Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 12 de Enero de 2011

Expediente Nº 7567-09

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana C.Y.M.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.497.005.

APODERADO JUDICIAL: abogados L.E.M.P., J.A.R.G. y E.L.C.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 44.275, 48.905 y 104.727, en su orden.

PARTE QUERELLADA: PRESIDENCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

REPRESENTANTES JUDICIALES: R.A.M.B., H.A.C.C., R.E.A.P., M.A.E.A., G.A.D.J.L.C., G.R.R., L.B.G.F., J.G.P.B., N.R.P.C., Maryoxi J.J.G., Y.M.M.E., K.d.C.M.B., A.S.d.J.G., D.M.M.Z., D.R.G.D., Leyduin E.M.C. y F.A.D.F.; inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.133, 111.502, 71.045, 63.524, 84.818, 90.782, 104.459, 115.494, 84.389, 90.833, 90.718, 97.990, 117.069, 111.599, 117.214, 142.392, 124.641, 141.198.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado ante este Juzgado Superior en fecha 27 de mayo del año 2009, la ciudadana C.Y.M.O., por intermedio de su apoderado judicial abogado L.E.M.P. interpuso Querella Funcionarial, contra la Presidencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala el apoderado judicial de la querellante en su escrito libelar, que su representada ingresó al Poder Judicial en fecha 09 de octubre de 1998, desempeñando el cargo de Asistente en el Juzgado Superior Primero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, hasta el día 01 de agosto de 1999; que desde el 02 de agosto de 1999, comenzó a ejercer funciones como Alguacil; que gozaba de los beneficios acordados por la Ley, por cuanto su condición o cualidad de funcionaria de carrera es personal y permanece inalterable, independientemente del cargo desempeñado; que el cargo de Asistente de Tribunal dentro de la estructura de clasificación de cargos del Poder Judicial, tiene asignado grado 4, es decir, tiene una denominación de cargo de carrera judicial, por lo que estaba protegida por la estabilidad derivada de tal condición; que el Acuerdo N° 52, de fecha 02 de marzo de 2009, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante el cual se resolvió remover y retirar a la hoy querellante del cargo de Alguacil adscrita al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, incumple con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia, con los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; disposiciones éstas aplicables al personal judicial de conformidad con el artículo 47 del Estatuto del Personal Judicial; que el haber desempeñado un cargo de libre nombramiento y remoción, no implicaba que no se le respetara su carácter de funcionario de carrera.

Que al ser la actora una funcionaria de carrera, la Administración ha debido dar inicio a un procedimiento previo donde constaran todas las gestiones realizadas en materia de disponibilidad y reubicación con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa, mas aún en casos como el autos donde existe un procedimiento previo antes del retiro consagrado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia, al no realizarse el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En razón de lo antes señalado, solicita se declare la nulidad del Acuerdo recurrido; que se le restituya la situación jurídica subjetiva lesionada a su representada, ordenándose su reincorporación al cargo de Alguacil o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el reconocimiento del lapso que estuvo separada como tiempo efectivo de servicio; asimismo, pide el pago de los salarios dejados de percibir y demás conceptos remunerativos (bono vacacional, aguinaldos o bonificación de fin de año, primas tanto de transporte, prima de mérito, beneficio de alimentación y demás beneficios funcionariales que hubieren sido acordados por vía legislativa o convencional a dicha categoría de funcionarios del Poder Judicial), desde la fecha de su inconstitucional e ilegal remoción y retiro, esto es, el día 02 de marzo de 2009, hasta la ejecución definitiva de la sentencia.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 20 de julio de 2010, mediante oficio Nº 0110-2009, proveniente de la Dirección General de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se recibió escrito de contestación, en el que el abogado Leyduin E.M.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 142.392, actuando en su condición de sustituto de la Procuraduría General de la República, señala lo siguiente:

En relación a la presunta violación de normas constitucionales relativas a la estabilidad derivada de ser funcionario público de carrera, considera -luego de citar disposiciones constitucionales y legales y señalar distintos criterios jurisprudenciales y doctrinales-, que si bien la ciudadana C.Y.M.O., ingresó al Poder Judicial en fecha 09 de octubre de 1998, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, desempeñando el cargo de Asistente adscrita al Juzgado Superior Primero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, no es menos cierto que para ese entonces ya se había establecido que la forma de ingreso a la carrera administrativa era mediante concurso público; sin embargo el ingreso de la querellante obedeció a la aprobación de un nombramiento realizado por el entonces Comité Directivo del Consejo de la Judicatura, lo cual se encuentra establecido en el artículo 11 del Estatuto del Personal Judicial, de allí que al no evidenciarse de su expediente personal el cumplimiento del requisito del concurso público, no puede ser considerada como funcionaria de carrera stricto sensu.

Por lo que se refiere al alegato de la actora en el sentido que no se realizó el procedimiento previo al retiro consagrado en los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, arguye que en casos como el de autos no se producen dos actos diferentes y separados, sino que la autoridad administrativa procede a remover y a retirar al funcionario todo en un mismo acto; que ello es perfectamente lícito cuando el afectado nunca ha tenido la condición de funcionario de carrera, no ostentando en consecuencia el derecho a la estabilidad en el cargo, caso en el cual no procede el presupuesto lógico del pase a disponibilidad y las correspondientes gestiones reubicatorias, razón por la cual la remoción del cargo lleva implícito el retiro de Administración; concluye que la querellante no cumplió con el requisito establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para ser considerada como funcionaria de carrera, aunado al hecho de que ostentaba el cargo de Alguacil el cual es de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no procede la realización de las gestiones reubicatorias que se demanda.

En cuanto a las pretensiones pecuniarias solicitadas, señala que al quedar demostrado que el acto administrativo recurrido está ajustado a derecho, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura nada adeuda por concepto de sueldos dejados de percibir, ni cualquier otro beneficio laboral; que la circunstancia de haber dejado de percibirlos no es más que la consecuencia del acto de remoción dictado, conforme al cual cesó la relación de empleo público que la vinculaba con el Poder Judicial.

Finalmente, solicita se declare sin lugar la querella interpuesta.

IV

DE LAS PRUEBAS

En la oportunidad legal correspondiente la apoderada judicial de la parte querellante promovió las siguientes documentales: boleta de notificación de fecha 02 de marzo de 2009, contentiva del Acuerdo Nº 52, mediante el cual se resolvió la remoción y retiro de la ciudadana C.Y.M.O.; boleta de notificación de fecha 16 de abril de 2009, relacionada con la respuesta del recurso de reconsideración y oficios Nros. 0509, 0557 y 0556, fechados 02/04/2009, el primero y 07/04/2009, los dos últimos, emanados de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia; documentales que rielan en el expediente administrativo, al cual se le da valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A.

Asimismo, promueve escrito de recurso de reconsideración, copia certificada de los Libros de Juramentos, Actas y Decretos, correspondientes al suprimido Tribunal Superior Primero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, así como, original del nombramiento de fecha 02 de agosto de 1999 y c.d.T. de fecha 12 de mayo de 2009; instrumentos probatorios de los cuales se desprende, que la querellante fue nombrada en el cargo de Asistente de Tribunal y posteriormente ocupó el cargo de Alguacil, asimismo, que interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo impugnado.

Por su parte el representante legal de la Administración querellada promovió documentales que cursan en el expediente administrativo a las cuales se opuso la apoderada judicial de la parte querellante, dejándose establecido mediante auto de fecha 04 de octubre de 2010, que la misma sería decidida en la sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, pasa quien aquí juzga a examinar previamente la oposición, en los términos siguientes:

La abogada E.L.C.P., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante presentó escrito en el que se opone a la admisión de las pruebas promovidas por la querellada referidas al Memorándum Nº DGRRHH/OAL Nº 0557; notificación Nº 064.0609, de fecha 18/06/2009; Memorándum Nº 3562; Cheque Nº 27821827, girado contra la cuenta Nº 00070001130070076990 del Banco Banfoandes; Memorándum Nº 805/2009; Oficio Nº 0209, de fecha 25/08/2009 y Planilla de movimiento de personal F.P. 020 Nº 2009-02299, con vigencia de fecha 16/09/2009; alegando que las mismas “fueron elaboradas a posteriori de la notificación del acto administrativo de efectos particulares que se impugna en el presente proceso, el cual surtió todos sus efectos legales que fue la remoción y retiro de forma inconstitucional e ilegal de (su) mandante como fue denunciado pormenorizadamente en la querella funcionarial, por lo que mal pudieran tener algún efecto jurídico modificativo o extintivo de la presente acción”; que “el procedimiento en materia de disponibilidad y reubicación debe ser con carácter PREVIO a la decisión de remoción y retiro, y no como pretende hacer ver la Administración que supuestamente lo hizo pero una vez que le había afectado a (su) mandante sus derechos funcionariales, por lo que subsiste la violación del referido procedimiento administrativo de disponibilidad y reubicación consagrado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”; que “en el texto de la contestación existe una incongruencia con las referidas documentales y su pertinencia, pues la contestación se resume en explanar que (su) mandante no tenía la condición de funcionario de carrera por no haber ingresado por concurso público, y luego en las referidas pruebas y su pertinencia le reconocen tal cualidad a (su) mandante cuando intentan subsanar las violaciones del procedimiento previo donde constaran todas las gestiones realizadas en materia de disponibilidad y reubicación…”. De lo señalado no se constata la manifiesta impertinencia de la prueba promovida sino la exposición de alegatos que deben ser examinados y analizados por el Juez, motivo por el cual debe declararse improcedente la referida oposición; en tal sentido, las referidas documentales, serán objeto de análisis en la motiva de la presente decisión.

Con respecto a la oposición de las sentencias promovidas, debe advertirse que en el auto mediante el cual este Juzgado Superior proveyó la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes (folio 269 y vuelto), se inadmitió dicha promoción, por cuanto la jurisprudencia no constituye elemento probatorio alguno, razón por la cual resulta improcedente la oposición formulada en ese sentido. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Señala el apoderado judicial de la parte querellante que su representada ingresó al Poder Judicial en fecha 09 de octubre de 1998, desempeñando el cargo de Asistente en el Juzgado Superior Primero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, hasta el día 01 de agosto de 1999; que desde el 02 de agosto de 1999, comenzó a ejercer funciones como Alguacil adscrita al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cargo que desempeñó hasta el día 02 de marzo de 2009, cuando fue removida y retirada mediante Acuerdo Nº 52, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, vulnerándose lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia, con los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; disposiciones éstas aplicables al personal judicial de conformidad con el artículo 47 del Estatuto del Personal Judicial; que la Administración debió iniciar un procedimiento administrativo a los fines de realizar las gestiones reubicatorias para garantizarle el debido proceso y derecho a la defensa; que al no realizarse tal actuación, se vicia de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Solicita la nulidad del Acuerdo antes identificado y como consecuencia de ello se ordene su reincorporación al cargo de Alguacil o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el reconocimiento del lapso que estuvo separada como tiempo efectivo de servicio; asimismo, pide el pago de los salarios dejados de percibir y demás conceptos remunerativos (bono vacacional, aguinaldos o bonificación de fin de año, primas tanto de transporte, prima de mérito, beneficio de alimentación y demás beneficios funcionariales que hubieren sido acordados por vía legislativa o convencional a dicha categoría de funcionarios del Poder Judicial), desde la fecha de su inconstitucional e ilegal remoción y retiro, esto es, el día 02 de marzo de 2009, hasta la ejecución definitiva de la sentencia.

Por su parte la querellada señala que si bien la ciudadana C.Y.M.O., ingresó al Poder Judicial en fecha 09 de octubre de 1998, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, desempeñando el cargo de Asistente adscrita al Juzgado Superior Primero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, no es menos cierto que para ese entonces ya se había establecido que la forma de ingreso a la carrera administrativa era mediante concurso público; que el ingreso de la hoy querellante obedeció a la aprobación de un nombramiento realizado por el entonces Comité Directivo del Consejo de la Judicatura, lo cual se encuentra establecido en el artículo 11 del Estatuto del Personal Judicial, de allí que no puede ser considerada como funcionaria de carrera stricto sensu; que la actora no cumplió con el requisito establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para ser considerada como funcionaria de carrera, aunado al hecho de que ostentaba el cargo de Alguacil el cual es de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no procede la realización de las gestiones reubicatorias que se demanda; que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, nada adeuda por concepto de sueldos dejados de percibir, ni cualquier otro beneficio laboral.

Pasa este Juzgado Superior a examinar las violaciones de derechos constitucionales y vicios alegados por la actora y en tal sentido observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, que corre inserto al folio 28 copia certificada del Decreto Nº 5, de fecha 09 de octubre de 1998, el cual dispone en su artículo 1 que se nombra Asistente del Juzgado Superior Primero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a la ciudadana C.Y.M.; al folio 26 cursa copia certificada del Acta Nº 12, fechada 09 de octubre de 1998, en el que se juramenta a la hoy querellante para ocupar el cargo de Asistente en el mencionado Juzgado Penal; evidenciándose la condición de funcionaria de carrera de la hoy querellante, pues si bien es cierto que el apoderado judicial de la Administración en su escrito de contestación, señaló que para la fecha de ingreso de la ciudadana C.Y.M.O. (09/10/1998), se había establecido que el ingreso a la carrera era mediante concurso público, estima pertinente esta Juzgadora hacer referencia a la sentencia Nº 2009-898, de fecha 21 de mayo de 2009, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: R.T.Q.d.S., en la que dejó sentado lo siguiente:

…Omissis…

En este orden de ideas, esta Corte advierte que acerca de los funcionarios que ingresaron mediante nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como es el caso de marras, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establecieron los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), de esta forma se tiene que la recurrente ostentaba la cualidad de funcionario de carrera. Así se declara

.

En aplicación del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, debe desecharse la defensa expuesta por la querellada, pues en efecto, la querellante ostenta la condición de funcionaria de carrera. Así se decide.

Alega la parte actora la vulneración del derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto la Administración no realizó el procedimiento previo al acto de retiro donde constasen las gestiones en materia de disponibilidad y reubicación, por tal razón, tal acto se encuentra viciado de nulidad de conformidad con el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto, considera pertinente este Juzgado Superior hacer referencia a lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 76. El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante

.

Asimismo, resulta de interés citar criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2006-2130, de fecha 04 de julio de 2006, caso: H.E.A.M., sobre la necesidad de las gestiones reubicatorias en los términos siguientes:

…Omissis…esta Corte destaca que ciertamente una vez que la Administración Pública decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias para luego, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público.

De esta forma, se aprecia que los actos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario removido de un cargo de libre nombramiento y remoción ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así: la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera. Además, es importante mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo.

Así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.

Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado…

.

En atención a la norma y sentencia antes invocadas se remite este Tribunal Superior al análisis de los antecedentes administrativos del caso, que fueron agregados por cuaderno separado en fecha 05 de octubre de 2009, y a los cuales se les otorgó valor probatorio en el capítulo relativo a las pruebas evidenciándose que cursan entre otras las siguientes actuaciones: al folio 07 “CERTIFICACIÓN DE CARGOS”, de fecha 25 de mayo de 2004, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en el que se señala que la ciudadana C.Y.M., desempeñó desde el 09/10/1998 al 01/08/1999, el cargo de Asistente de Tribunal, y desde el 02/08/1999 desempeñó el cargo de Alguacil; a los folios 452 al 457, “Boleta de Notificación” de fecha 02 de marzo de 2009, mediante el cual se le informa a la querellante del Acuerdo Nº 52, emanado del ciudadano Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en el que se resolvió “Remover y retirar del cargo de Alguacil…”; asimismo, se le notifica los recursos que estimase pertinentes; ordenándose notificar al Director General de Recursos Humanos y Director Administrativo Regional del Estado Táchira de tal acto; al folio 446 Memorándum Nº 0509, de fecha 02 de abril de 2009, dirigido a la Dirección de Servicio al Personal, suscrito por el Director General de Recursos Humanos, a los fines de realizar los tramites administrativos para formalizar el egreso de la hoy querellante; a los folios 443 y 444, Memorándum Nº 0556, de fecha 07 de abril de 2009, emanado de Dirección de Recursos Humanos mediante el cual hace del conocimiento de la Dirección Administrativa Regional del Estado Táchira que revisado el expediente personal de la querellante “se observó que antes de ser designada para el cargo de Alguacil, la misma se desempeñó en el cargo de Asistente de Tribunal (Grado 04) desde el 09 de octubre 1998 hasta el 01 de agosto de 1999, y desde el día 02 de agosto ejerce funciones en el cargo de Alguacil…”; igualmente le informa que se deberán realizaran las “gestiones de reincorporación (…) a un cargo del mismo nivel al que ostentaba para el momento en que fue designado como Alguacil…”; que las resultas de las gestiones deberán ser notificadas a esa Dirección y al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira “para que éste dicte el acto de retiro de la referida ciudadana, de resultar infructuosas tales gestiones…”. También se evidencia al folio 429, oficio Nº 4020, de fecha 07 de mayo de 2009, emanado del Director Administrativo Regional en la que se le requiere al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira que informe “acerca de la situación actual de reincorporación como Asistente de Tribunal del Circuito Judicial Penal, de la ciudadana C.Y.M.O., quien fue removida del cargo de Alguacil…”; al folio 414 comunicación signada con el Nº DGRRHH/064.0609, de fecha 18 de junio de 2009, mediante la cual se le informa a la querellante que “de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es(e) Organismo proceder(ía) a realizar las gestiones reubicatorias en un cargo del mismo nivel del cargo de Asistente de Tribunal (grado 4), cargo de carrera que ocupó en el extinto Consejo de la Judicatura antes de ser designado como Alguacil de Circuito…”; así mismo se le indicó que al día siguiente de ser suscrita dicha notificación se daría inicio al mes de disponibilidad; siendo recibida dicha notificación en fecha 29 de junio de 2009; a los folios 380 y 381, Memorándum Nº TAC 805/2009, de fecha 30 de julio de 2009, suscrito por el Director Administrativo Regional del Estado Táchira, en el que remite anexo al Director General de Recursos Humanos, a los fines de la reubicación de la hoy querellante “cuadro explicativo de las vacantes existentes en el Circuito Judicial Penal con la respectiva indicación de las postulaciones realizadas por el Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, así como también el maestro correspondiente al mes de julio de 2009, donde se puede constatar la no existencia de un cargo vacante en el Circuito antes mencionado, por lo que la gestión para su reincorporación resulta infructuosa…”. Igualmente, se constata a los autos documentales promovidas por la parte querellada consistentes en: planilla de movimiento de personal Nº FP020.1700003, de fecha 09 de octubre de 1998, (folio 165); oficio de notificación s/n, de fecha 02 de agosto de 1999, (folio 29); Memorándum DEM/DGRH/DET/DRS Nº 3562, (folio 124); Cheque Nº 27821827, girado contra la cuenta Nº 00070001130070076990, del Banco Banfoandes, a nombre de la ciudadana C.Y.M.O., por un monto de Bs. 2.355,60, (folio 123); oficio Nº 0209 de fecha 25 de agosto de 2009, relacionado con la notificación a la querellante de las gestiones reubicatorias (folio 101), y planilla de movimiento de personal F.P.020 Nº 2009-02299 con vigencia de fecha 16 de septiembre de 2009, del que se evidencia el egreso de la querellante (folio 95).

De las documentales anteriormente señaladas se constata que en efecto la querellante fue removida y retirada del cargo de Alguacil -cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de las funciones que desempeña-, mediante un solo acto administrativo, sin realizar los trámites administrativos correspondientes a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, normas éstas aplicables al caso de autos de manera analógica conforme a lo previsto en el artículo 47 del Estatuto del Personal Judicial, en virtud de la condición de funcionaria de carrera que ostentaba la querellante antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción; evidenciándose que los trámites administrativos correspondientes a las gestiones reubicatorias que cursan en el expediente administrativo, se realizaron con posterioridad a la emisión del acto de remoción y retiro de la hoy querellante; acto administrativo de retiro que se encuentra viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues tal como se señaló en la sentencia anteriormente transcrita “…para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera…”; es por lo que, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se tendrán como no válidas las gestiones reubicatorias realizadas con posterioridad al acto de retiro, resultando en consecuencia, forzosa la declaratoria parcial de nulidad del Acuerdo Nº 52, de fecha 02 de marzo de 2009, emanado del Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira sólo en lo que respecta al retiro de la querellante.

En corolario de lo anterior, se ordena al ente querellado, la reincorporación de la ciudadana C.Y.M.O. con el pago del sueldo y demás remuneraciones dejadas de percibir correspondientes al cargo que desempeñaba por el lapso de un mes, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes.

VI

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por la ciudadana C.Y.M.O., titular de la cédula de identidad N° V-11.497.005, por intermedio de su coapoderado judicial abogado L.E.M.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.275, contra la PRESIDENCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

SEGUNDO

Se anula parcialmente el Acuerdo Nº 52, de fecha 02 de marzo de 2009, emanado del Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, sólo en relación al acto de retiro de la hoy querellante.

TERCERO

Se ordena a la parte querellada que proceda a reincorporar a la querellante al cargo de Alguacil, con el pago del sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba por el lapso de un mes a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias, conforme a la motivación del fallo.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los doce (12) días del mes enero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO.

MAIGE R.P.

LA SECRETARIA,

FDO.

G.O.M.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 2:00pm . Conste.

Scria,

FDO.