruebas, de tal manera que la solicitud se ventiló conforme al procedimiento especial previsto en las normas contenido en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Que los niños ejercieron su derecho a ser oídos en más de una oportunidad, conforme a lo establecido en el artículo 80 ejusdem.

Que quedó suficientemente demostrado en los autos que los hoy adolescentes XXXXXX, han gozado de su familia de origen, manteniendo contacto frecuente tanto con su padre como con los abuelos maternos y paternos en los mismos términos en que lo señala la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de julio de 2005.

Que ha quedado suficientemente demostrado con las pruebas aportadas que la madre de los prenombrados adolescentes, ciudadana C.E.V., ha dado estricto cumplimiento a sus obligaciones como madre guardadora, sin excluir nunca al padre de su derecho a mantener contacto directo y frecuente con sus hijos, a saber de ellos, de su escolaridad, de sus notas, de su estado de salud físico y psicológico, de los exámenes médicos y odontológicos que requieren, de sus actividades deportivas, todo esto a pesar que el padre ni siquiera cumple con la obligación de manutención para sus hijos, limitándose a depositar la cantidad de setecientos bolívares fuertes (Bs. F. 700,oo).

Que todos los argumentos y falta de tecnicismos legales alegados por el padre, constituyen tácticas dilatorias para impedir que los adolescentes permanezcan al lado de su madre, quien si puede ofrecerles un hogar estable que permite su normal desarrollo integral en aras de su interés superior.

Que por las razones expuestas solicitó se declare sin lugar la apelación interpuestas por los apoderados judiciales del ciudadano R.E.C.V., confirmado en todas sus partes la sentencia dictada por la Juez Unipersonal X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de fecha 19 de diciembre del año 2007.

Expuesto lo anterior, tomando en consideración las conclusiones formuladas por las partes ante esta Alzada, conviene en primer lugar, realizar un análisis respecto a los medios probatorios promovidos en el juicio, siendo que fue impugnado el fallo recurrido, entre otras cosas, en la valoración dada por la Juez a quo a cada una de las pruebas, así tenemos:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACCIONANTE:

1. Acta de nacimiento del adolescente XXXXXX y del n.X.

2. Copia del expediente signado con el número 14495, nomenclatura Juzgado Primero de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitano de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, contentivo del escrito de separación de cuerpos y bienes presentado por las partes, así como las resoluciones que decretan la separación y la posterior Conversión en Divorcio.

3. Copia certificada del convenimiento suscrito por los ciudadanos C.E.V.L. y R.C.V., debidamente homologado por la Sala de Juicio VI del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 13 de agosto de 2002.

4. Copia Certificada de la sentencia dictada el 11/11/2003, en el expediente signado con el número 16335, nomenclatura de la Sala de Juicio Segunda del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

5. Consignó copia certificada de la sentencia dictada el 12/02/2004, por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, donde declaró Con Lugar la solicitud de Autorización Judicial antes señalada y se declaró Con Lugar la apelación interpuesta por la parte actora.

   Sobre tales documentos la recurrida emitió su respectiva valoración, la cual no fue impugnada, pudiendo observarse la comprobación de los siguientes hechos, a saber: la relación filial que une a los adolescentes con las partes contendientes en el juicio; las estipulaciones establecidas por las partes relativas al otorgamiento de la guarda de los adolescentes a su madre en el momento de la separación de sus progenitores; la autorización de fecha 13 de agosto de 2002 dada por el padre a sus hijos para que éstos viajaran a los Estados Unidos durante el lapso de un año a partir del 14 de agosto de 2002; la autorización judicial para viajar y residenciarse en el exterior otorgada en fecha 11 de noviembre de 2003 por la Juez Unipersonal II de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, confirmada por la extinta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en fecha 12 de febrero de 2004.

6. Promovió copias de las Tarjetas de Residencia Permanente del adolescente XXXXX, del n.X., y de la ciudadana C.E.V.L., debidamente traducidas al español por el licenciado GUSTAVO ENRIQUE GRIMAN CARPIO, Interprete Público de la República Bolivariana de Venezuela en el idioma inglés, debidamente autenticado por M.F., Notario Público del Condado de Maricopa, Estado de Arizona y apostillado conforme a la Convención de la Haya. Asimismo, consignó copia de los pasaportes del adolescente XXX y del n.X., y de la ciudadana C.E.V.L., expedidos por la Dirección General de Identificación y Extranjería del Ministerio de Interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se encuentran autenticados por M.F., apostillados conforme a la Convención de la Haya, y traducidos al español por el licenciado GUSTAVO ENRIQUE GRIMAN CARPIO, esta Alzada considera oportuno traer a colación el contenido de los literales “c” y “d” del artículo 1 del Convenio para Suprimir la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 1. El presente Convenio se aplicará a los documentos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado Contratante y que deban ser presentados en el territorio del otro Estado Contratante.

   A los efectos del presente Convenio se consideran como documentos públicos los siguientes:

   (…)

   c) Los documentos notariales.

   d) Las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados, tales como menciones de registro, comprobaciones sobre la certeza de una fecha y autenticaciones oficiales y notariales de firmas.

   .

   De manera que, tal instrumento tiene carácter de documento público razón por la cual se le otorga mérito probatorio pleno de conformidad con el Convenio anteriormente transcrito en concordancia con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de los cuales se desprende la condición legal del grupo familiar en los Estados Unidos de Norteamérica.

7. Informes traducidos por Interprete Público, autenticados por T.C., Notaria Pública del condado de MARICOPA Arizona, y apostillado conforme a la Convención de la Haya, relativos al rendimiento estudiantil del adolescente XXXXXXX y del n.X., emitidos por la escuela Grayhawk Elementary School, Phoenix Arizona, durante el período 2004-2005 en los Estados Unidos, los cuales rielan desde el folio 220 al 241 de la primera pieza. Asimismo, consignó los Informes del rendimiento escolar del adolescente y niño de autos, emitidos por dicho centro educativo, relativos al período 2005-2006, traducidos por Interprete Público, autenticados por M.F., y apostillado conforme a la Convención de la Haya, los cuales rielan a los autos desde el folio 118 al 135, y desde el folio 136 al 147 de la tercera pieza. De igual modo, promovió comunicación emitida en el mes de mayo del año 2005 por la Junta Directiva de la escuela GRAYHAWK PAW PRINTS, dirigida a los padres de los alumnos que asisten a ese centro, del que se desprende calendario estudiantil distrital para el período 2005-2006, traducido al español por Interprete Público, autenticado K.T. y apostillado según la convención de la Haya, el cual riela a los autos desde el folio 237 al 243 de la pieza segunda, al respecto el recurrente impugnó la valoración dada por la Juez a quo, en el entendido que no podía aplicarse el Convenio para Suprimir la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, en virtud que los mismos constituían documentos privados, siendo la norma aplicable el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, a tal efecto no puede aplicarse la tarifa legal invocada por el actor en el presente caso, siendo que dicho documento a pesar de ser de naturaleza privada, emana de una Unidad Educativa en el Extranjero y fue autenticado cumpliendo con las solemnidades de ley, razón por la cual debe ser apreciado su contenido como cierto, máxime en materia de protección de niños, niña y adolescente, teniendo entre las facultades del decidor al momento de valorar las probanzas los criterios de libre convicción razonada de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, de manera que si el demandado pretendía contravenir los hechos señalados en los referidos documentos, debió aportar en juicio prueba en contrario, no obstante la simple impugnación genérica no puede enervar en sí misma los efectos de tales documentos, que no es otro que la demostración que la madre ha dado fiel cumplimiento al derecho establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que dispone la obligación de los padres de garantizar la educación del adolescente XXXXXXX y del n.X., lo que conlleva a concluir que se están garantizando sus derechos fundamentales con favorable adaptación en su nuevo lugar de residencia, en virtud que no se ha impedido el desarrollo de sus actividades primordiales al punto de obtener rendimientos escolares óptimos en ellas. Y así se establece.

8. Promovió copias de siete cheques emitidos por HERBALIFE, Internacional of America, INC, por distintos montos y fechas, cuatro a nombre de la ciudadana C.E.V.L., y los otros tres a nombre de su esposo A.F.. Igualmente, consignó cuatro recibos emitidos por TOTAL SOURCE, relativos a pagos efectuados a la ciudadana C.E.V.L., autenticadas por M.F., notaria Pública del condado de MARICOPA Arizona, y apostillado conforme a la Convención de la Haya, los cuales rielan a los autos desde el folio 257 al 285 del presente expediente, es de hacer notar que al igual que los documentos anteriores el demandado, consideró que al ser éstos de naturaleza privada correspondía la aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo como anteriormente se señaló no puede aplicarse la tarifa legal invocada por el demandado, al ser documentos privados extranjeros que fueron autenticados por la Notaria Pública correspondiente, lo que permite apreciar su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el entendido que tales documentos representan indicios de la capacidad económica que tiene la conformación del núcleo familiar donde se encuentran insertados en la actualidad el adolescente y el niño de autos, siendo cubiertas sus necesidades básicas encontrándose garantizado el desarrollo integral de éstos. Y así se establece.

9. Promovió contrato de membresía suscrito entre la ciudadana C.E.V.L. y TAEKWONDO USA/KARATE FOR KIDS, la cual tendría una duración comprendida desde el 29/03/2004 hasta el 30/03/2006, y la persona que podía beneficiarse de esa membresía era el n.X.. Traducidos por Interprete Público, autenticados por T.C., y apostillado conforme a la Convención de la Haya, el cual riela a los autos desde el folio 286 hasta el 292, esta Corte Superior observa que la Juez a quo procedió a desechar dicha documental en base al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual resulta discordante al resto de la valoración dada a los demás instrumentos, en virtud que no debió aplicar el referido artículo, en virtud que se trata de un documento privado extranjero autenticado por Notario Público, por lo que su apreciación debió estar más orientada a elementos de valoración de la prueba, es decir, si la misma aportaba o no convicción sobre el hecho demostrado y si éste era en esencia un aporte en el juicio, en tal sentido, esta Alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente le otorga el valor de indicio en cuanto a que el n.X., tiene la oportunidad de practicar la disciplina denominada TAEKWONDO/KARATE, siendo toda actividad deportiva parte de su desarrollo integral, estando este derecho garantizado en su lugar de residencia en el exterior. Y así se establece.

10. Copias de las diligencias de fechas 19/07/2004, 17/08/2004, 20/12/2004, 20/06/2005, suscritas por la abogada M.C.P., apoderada Judicial de la ciudadana C.E.V.L., por ante la Sala de Juicio número 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se dejó constancia que los hermanos XXXX, fueron entregados a sus padre, ciudadano R.C.V., durante las vacaciones escolares de los años 2004 y 2005, durante las festividades navideñas del año 2004 y año nuevo del año 2005. Asimismo, consignó copia del auto dictado el 20/05/2005, por dicha Sala donde se dejó expresa constancia que la ciudadana C.E.V.L. cumplió con su obligación de traer a los hermanos CERVINI VISO, en las épocas pertinentes para el cumplimiento del régimen de visitas, y participó al padre también el cambio de residencia en agosto de 2004, a la cual está Alzada las valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que se evidencia que se cumplió en el año 2004 y 2005, con el régimen de visitas establecido en la sentencia que otorgó el permiso de viaje de los hermanos XXXXXXXX, con lo cual se ha garantizado el contacto directo con su padre, derecho establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Y así se establece.

11. Consignó Informes de Terapia Familiar emitidos el 08/11/2005 y 25/05/2006, realizada a los hermanos XXXXXXX, traducidos por Interprete Público, autenticados por LYNDSAY CLARK y CHERIE HARBAUGH, respectivamente, Notarios Públicos del Condado de Maricopa, Estado de Arizona, y apostillado conforme a la Convención de la Haya, los cual riela a los autos desde el folio 110 al 113 y desde el 114 al 117 de la tercera pieza, en el que se expone: “Los niños XXXXXXX asisten a terapia individual y familiar desde Noviembre de 2004. (…) Hablan de Venezuela, de sus fincas y familiares. Su madre toma esto en cuenta y lo maneja muy bien. Los niños reportan hablar con frecuencia con su papá y abuelos y se refieren a ellos con mucho cariño y entusiasmo. En este su hogar, los niños disfrutan de las oportunidades para desarrollar sus valores sociales y para entenderse mientras desarrollan sus habilidades físicas entre otras con actividades extraescolares como por ejemplo en el football. Les gusta pasar el tiempo en la piscina y la cancha de basketball. Su madre se asegura que tengan juegos recreativos y actividades variadas de manera que el uso de la televisión y juegos electrónicos sea limitado apropiadamente. Los niños han respondido muy positivamente a las diferencias entre las costumbres de Venezuela y los Estados Unidos. Aprecian ambas costumbres y mantienen firmemente su orgullo de ser venezolanos. XXXXXXXX se han adaptado al sistema escolar y a sus amistades. Participan en actividades extraescolares y demuestran un nivel correcto tanto en la parte social como física y desempeñan muy bien lo académico. XXXXXXX reflejan ser niños a los que se les ha inculcado responsabilidad, disciplina, amor y respeto a su familia, al mismo tiempo que se les ha facilitado realizar actividades recreativas y familiares acorde a sus edades.”; la valoración dada por la Juez a quo fue impugnada por el recurrente, alegando que debió aplicarse el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sobre este particular cabe igual apreciación que los demás medios probatorios anteriormente analizados, referidos a documentos privados extranjeros que fueron autenticados con la solemnidades de ley, por Notario Público respectivo, razón por la cual si la contra parte de su promovente quería enervar la veracidad del contenido, debió haber consignado prueba en contrario, lo cual no se materializó razón por la cual esta Alzada le otorga mérito probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el sentido, que se evidencia que los hermanos XXXXX se han adaptado en forma positiva al entorno familiar y social de su nueva residencia, efectuando todas las actividades inherentes a sus desarrollo integral así como manteniendo con orgullo la identidad con su país de origen. Y así se establece.

12. Promovió Historial de Transacciones relativos a una cuenta de ahorros a nombre de la ciudadana C.E.V.L., en el BANK OF AMERICA, traducidos por Interprete Público, autenticado por M.F., y apostillado conforme a la Convención de la Haya, el cual riela a los autos desde el folio 148 al 152 de la segunda pieza del expediente, los cuales son valorados como indicios de la capacidad económica de la referida ciudadana, lo cual le permite sufragar parte de los gastos en que incurren sus hijos, el adolescente XXXX y del n.X.. Y así se establece.

13. Promovió relación de llamadas telefónicas impresas de Internet, constante de dieciséis páginas, llevando todas y cada una de ellas una certificación notarial por M.F., y apostillado conforme a la Convención de la Haya, cuya valoración dada por la Juez a quo fue impugnada por el recurrente, alegando que debió aplicarse el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sobre este particular cabe igual apreciación que los demás medios probatorios anteriormente analizados, referidos a documentos privados extranjeros que fueron autenticados con la solemnidades de ley, por Notario Público respectivo, razón por la cual si la contra parte de su promovente quería enervar la veracidad del contenido, debió haber consignado prueba en contrario, lo cual no se materializó razón por la cual esta Alzada le otorga valor de indicio de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y se aprecian de acuerdo a la libre convicción razonada de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el sentido, que se evidencia que los hermanos XXXXXXXXX han mantenido contacto con su padre, a través de llamadas telefónicas siendo garantizado el derecho de contacto con su padre y familia paterna a través de la comunicación telefónica dándose cumplimiento a los dispuesto en el artículo 386 eiusdem. Y así se establece.

14. Promovió dos facturas emitidas por PAPAGO BUTTES PEDIATRIC CENTER, P.C., una a nombre de XXXXXX y la otra a nombre del n.X., traducidos por Interprete Público, autenticados por T.C., y apostillado conforme a la Convención de la Haya, los cuales rielan a los autos desde el folio 242 al 247 de la primera pieza. Asimismo, consignó facturas emitidas por DESERT RIDGE PROSTHODONTICS, por concepto de consultas odontológicas. Traducidos por Interprete Público, autenticados por T.C., y apostillado conforme a la Convención de la Haya, los cuales cursan en el expediente desde el folio 248 hasta el 256 de la primera pieza. Igualmente consignó facturas de servicios prestados emitidas por DESERT RIDGE PEDIATRIC DENTISTRY, por concepto servicios odontológicos prestados al adolescente y niño de autos. Por último consignó otras tres facturas emitidas por PAPAGO BUTTES PEDRITRIC CENTE, P.C., las dos primera relativas al servicio pediátrico prestada al n.X. y la otra a nombre de XXXXXX, los cuales se encuentran traducidos por Interprete Público, autenticados por M.F., y apostillado conforme a la Convención de la Haya, lo cuales cursan en el expediente desde el folio 198 hasta el 216 de la segunda pieza, cuya valoración dada por la Juez a quo fue impugnada por la parte recurrente, al respecto se enfatiza que dichos probanzas constituyen documentos privados extranjeros, que fueron autenticados por Notario Público, no existiendo en autos pruebas que desvirtúen los hechos en ellas contenidos, de manera que pasan a ser valorados por esta Alzada en atención a lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el entendido que constituyen indicios de que la progenitora cumple con el sagrado derecho a la salud de sus hijos, garantizándoles la atención medica debida y su control respectivo, establecido en el artículo 42 eiusdem que establece la responsabilidad de los padres en materia de salud. Y así se establece.

15. Promovió contrato de alquiler suscrito el 20/07/2004 entre unos ciudadanos estadounidenses en su carácter de propietarios y como arrendatarios a los ciudadanos A.F. y C.E.V.L., sobre un inmueble ubicado en la siguiente dirección: 7466 EAST BLACK ROCK ROAD, SCOTTDSDALE, AZ 85255 en Los Estados Unidos de América, los cuales rielan desde el folio 183 al 187 de la segunda pieza. Asimismo, consignó recibo de pago emitido el 18/07/2005, por COX COMUNICATIONS, relativo al servicios de Cable, Datos a Alta Velocidad, Telefonía, suministrado al inmueble en el cual reside la accionante junto con sus hijos, traducido al español por interprete público, autenticado por M.F., y apostillado conforme a la Convención de la Haya, el cual riela a los autos desde el folio 188 al 197 de la segunda pieza del expediente. De la misma manera promovió documento de Propiedad con Garantía de Título, suscrito por unos ciudadanos estadounidenses y la accionante, por medio del cual los primeros traspasan a la ciudadana C.E.V., un inmueble situado en el Condado de Maricopa, Arizona, el cual fue traducido al español por Interprete Público autenticado por W.G., Notario Público del Condado de Maricopa, y apostillado según la Convención de la Haya, el cual cursa en autos desde el folio 14 al 21 de la tercera pieza. Asimismo, promovió Declaración Jurada de Valuación de Inmueble, el cual cursa en el expediente desde el folio 22 al 31 de la Tercera Pieza, el cual fue traducido al español por Interprete Público, autenticado por H.P., Notario Público del Condado de Maricopa, y autenticado conforme la Convención de la Haya, al respecto la parte recurrente impugnó la valoración dada por la Juez a quo, en el entendido que al tratarse de documentos privados se debió aplicar para su valoración el contenido del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sobre el particular se ha hecho mención que si bien se tratan de documentos privados extranjeros, no puede aplicarse la tarifa legal invocada por el demandado, máxime cuando han sido autenticados por Notario Público, de conformidad con los literales “c” y “d” de la Convención de la Haya que suprimió la legalización de los documentos públicos emanados de la autoridad extranjera, razón por la cual si el recurrente quería controlar dicha probanza debió consignar prueba en contrario que desvirtuara los hechos en ella demostrados, en tal sentido esta Alzada los valora de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por cuanto las mismas constituyen una presunción que efectivamente se encuentra garantizado el derecho de los hermanos XXXXXXX a una vivienda digna, con todas las comunidades y servicios por ellos requeridos, tal y como lo consagra el artículo 30 eiusdem, su derecho a un nivel de vida adecuado. Y así se establece.

16. Asimismo, consignó cinco recibos de pago por distintos montos y fechas, emitidos por NORTHLIGHT, a nombre de la ciudadana C.E.V., por concepto de alquiler, traducido al español, por intérprete público, autenticado por T.C., y apostillado según la Convención de la Haya, esta Alzada los desecha por impertinente en cuanto a que no aporta elementos que puedan ilustrar al momento de decidir sobre el mérito de la presente causa. Y así se establece.

17. Informe Socioeconómico, elaborado por la ciudadana W.C.J., Trabajadora Social, en el estado de Arizona de los Estados Unidos de América, el cual se encuentra autenticado por D.T., Notario Público del Condado de Maricopa, y apostillado según la Convención de la Haya, el cual cursa en autos desde el folio 06 al 13 de la tercera pieza, en el cual se señala entre otras cosas, lo siguiente: “(…) C.-ASPECTOS EDUCATIVOS Y SOCIALES. Los niños XXXXXXXX estudian en la escuela Grayhawk Elementary School desde el año escolar 2002-2003, y la niña XXXXXX so desde el último año escolar (2005-2006). Dicha escuela está reconocida como una de las mejores del Arizona, es considerada una escuela ‘Excelleing’, lo cual indica ser una escuela de superior nivel escolar. Las notas de los niños son buenas y manifestaron que le gusta la lectura. Además de asistir a la escuela los niños también tienen actividades extra escolares como lo es el soccer (football) lo cual les permite poder desempeñarse en el área del deporte y aprender a organizar su tiempo de manera que sin descuidar sus obligaciones del colegio también puedan realizarse en otras áreas sin tener tiempo de ocio. Al hablar con los niños, ellos demuestran estar a gusto con su vida en Arizona. Los niños hablaron en una manera abierta y cómoda acerca de su casa, el vecindario, sus amigos de escuela y de soccer. También hablaron de que a ellos les gusta su escuela e indicaron las materias que más les interesan(…)”; esta Alzada los valora con mérito probatorio pleno de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en virtud que se aprecia el entorno socioeconómico en que se encuentran actualmente viviendo los hermanos XXXXX, lo cual es óptimo para sus desarrollo integral por cuanto cuentan con todos los elementos suficientes para cubrir todas su necesidades básicas. Y así se establece.

    PRUEBAS DE INFORMES SOLICITADAS POR LA ACTORA:

    - Solicitó se oficiara al Director del Servicio Social Internacional, a los fines de que gestionara las diligencias pertinentes para la elaboración del Informe Social Integral, que abarcara aspectos psiquiátricos, psicológicos, económicos y social, en la residencia del adolescente ZXXXXX y del n.X., en la siguiente dirección: 7476 East Black Rock Road, Scottdsdale, Arizona en los Estados Unidos de Norteamérica, lo cual a pesar que fue acordado en su oportunidad respectiva, dichas resultas no fueron evacuadas.

    - Solicitó, se oficiara a la empresa telefónica CANTV, a fin de que se sirva informar a quien corresponden o correspondieron los siguientes números telefónicos: a) 0212/731.80.32; b) 0212/267.75.80 y c) 0212/267.74.91, lo cual fue acordado en su oportunidad correspondiente, sin embargo no fueron evacuadas.

    - Solicitó se oficiara a la empresa Movistar, a fin de que se sirviera informar a quien corresponde o correspondió el siguiente número de celular: 0414/338.01.57, lo cual fue acordado en su oportunidad respectiva, y posteriormente se recibió comunicación emitida por la abogada de Telcel C.A. donde informa que el móvil número 0414-338-01-57, se encuentra a nombre de la empresa Promotora Safari Carabobo, cuyo representante es el ciudadano R.C., dicha probanza fue valorada por la Juez a quo conforme a derecho no existiendo en este aspecto cuestionamiento alguno, dejándose establecido que existía contacto frecuente, vía comunicación telefónica entre el adolescente y niño de marras con su progenitor, razón por la cual se verifica el cumplimiento de uno de los requisitos establecido en el régimen de visitas, salvaguardándose el derecho bi-direccional que tienen padre e hijos de mantener contacto recíproco. Y así se establece.

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL ACCIONADO:

    1) Promovió la elaboración de un Informe Integral en el presente caso. Ante tal requerimiento, la Jueza Unipersonal XII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, acordó oficiar al Servicio Social Internacional, a los fines que realizara un informe en la residencia del adolescente XXXXXXXXX y del n.X., que abarcara aspectos psiquiátricos, psicológicos, económicos y sociales, sin embargo, no constan las resultas de dicha probanza en el expediente.

    2) Como Prueba documental, promovió la sentencia dictada el 12/02/2004, por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, con la finalidad que se apreciara que en dicha sentencia que no se fijó la Obligación Alimentaria (Hoy Obligación de manutención), ni el Régimen de Visitas especial (Hoy Régimen de Convivencia Familiar), alegando que por tanto no podía renovarse una autorización que adolece de requisitos esenciales establecidos en la jurisprudencia vinculante.

    3) Promovió constancia emitida el 26/06/2006, por el Director Técnico del Instituto Cumbres de Caracas, donde informa que el adolescente XXXXXXXX, cursó el primer grado de Educación Básica, en ese instituto durante el año 2001-2002; asimismo, que el año escolar siguiente no fue reinscrito. El año escolar 2003-2004, el ciudadano R.C. solicitó y rellenó las planillas con la intención de reinscribir a sus hijos XXXXXX, para el 3er Grado y al n.X., para el 1er Grado, e incluso emitió el cheque por un monto de SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DIECIOCHO BOLIVARES, para cancelar la inscripción. Dado que los niños nunca regresaron a ese Instituto, el Sr. CERVINI donó el Cheque a la referida institución.

    4) Promovió el merito favorable que se desprende de los autos y en especial el contenido del escrito de solicitud de Renovación del Permiso de Viaje y Residencia en el Exterior, en cuyo folio 18, punto 1.i) así como también en diligencia de fecha 20/06/2006, acompañada por la representación judicial de la parte actora junto con el escrito de solicitud, donde afirma que los niños fueron entregados a su padre R.C., en las vacaciones de verano y escolar desde el 17/06/2005 hasta el 25/07/2005, es decir que pasaron 39 días continuos con el padre.

    PRUEBAS DE INFORMES SOLICITADAS POR EL DEMANDADO:

    - Solicitó se oficiara a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, a los fines que informaran sobre los movimientos migratorios de la ciudadana C.E.V.L., así como el de sus hijos, XXXXXXXX, en el período comprendido desde el primero de enero de 2005 al treinta de mayo de 2006.

    - Solicitó se le practicara una evaluación al adolescente XXXXXXX y al n.X., en relación a sus habilidades de LECTO-ESCRITURA EN ESPAÑOL, para que dicha prueba fuese practicada por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial y/o a la Oficina del Servicio Social Internacional, las cuales fueron acordadas el 22/06/2006.

    Ahora bien, el debate en que se encuentra inmerso el caso que nos ocupa, atañe como punto fundamental la situación material en que se encuentra el adolescente XXXX y el n.X., todo ello en relación a su residencia en el exterior al lado de su progenitora, dado que si bien ya le fue concedido una Autorización Judicial previa, ésta debe ser revisada para su eventual prolongación, si ello no resulta ser contrario al interés superior de éstos, así tenemos que los medios probatorios deben estar orientados a la demostración de esa realidad que actualmente viven, y es en base a tal circunstancia que el Juzgador deberá ponderar si el retardo en el dictamen del juicio, sea necesaria por la incorporación de un medio de prueba, pues ello no puede ser tomado a la ligera en la concreción de la respuesta que debe imperar, en tal sentido, el recurrente alegó que se debió incorporar las pruebas por él promovidas por cuanto las mismas e.d.v. importancia a las resultas del juicio, razón por la cual el Juez tenía que esperar la evacuación de dichos instrumentos antes de emitir su fallo. A este mismo tenor, que la prueba solicitada a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería tiene como objeto determinar los movimientos migratorios de la ciudadana C.E.V.L., así como el de sus hijos, XXXXXXXXX, en el período comprendido desde el primero de enero de 2005 al treinta de mayo de 2006, dicha probanza no afectaría en forma absoluta las resultas del fallo como un elemento determinante que debiera ser tomado en cuenta en forma imprescindible, su evacuación o no en forma alguna sería condicionante sobre el mérito de la causa, igual calificación aplica en el caso de la prueba de Lecto-Escritura en Español, cuyas resultas no fueron evacuadas, por lo que se procedió a dictar sentencia prescindiendo de ella, cuyo criterio es compartido por esta Alzada en el entendido que la misma no era de vital importancia en las resultas del juicio, aunado al hecho que de autos se evidencia que los hermanos XXXXX han mantenido su identidad, y el sentido de pertenencia a su idioma, a su patria, a su cultura, su procedencia por cuanto no se han desligado totalmente de su país natal, siendo que ha quedado evidenciado que anualmente realizan varios viajes a los fines de visitar a su progenitor, en cumplimiento del régimen de visitas (hoy régimen de convivencia familiar). Y así se establece

    Resuelto el punto concerniente a la impugnación formulada por el recurrente en relación a la valoración de las probanzas promovidas en el juicio, corresponde a esta Alzada referirse a las demás objeciones formuladas, siguiendo el orden pragmático de la consecución en la resolución del presente recurso, y en tal sentido tenemos que el recurrente señala que se le está violando su derecho a la defensa y al debido proceso al haberse admitido y tramitado la solicitud de renovación por el procedimiento especial de alimentos y guarda, contenido en los artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sin que se hubiese agotado el procedimiento no contencioso de permiso de viaje establecido en el artículo 393 ejusdem, al respecto, fundamentando su alegato en la sentencia de fecha 20 de Marzo de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado J.E.C.R., en la solicitud de revisión interpuesta por el ciudadano R.C.V., asistido por el abogado L.E.C.S., de la decisión dictada el 12 de febrero del 2004, por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, la cual es del tenor siguiente:

    (…) Atendiendo al fallo parcialmente transcrito, la Sala observa que el fallo cuya revisión se solicitó fue dictado con ocasión de una solicitud de autorización judicial para viajar y residenciarse en el exterior a favor de los menores hijos de la solicitante.

    Ahora bien, observa esta Sala que cuando se dictó el fallo cuya revisión se solicita, esto es, el 12 de febrero de 2004, el criterio que invocó ese juzgador para fundamentar el otorgamiento de la solicitud formulada, era el mismo al sostenido por la Sala de Casación Civil, esto es, que la solicitud planteada por la ciudadana C.E.V.L. no se trataba de un proceso contencioso que produjese sentencia firme. (Resaltado de esta Sala de Juicio)

    En efecto, vale aquí recordar que en sentencia del 27 de agosto de 2003, esta Sala sostuvo respecto a las autorizaciones judiciales para viaje de menores, lo siguiente:

    Conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente esta solicitud de permiso no implica un procedimiento contencioso, y solo amerita la intervención judicial, si se presenta el supuesto contenido en el artículo 393 eiusdem, es decir en el caso de que la persona o personas llamadas a otorgar el permiso para viajar se negase a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, en cuyo caso aquel de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior

    .(subrayado de este fallo).

    Ahora bien, dicho criterio fue modificado sustancialmente en la sentencia N° 1953 dictada el 11 de agosto de 2005, estableciendo la Sala Constitucional como de jurisdicción contenciosa lo dispuesto en el referido artículo 393 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, señalándose -entre otras cosas- lo siguiente:

    (...) Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.

    Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:

    1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.

    2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.

    3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.

    En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.

    Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante ‘exponga la situación’, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

    A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.

    Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley ‘debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título’ (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).

    En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje. (Resaltado de esta Sala de Juicio)

    Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones anteriores con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo.(Resaltado de esta Sala de Juicio)

    Con respecto al artículo 18.1 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño (G. O No. 34541 de 29 de agosto de 1990), al cual fue mal identificado en la solicitud de interpretación, la Sala se abstiene de interpretarla, ya que su texto es coincidente en esencia con el artículo 76 constitucional, y así se declara (...)

    .

    Como se desprende de la anterior trascripción, ese es el criterio que impera en la actualidad, pero téngase presente que el mismo ha sido dispuesto para que surta efectos ex nunc, por lo cual al no ser la sentencia impugnada conforme al criterio vigente para el momento de su pronunciamiento una sentencia definitivamente firme, mal podría proceder la Sala a su revisión, por lo cual se declara no ha lugar la presente solicitud de revisión. Así se decide (Resaltado de esta Sala Juicio).

    La decisión anteriormente transcrita, fue dictada con posterioridad a la sentencia que otorgó a los hermanos XXXXXX la Autorización Judicial para Viajar y Residenciarse en el Extranjero, y al verse inmersa la acción en la revisión de dicha autorización, no se hacía imprescindible que se agotara la vía no contenciosa, dado que tal como se expone en la propia decisión de la Sala Constitucional, está tiene efectos ex nunc, y solo es aplicable a los casos futuros a su publicación, aunado al hecho que la negativa del ciudadano R.C.V. resulta por demás evidente, y se cumplió con el debido proceso al tramitarse la solicitud conforme al procedimiento especial de Alimentos y Guarda contemplado en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, de manera que no puede prosperar en derecho la excepción opuesta por el demandado en este aspecto. Y así se establece.

    En lo atinente al alegato formulado por el recurrente, en cuanto a que se le cercenó su derecho a la defensa al momento de tramitarse su citación, en virtud que no se le garantizó en el cartel de citación, un nombramiento de Defensor Ad Litem en caso de incomparecencia lo que le causó indefensión, observa esta superioridad que ello no puede verificarse en el caso de marras, dado que oportunamente compareció la parte demandada y se dio personalmente por citado, y en tal sentido contestó la demanda, promovió pruebas y ejerció los recursos de ley, es decir, ejerció plenamente su derecho a la defensa pues se salvaguardó su derecho de alegar, su derecho de probar y su derecho a recurrir, no existiendo hecho concreto alguno que pueda afectarle en la prosecución del juicio al demandado por no haberse advertido en el cartel de citación que en caso de incomparecencia se le designaría un defensor, por lo que se rechaza la denuncia formulada. Y así se establece.

    Por otra parte señala el recurrente que no podía decidirse la renovación de la autorización judicial para viajar y residenciarse en el exterior por cuanto no existía decisión en cuanto a la obligación de manutención que debía regir para con sus hijos, y que además se debió establecer un régimen de visitas internacional, sobre las referidas Instituciones Familiares, ya existe con anterioridad dictamen donde se reguló todo lo concerniente a la obligación de manutención y al régimen de convivencia familiar, según acuerdo suscrito por los progenitores en el escrito de separación de cuerpos y bienes de fecha 06 de mayo de 1998, que quedó firme mediante la sentencia de fecha 27 de mayo de 1999, dictada por el extinto Juzgado Primero de P.I.d.F. y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue ratificado en la sentencia de fecha 12 de febrero de 2004, dictada por la extinta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, donde textualmente se lee lo siguiente: “manteniendo contacto de manera regular con el mismo a través del Régimen de Visitas establecido mediante el convenio suscrito(…) los niños podrán venir a Venezuela, el padre podrá visitarlos en los Estados Unidos, mantener contacto vía telefónica, vía Internet y cualesquiera otras que en todo caso la madre de los mismos está obligada a facilitar”; en tal sentido se evidencia el derecho al régimen de convivencia familiar que venía ejerciendo padre e hijos, lo cual no quedó desvirtuado, ni se demostró la vulneración de tal derecho por parte de la madre guardadora, pues por el contrario se apreció que no se han roto los vínculos afectivos, ni se ha desvinculado o tergiversado la figura y el rol que tiene el padre. Y así se establece.

    Asimismo, la Juez a quo prescindió del informe integral ordenado a practicar a través del Servicio Social Internacional al grupo familiar donde residen actualmente los adolescentes XXXXXXXX, la cual fue solicitada por ambas partes, no pudiendo hacerse efectivo a pesar que el Órgano Jurisdiccional recurrió a los medios apropiados y utilizó los canales regulares para su obtención, a tal efecto se evidencia de la comunicación de fecha 27 de septiembre de 2006, emanada del Servicio Social Internacional, lo siguiente: “Nos dirigimos a usted en la oportunidad de saludarla, además de hacer de su conocimiento que hemos recibido respuesta a la solicitud de servicio de nuestro corresponsal en Estados Unidos en relación al caso de los hermanos XXXXXX. Al respecto le indicamos que como los niños no son ciudadanos norteamericanos deben averiguar si la Corte de Familia puede realizar el informe social requerido a un bajo costo o si por el contrario deben contratar una agencia privada. Estaremos a la espera de nuevas noticias y apenas no las envíen se la transmitiremos a la brevedad posibe”. Posteriormente, se recibieron nuevas comunicaciones de fechas 12 de diciembre de 2006 y 11 de enero de 2007, emanada de dicho Servicio Social Internacional, donde informan que su corresponsal en los Estados Unidos informó que la elaboración de dicho informe llevaría un tiempo fuera de lo normal, e instó la contratación de una agencia privada. En este mismo tenor, la parte actora consignó el Informe Socioeconómico, elaborado por la ciudadana W.C.J., Trabajadora Social, en el Estado de Arizona de los Estados Unidos de América, el cual se encuentra autenticado por D.T., Notario Público del Condado de Maricopa, y apostillado según la Convención de la Haya, el cual cursa en autos desde el folio 06 al 13 de la tercera pieza, en el cual se señala entre otras cosas, lo siguiente: “El entorno familiar en el que se desenvuelve el grupo familiar en estudio está situado en el Municipio Maricopa, Escottsdale en el Estado de Arizona, lejos del centro de la ciudad, cumpliendo y siendo entonces una urbanización muy bien planificada que posee las características residenciales las cuales están rodeadas de áreas desérticas y jardines bastante espaciosos. Pertenecen a la comunidad de Pinnacle Peak, con puertas privadas para entrar. Está completamente dotada de los servicios públicos básicos y por todas estás características se clasifica como una comunidad con un símbolo de status alto. La parte de Scottsdale en donde vive la familia, Scottdale del Norte, es bien conocida en los Estados Unidos como una de las comunidades más deseadas para vivir.

    RESIDENCIA DONDE HABITA LA PROGENITORA: La vivienda que ocupa C.E.V. junto con su familia, es propiedad de ella. La misma pertenece a una comunidad de puertas cerradas con tres sub-divisiones. El nombre de la división de donde ellos habitan es llamada Talara. Son conjuntos de casas de la misma construcción manteniendo similitud entre ellas. Es una casa de suficientes dimensiones físicas, de un solo piso en el que se encuentra suficientes ambientes y áreas diferenciadas para satisfacer las necesidades de comodidad de la familia. La casa posee un jardín los suficientemente espacioso para la recreación de los niños en la parte trasera y una piscina, estacionamiento para dos carros. En la parte de adentro la casa cuenta con 5 habitaciones y 3 baños completos. Una sala, el comedor, la cocina, un área para la familia, todas estas bastante amplias y el lavandero.

    Cada niño dispone de su propia habitación con una cama litera, un escritorio y un sofá cama individual decorada a gusto de cada uno de ellos y un baño en común para los tres. En cada habitación se encuentra prendas de vivir y juguetes. Cada varón tiene su propia computadora del estilo laptop, y sus medallas de participación en el soccer.

    La madre y su esposo disponen de otra habitación con su baño y vestidor y otra habitación con su baño la cual está ocupada por la señora que les ayuda.

    AREA SOCIO ECONÓMICA

    EN RELACIÓN A LA MADRE Y SU ESPOSO.

    Los recursos económicos de la madre y el esposo de los niños en estudio provienen de las actividades que hacen en Arizona, la cual es una compañía llamada Herbalife, ellos son distribuidores independientes de dicha compañía, además de dicha actividad la madre también maneja las cuentas por pagar y por cobrar de otra compañía en los Estados Unidos llamada Sable Glass Inc.

    Este informe fue presentado por parte de W.C.J., MSW, trabajadora social de escuelas públicas en Phoenix, AZ el 22 de junio de 2006.”

    Como puede observarse quedaron determinadas las condiciones socio-económicas que presenta el medio donde habitan los adolescentes de autos, por lo que se constató tal circunstancia en base a componentes suficientes para poder apreciar los elementos requeridos para evaluar la procedencia o no de la renovación de la autorización judicial para viajar y residenciarse en el extranjero de los hermanos XXXXX, aunado al hecho que la parte demandada no procedió por su parte a través de algún mecanismo aportar dicho informe con el objeto de demostrar la situación material en que se encontraban sus hijos, como si lo realizó la parte actora, por lo que sí la parte demandada quería enervar los efectos del informe anteriormente transcrito debió consignar prueba en contrario que desvirtuara las afirmaciones contenidos en él, lo que conlleva de forma clara y precisa a considerar a esta Alzada que la actuación de la Juez a quo se encontró ajustada a derecho, siendo que no se pudo evacuar la prueba de informes requerida al Servicio Social Internacional para la elaboración del informe integral, constando en autos medios suficientes que configuraron elementos idóneos para poder dictar la decisión sobre el mérito de la causa y así garantizar el derecho a la Tutela Judicial Efectiva con el objeto de no incurrir en dilaciones indebidas en el proceso. Y así se establece.

    En cuanto a la obligación de manutención se hace necesario precisar que el asunto signado con el No. AP51-V-2005009774, se refiere a la causa de cumplimiento de la obligación de manutención, es decir, que ya existe un quantum previamente establecido, lo cual no resulta ser presupuesto para la decisión sobre el mérito de la causa, tal y como se dejó sentado en el punto previo del presente fallo, en consecuencia no prospera el alegato formulado por el recurrente. Y así se establece.

    Como punto fundamental a observar en la presente causa mediante la cual se solicita la renovación de la autorización judicial para viajar y residenciarse en el exterior, es la situación material en que se encuentran los adolescentesXXXXXXX, en cuanto a la adaptabilidad del medio en donde se desarrollan habitualmente junto a su progenitora ciudadana C.E.V.L., cuya dirección exacta de residencia es 7476 EAST BLACK ROCK ROAD, SCOTTDSDALE, ARIZONA EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, siendo del conocimiento del padre no guardador, quien no contravino en forma alguna tal circunstancia.

    En lo que respecta a los elementos esenciales para el desarrollo de los mismos, quedó demostrado que se ha venido cumpliendo y está garantizado en el país donde residen, el derecho a la educación, cursando estudios en la Unidad Educativa GRAYHAWK ELEMENTARY SCHOOL, obteniendo un rendimiento educativo óptimo, lo que genera convicción en cuanto a que favorablemente los adolescentes se han adaptado a su entorno, que les ha permitido una estabilidad en sus desenvolvimiento sobre las actividades propias a su formación, lo que en conjunto coadyuva su desarrollo integral y el libre desarrollo de su personalidad. Asimismo, se constató el cumplimiento del derecho bidireccional de frecuenciación entre los referidos adolescentes y su progenitor extensivo hasta los parientes paternos, teniendo comunicación vía telefónica según se evidencia del registro de llamadas, lo que refleja otro elemento que debe salvaguardar la madre guardadora de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional tantas veces aludida. De igual forma, se constató en autos que los adolescentes han venido a Venezuela en la fechas acordadas, en atención al régimen de visitas hoy régimen de convivencia familiar, disfrutando de las vacaciones junto a su padre y demás familiares, lo que permite mantener el sentido de identidad y afecto a la patria conservando sus orígenes y su cultura; lo cual el demandado quiso desvirtuar a través de la promoción de la práctica de la prueba de lecto-escritura, la cual no fue evacuada procediendo la Juez a quo a prescindir de ella, sobre el particular conviene retomar el considerando tenido en cuenta al respecto con anterioridad en el presente fallo, pues tal y como lo afirma el propio demandado cuando señala: “…de manera que la reposición será útil e idónea si se reconoce esa circunstancia de ilegalidad en la permanencia de los niños en el exterior, de lo contrario se le estaría generando una nueva violación a los derechos legales y constitucionales de su representado y de sus hijos, por cuanto se estaría reponiendo una causa para reiniciar el procedimiento estando los niños fuera de Venezuela en una causa que ya lleva dos (2) años y tres (3) meses, tiempo que no aparece mencionado en la sentencia apelada”; de manera que resulta necesario ponderar los interés en juego, en el entendido de la eficacia, pues en cuanto podía afectar la decisión sobre el mérito de la causa en base a los elementos que aportara la realización de dicha probanza y la estabilidad emocional de los adolescentes, viéndose afectada por la incertidumbre de un juicio susceptible de alterar o no su entorno habitual, el cual de por sí se ha prolongado en el tiempo aproximadamente tres (3) años, lo que en definitiva contraría el interés superior de los adolescente manteniéndolos bajo la incertidumbre de cuál será la residencia en la que se desarrollarán de allí que el fundamento de la Juez a quo en conceder la renovación de la autorización judicial para residenciarse en el extranjero por un período de cuatro (4) años se encuentre ajustado a derecho dado que también así le fue peticionado por la actora expresamente en el escrito de fecha 30 de mayo de 2007, a través de sus apoderadas judiciales M.C.P.D.R. y R.L.S., abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.632 y 73.348, respectivamente en el Capítulo VI, donde se lee textualmente lo siguiente: “Por todo lo expuesto, en razón de cumplir con todos los requisitos establecidos en la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 25 de julio de 2005, solicito respetuosamente a esta d.S. declare CON LUGAR la solicitud de Renovación del Permiso, ya concedido, de Residencia en los Estados Unidos de Norteamérica al lado de su madre guardadora, ciudadana C.V.D.F., de los niños XXXXXXX, por un lapso no menor de cuatro (4) años” (negritas de esta Alzada).

    Para un mayor abundamiento, en cuanto a la eficacia de la prueba de lecto-escritura en las resultas del juicio, es necesario apreciar que la autorización de viaje y residencia en el exterior que fue concedida a la madre, cuando éstos contaban una edad superior a los siete (7) años, siendo cumplida parte de su primera etapa de la vida en donde se interioriza el aprendizaje y los valores que se han adquiridos, lo cual en el devenir de su vida no se pierde en forma natural, solo puede ser modificado por factores externos, que complementan de lo ya aprendido, además fueron oídas las opiniones de los niños sin requerimiento de interprete, por tener éstos manejo claro del idioma natal, razón por la cual no demostró en el juicio el desarraigo de los adolescente aludido por el demandado. Y así se establece.

    En cuanto al ejercicio del derecho a opinar de los adolescentes, las mimas fueron aportadas en diferentes oportunidades y discrepan entre sí, según la circunstancia en que comparecieron a tal efecto, bien en compañía de la madre y posteriormente en compañía del padre, lo que denota una connotación afable para con ambos padres queriendo favorecer la posición de cada uno de ellos, quedando demostrado que los lazos afectivos se han mantenidos incólumes, siendo apreciada tal situación por esta Alzada, compartiendo la posición de la Juez a quo en que tales manifestaciones no constituyen medios de prueba y deben ser apreciadas por el juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, que para el caso en concreto sólo evidencia el deseo de los adolescentes de convivir con sus padres, no favoreciendo a ninguno de ellos, y complacerlos con el fin de no hacerlos sentir mal, lo que refleja un signo positivo en las relaciones interpersonales en cuanto al amor maternal y paternal lo cual debe seguir siendo cultivado. Y así se establece.

    De manera que quedó ampliamente demostrado en autos las condiciones favorables en que se encuentran los adolescentes XXXXXXXXX, quienes se están bajo la custodia de su madre, ciudadana C.E.V.L., quien tal y como quedó demostrado, ha cumplido cabalmente con las responsabilidades inherentes a la protección de los derechos de sus hijos, garantizándoles su bienestar y desarrollo integral, en cuanto al derecho a la educación, orientación, alimentación, una vivienda digna con todos los servicios básicos, contando con medios económicos que le permiten cubrir los gastos que se originan en el desarrollo integral de los referidos adolescentes, por lo que asimismo se evidencia de los informes elaborados que éstos se han adaptado en forma positiva a su medio habitual lo que no representa ningún riesgo a sus derechos e intereses, aunado al hecho que la negativa del padre, ciudadano R.C.V., no quedó soportada con la comprobación de circunstancias que atentarán contra el bienestar de sus hijos, siendo que éstos tienen comunicación frecuente con él, estando informado de la vida cotidiana que siguen los adolescentes, lo que permite un contacto afectivo que además se complementa con las visitas que durante las vacaciones pueden disfrutar, pudiendo viajar a Venezuela y mantener el sentido de pertenencia a su patria, a su cultura y valores que han sido internalizadas durante la primera etapa de su vida, por lo que debe prosperar en derecho la solicitud de renovación de autorización judicial para viajar y residenciarse en 7476 EAST BLACK ROCK ROAD, SCOTTDSDALE, ARIZONA EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Y así se establece.

    IV

    DISPOSITIVA

    En mérito de las anteriores consideraciones, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interlocutoria de fecha 29 de junio de 2006, ejercida por el abogado L.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 98.378, contra el auto de fecha 22 de junio de 2006, dictado por la Juez Unipersonal XII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada M.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 86.559, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano R.C.V., titular de la cédula de identidad Nº V-11.225.314, contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2007, dictada por la Juez Unipersonal X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la sentencia apelada de fecha 19 de diciembre de 2007, dictada por la Juez Unipersonal X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se autoriza a los adolescente XXXXXXXX a viajar en compañía de su progenitora la ciudadana C.E.V.L., titular de la cédula de identidad No. V-11.924.034, a la ciudad de Phoenix, Arizona, Estados Unidos de Norteamérica, en la siguiente dirección: 7476 EAST BLACK ROCK ROAD, SCOTTDSDALE, ARIZONA EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Queda ampliamente establecida la obligación que tiene la madre a garantizar el contacto frecuente entre los adolescentes y su progenitor.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA DISIDENTE,

DRA. O.R.C.

LA JUEZA PONENTE, LA JUEZA,

DRA. T.M.P.G.D.. R.I.R.R.

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once horas y veintiséis minutos de la mañana (11:26 a.m.).

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.

La Dra. O.R.C. lamenta disentir del criterio plasmado en el presente recurso de apelación por las demás Jueces integrantes de esta Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante el cual aprobaron el fallo que antecede y en el que se declaró SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogado M.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 86.559, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano R.C.V., titular de la cédula de identidad número V-11.225.314, parte demandada en el asunto signado con el número AP51-S-2005-009215, correspondiente a la solicitud de Renovación de autorización Judicial para Viajar y Residenciarse en el exterior, en donde la apelante recurrió en contra de la decisión interlocutoria emanada en fecha 22/06/2006 por la Juez Unipersonal Número XII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la que se declaró la negación a la admisión de sendas pruebas de informes promovidas por el demandado, por los motivos que a continuación se explayan:

Las divergencias de criterio con el fallo son, por una parte, respecto a determinadas afirmaciones, exposiciones y apreciaciones vertidas en el mismo y, por otra, respecto a la decisión de fondo, ya que, en criterio de la aquí disidente, emergen de los autos elementos y circunstancias específicas que merecían ser objeto de consideración por parte de esta Corte, pudiendo extraerse de ellos las consecuencias determinantes para la promulgación de un fallo totalmente contrario al aquí aprobado, asegurándose de esa forma lo que a criterio de la disidente sería un pronunciamiento más acorde a los postulados de justicia social que propugna nuestra Carta Magna, por lo que a continuación se señalarán mis argumentos de la siguiente forma:

En todo proceso judicial existen los lapsos procesales, cuyo respeto y cumplimiento a los mismos, son de estricto orden público tal y como lo ha asentado en múltiples ocasiones nuestra más alto Tribunal de esta República. Ahora bien, tomando en consideración que todos ellos son importantes, cree la aquí disidente que entre esos lapsos procesales el correspondiente a la promoción y evacuación de las pruebas es, por no decir el más importante, uno de los más relevantes para los contendores procesales, ya que dentro del mismo es cuando se le brinda la oportunidad de demostrar o comprobar la veracidad de sus dichos y afirmaciones, para que de allí el Jurisdicente pueda emitir un ajustado pronunciamiento en atención a los hechos vertidos y probados en la secuela del íter procesal.

En efecto, cuando nuestra Constitución Nacional plantea en su artículo 26 el derecho al acceso a la justicia y señala la viabilidad de que las personas hagan valer sus derechos, no se refiere únicamente al derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales a los fines de plantear una controversia y posteriormente obtener una respuesta o providencia definitiva, sino que tal derecho comprende el deber del Estado de brindarles la oportunidad real y cierta de comprobar el porqué debe prosperar el derecho reclamado o la defensa opuesta, ergo al adminicularse esta norma con la garantía inmersa en el numeral 1° del artículo 49 eiusdem, en la que se señala: “…disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”, se está tajando claramente que el derecho de las partes a probar los alegatos de defensa, así como su derecho a aportar a los autos los medios de los que se quieran asir para tal fin, deben ser respetados en todo estado y grado de la causa, caso contrario se incurriría en el error de proferir una sentencia sin contar con los elementos o circunstancias preponderante al mérito del asunto.

Desde la constitución de esta Corte Superior Segunda así se había venido interpretando y prueba de ello es la decisión número AZ522006000056, de fecha 01 de agosto de 2006, con Ponencia de la Doctora R.I.R.R., dictada en el recurso signado con el número AP51-R-2006-008103, en la que esta Alzada determinó que según el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y se consideró que, el no evacuar efectivamente todas aquellas pruebas promovidas por una parte ante el a quo, constituye la vulneración a principio fundamentales del proceso, ya que es, en la sentencia definitiva, donde el Jurisdicente puede saber si influyen o no dichas pruebas dependiendo del mérito que de ellas dimane.

En efecto, al final de la parte motiva de la mencionada sentencia dictada por esta misma Alzada, se planteó lo siguiente:

En el presente caso, visto lo anteriormente descrito y visto igualmente el criterio transcrito de la Sala Político-administrativa, criterio que esta Corte Superior hace suyo, observa esta Alzada que efectivamente se vulneraron principios fundamentales en el presente proceso, como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte actora, ya que al no evacuar efectivamente el a quo todas las pruebas promovidas por el actor y pronunciarse sobre ellas en la definitiva, vulneró el principio de la libertad probatoria, que guarda estrecha relación con el debido proceso y el derecho a la defensa como ya fue analizado, ya que solo pudo saber el a quo si influían o no en la definitiva dándole la valoración respectiva en el momento oportuno, que es en la sentencia definitiva; y así se establece.-

Por los argumentos esgrimidos en el presente fallo, esta Corte Superior Segunda cumpliendo con la finalidad tutelar, el orden público y la garantía del interés general de la seguridad jurídica, así como la constitucionalidad y legalidad del proceso; observa que no se evacuaron por no haberse ordenado todas las pruebas solicitadas por el actor y admitidas por el tribunal en fecha 06 de Abril de 2006, por lo tanto, no se cumplió con el principio finalista, en consecuencia, esta Alzada concluye que el presente recurso debe ser declarado indefectiblemente CON LUGAR; Y ASÍ SE DECLARA.-

El resultado de la decisión que antecede para aquel caso, no fue otro que el de la reposición de la causa al estado en que se verificase por ante el a quo realmente la evacuación e incorporación de la prueba promovida al efecto, por lo que considero que dicho fallo correctamente vislumbró y determinó la inviabilidad para esta Alzada de entrar a analizar y valorar (por no constar en autos) las referidas pruebas cuya admisión fueron negadas, por lo que la disentida cambió de vertiente.

Como complemento a lo señalado por esta disidente, debo invocar la decisión número AZ522007000037, proferida en fecha 02 de mayo de 2007, por esta misma Corte Superior Segunda para un caso análogo al aquí debatido, ya que al haberse admitido una determinada prueba la Juez a quo dictó sentencia definitiva sin tomar en cuenta (porque no constaba a las actas) el resultado de la misma, por lo que debió declararse la nulidad de su fallo y entró esta alzada a conocer del fondo, excepcionalmente, porque al momento de la referida nulidad ya la prueba de informes constaba al recurso correspondiente, pero como en el caso que nos ocupa no es así, ya que nunca se acordó evacuar las pruebas, es por lo que no puede esta Alzada obviar tal circunstancia para decidir lo más concordante a la primera decisión señalada.

Plantea la decisión de fecha 02/05/2007 que “aquella prueba de informes fue no solamente promovida dentro del lapso legal para hacerlo sino que la juez a quo acordó su evacuación, siendo necesario entonces las resultas de esta prueba de informes, porque de no tomarse en cuenta este informe de sueldo actualizado, promovido y acordado evacuar, se podría tomar una decisión no ajustada a la verdad real y colisionar de esta forma con el literal “j” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, amén de viciarla, como es el caso sub iudice, del vicio previsto en el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por no tomarse en cuenta la pretensión deducida, ni los medios probatorios señalados como sustento de la acción misma…”.

Posteriormente continúa la motiva de dicha sentencia planteando lo siguiente:

…la juez a quo admitió la prueba de informes que la parte promovió tempestivamente y posteriormente sentencia el fondo de la controversia sin tomar en cuenta las resultas de dicha prueba, ora porque no constaba a las actas las resultas de dicha prueba de informes, ora porque no quiso pronunciarse específicamente sobre la misma, de cualquier forma, viola las normas constitucionales y legales arriba señaladas y en consecuencia debe esta Corte Superior Segunda declarar la nulidad del fallo recurrido…

Con lo ya señalado puedo entonces señalar específicamente mi desacuerdo con la mayoría sentenciadora, por cuanto el apelante, ciudadano R.C., mediante su apoderada judicial apeló del auto que negó la admisión de sus pruebas de informes, sin determinarlas ilegales ni impertinentes, ergo al ser ello cierto, tal actuación del a quo violenta el contenido del artículo 398 del Código de procedimiento Civil que obliga al Jurisdicente a admitir las pruebas que sean legales y procedente y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes, pero para estos últimos casos, no debe bastar la afirmación que exponga “son ilegales” o la que señale “son impertinentes”, sino que el Juez a quo debe sustentar y fundamentar el porqué considera que son ilegales o impertinentes y para el caso que nos ocupa, no solamente se obvia tal proceder o justificación sino que el argumento que utilizó el a quo para no admitirlas es contrario entre si por los razonamientos que plantearé de seguidas:

Denota a todas luces esta disidente la discordancia que presenta el argumento utilizado por la Juez Número XII de este Tribunal, para rechazar las dos (02) pruebas sub exámine. Dicha dicotomía resalta en el cuerpo del mismo auto recurrido cuando se señala respecto de la primera prueba que no se admite la misma por cuanto el “…Tribunal…no tiene acceso a través del Sistema Juris2000 (sic), del presente asunto (sic)(correctius: dicho asunto)…” para señalar de seguidas que en lo que concierne a la segunda prueba de informes promovida se niega su admisión por cuanto dicho expediente cursa por ante esa sala de Juicio, “…teniendo así esta Juzgadora conocimiento sobre los hechos controvertidos en el mismo…” lo que implica necesariamente que la Juez a quo sí tenía acceso a dicha información, por ende la conclusión de ambas argumentaciones chocan entre sí al determinarse que por no tener acceso al asunto en cuestión se inadmite la prueba de informes promovida, pero al tener acceso al otro asunto también se inadmite la otra prueba de informe, lo cual entraba lo ilógico de tal argumento, por cuanto dos argumentos en sentido contrario no pueden llevar nunca al mismo destino.

Con lo anterior oteo la necesidad de declaratoria de revocatoria del auto que negó la admisión de ambas pruebas promovidas, no sólo por lo antes señalado sino que, adicionalmente la juez a quo admite las otras pruebas promovidas por la parte demandada aquí recurrente, verbigracia; los movimientos migratorios de la parte actora, la exhibición de documentos y una prueba libre de evaluación de habilidades de lecto-escritura en el idioma español, para luego asentar en la parte motiva de la sentencia definitiva dictada por la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio número X, que decidió la Renovación de la Autorización Judicial para Viajar y Residenciarse en el Extranjero que: “…no se han recibido las resultas del mismo; por ello considera quien suscribe que el mismo [movimiento migratorio] no aporta ningún elemento de convicción sobre el tema debatido y en consecuencia no es esencial a los fines de pronunciarse sobre el fondo del presente caso.”, técnica infundada que también aplicó de forma idéntica la Decisora para el caso de la prueba de evaluación de habilidades de lecto-escritura en el idioma español, con lo cual se viola no sólo el contenido del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que le impone al juez el deber de pronunciarse (analizar, valorar y/o desechar) sobre todas las pruebas que se hayan producido, sino que adicionalmente cercena la valoración y el posible mérito que de la(s) prueba(s) pudo haber extraído al coartar el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que de nada le valió al demandado apelante el haber promovido sus pruebas, por cuanto aún aquellas que le fueron admitidas, no fueron debidamente evacuadas ni incorporadas al asunto, al proferirse el fallo definitivo sin esperar las resultas, por lo que evidentemente no podían aportar mérito al fondo de la causa de forma alguna.

Ahora bien, estas argumentaciones planteadas por quien aquí disiente, se refieren exclusivamente a la apelación ejercida en contra del auto de fecha veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006), dictado por la Juez Unipersonal Número XII de este Circuito Judicial de Protección, no así en lo que atañe a la apelación interpuesta en contra de la sentencia definitiva de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2007, dictada por la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio número X de este Circuito Judicial, ya que en mi criterio; al prosperar la apelación en contra de la interlocutoria supra señalada, cuestión que debió de haber sido declarada en lo que respecta a la primera apelación, no puede entrar esta Alzada a dirimir el conflicto de fondo, ya que la prosperidad de la primera conlleva a la revocatoria de ésta misma y la nulidad de la segunda decisión dictada por la Juez de la Sala de Juicio número X de este Circuito, así como la de todas las actuaciones subsiguientes a partir del auto revocado y consecuencialmente debió declararse la reposición de la causa al estado de que el Juez a quo admita las pruebas promovidas y evacue realmente las admitidas.-

Quedan así expuestas las razones de hecho y de Derecho que me obligan a disentir del criterio de la mayoría sentenciadora en el presente caso.-

LA JUEZ PRESIDENTE DISIDENTE

DRA O.R.C.

LA JUEZ PONENTE LA JUEZ

DRA T.M.P.G.D.. R.I.R.R.

LA SECRETARIA

ABG. NINOSKA C.L.

ORC/RIRR/TMPG/NCL/Andy.

Motivo: Autorización para Viajar y Residenciarse en el Exterior.

Asunto: AP51-R-2007-023152.

ORC/TMPG/RIRR/leudys