Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 9 de Agosto de 2012

Se dio inicio a la presente causa judicial mediante escrito de fecha 4 de octubre de 2011, presentado por el Ciudadano C.J.F.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.216.145, asistido por las abogadas L.R.L.R. y NORELYS COROMOTO P.P., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 56.009 y 166.662 respectivamente, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad interpuesto, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 51/2011 dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO S.M.D.E.A. el 06 de julio de 2011, que resuelve Removerlo del cargos de Fiscal adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal.

Por auto del día 6 de octubre de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la querella interpuesta, y se ordenó la citación y notificación de Ley, dirigidas a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, respectivamente. A tales efectos, se libraron los Oficios N° 3227/2012 y 3228/2012.

Al folio 17, corre inserto poder apud acta conferido por el ciudadano C.F., a los abogados L.R.L.R., NORELYS COROMOTO P.P., F.J.O.G. y YELIS DEL VALLE RODRIGUEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº 15.532.689, Nº 8.518.243, Nº 14.692.663 y Nº 17.845.601, Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 166.662, 56.009, 167.885 y 139.536 respectivamente.-

A los folios 26 al 67, corre inserto las resultas de la citación y notificación ordenada al municipio recurrido, debidamente cumplido por el Tribunal Comisionado al efecto.

El 15 de mayo de 2012, el abogado Frannel A.V.H., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.765, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, dio contestación a la querella.

El 16 de mayo de 2012, el Tribunal fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente a las 10:50 a.m., para la celebración de la Audiencia Preliminar.

Siendo la oportunidad fijada para el acto de Audiencia Preliminar previamente fijada, por acta del 31 de mayo de 2012, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes involucradas a través de sus apoderados judiciales, quienes expusieron sus respectivos alegatos y defensas en la presente causa. Seguidamente, el Tribunal dejó abierta la causa a pruebas, de conformidad con lo establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por Oficio Nº 034/2012 de fecha 7 de junio de 2012, el ciudadano Sindico Procurador Municipal del recurrido, remitió anexo copia certificada del expediente administrativo relacionado con el caso y, en consecuencia, por auto del día 11 de junio de 2012, se ordenó abrir la pieza separada respectiva, denominada “Expediente Administrativo”.

A los folios 85 y siguientes, riela escrito de pruebas y anexos presentados por la parte querellada.

En fecha 12 de junio de 2012, la apoderada judicial del querellante presentó escrito de promoción de pruebas del querellante, oposición e impugnación a las pruebas consignadas por la parte recurrida.

Mediante diligencia de fecha 13 de junio de 2012, el apoderado judicial del querellado, solicitó la extemporaneidad de las pruebas promovidas por la representación judicial del querellante e insistió en las pruebas promovidas.

En fecha 18 de junio de 2012, esta Jueza Superior se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por la parte querellada y la declaratoria de extemporaneidad de las pruebas promovidas por el querellante.

Por auto de fecha 21 de junio de 2012, se ordenó la apertura de una articulación probatoria prevista en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a los fines de resolver la impugnación de las documentales promovidas y consignadas por la querellada.

El día 06 de julio de 2012, se fijó la oportunidad para la Audiencia Definitiva, a tenor de lo previsto en el artículo 107 eiusdem.

El 09 de julio de 2012, se dictó auto mediante el cual se estimó que el pronunciamiento referente a la impugnación y oposición formuladas sería en la oportunidad de decidir el fondo de la controversia.

En fecha 12 de julio de 2012, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, a la cual comparecieron los apoderados judiciales tanto de la parte querellante como de la querellada, y concedido el derecho de palabra a los comparecientes, los mismos expusieron sus alegatos.

Por auto del 20 de julio de 2012, cumplidos los tramites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, este Órgano Jurisdiccional declaró sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para dictar la sentencia escrita, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 eiusdem.

Efectuado el estudio de las actas procesales que anteceden, este Juzgado Superior pasa a dictar la sentencia de fondo, con base en las siguientes consideraciones:

II

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

En el escrito de demanda presentado el 4 de octubre de 2011, por el Ciudadano C.J.F.G., asistido por las abogadas L.R.L.R. y NORELYS COROMOTO P.P., alude a lo siguiente:

Relata que el 07 de enero de 2002, ingresó a laborar de forma ininterrumpida en la Alcaldía del Municipio S.M.d.e.A., desempeñando el cargo de Fiscal de Hacienda en el departamento de Hacienda. Siendo retirado de su cargo, sin la previa aplicación del procedimiento para la destitución, en fecha 06 de julio de 2011, según Resolución Nº 51/2011, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio S.M.d.e.A., dándose por notificado el 13 de julio de 2011.

Sostiene que, el acto administrativo por el cual se le retira, se fundamenta en uno de los considerando que el cargo que ocupó es de libre nombramiento y remoción, siendo este alegato falso porque el cargo de Fiscal de Hacienda, no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, para designar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción, en razón de que la naturaleza de las funciones que ejercía no era compatible con un cargo de alto nivel o de confianza, por lo cual dicho acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta.

Argumenta que se materializa una flagrante violación al Principio de la realidad de los hechos sobre la forma o apariencia, y en consecuencia, se configura el Fraude a la Ley, el hacer parecer, por parte de la representación legal de la alcaldía, al funcionario de carrera, como un funcionario de libre nombramiento y remoción al ser denominado su cargo tanto en los recibos de pago como en las constancias de trabajo y resolución de remoción como Fiscal de Hacienda, cuando éste, realizaba actividades en el desempeño de sus funciones que estaban lejos de catalogarlas inherentes a un cargo de alto nivel y de confianza.

Destaca que se encuentra amparado por la Inamovilidad laboral especial prevista en el artículo 449 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con fundamento en lo antes expuesto, solicita que se restablezca la situación jurídica subjetiva lesionada, y se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, y en consecuencia, se anule la Resolución Nº 51/2011 emitida por la Alcaldía del Municipio S.M.d.e.A., el 06 de julio de 2011 que resuelve Removerlo del cargo de Fiscal de Hacienda.

III

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La Resolución administrativa N° 51/2011 del 06 de julio de 2011, objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es del tenor siguiente:

Republica Bolivariana de Venezuela

Alcaldía Bolivariana del Municipio “S.M.”

Las Tejerías- Estado Aragua

RESOLUCION Nº 51/2011

El suscrito Alcalde del Municipio S.M., ciudadano J.G.D.M., Titular de la cedula de identidad Nº 12.972.646, en uso de sus atribuciones legales contenidas en el Articulo 54, Ordinal 5 y 88. Ordinales2, 3 y 7 de la Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con los Artículos 1, 19 segundo aparte y 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, dicta lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que la Ley del Estatuto de la Función Publica establece en su articulo 4 que el Presidente de la Republica ejercerá la dirección de la Función Publica en el Poder Ejecutivo Nacional y el Alcalde o Alcaldesa ejercerá la dirección de la Función Publica en los Municipios.

CONSIDERANDO

Que el ciudadano: F.G.C.J., Titular de la cedula de identidad Nº 14.216.145, Ha venido ejerciendo el Cargo de: “FISCAL ADSCRITO A LA DIRECCION DE HACIENDA MUNICIPAL” de acuerdo al nombramiento de fecha 17/09/2008 Publicado en la Gaceta Municipal Nº 1552 Resolución Nº 068/2008 Cargos este de libre nombramiento y remoción por parte del Alcalde.

RESUELVE

ARTICULO UNICO: REMOVER al ciudadano F.G.C.J., Titular de la cedula de identidad Nº 14.216.145, Ha venido ejerciendo el Cargo de: “FISCAL ADSCRITO A LA DIRECCION DE HACIENDA MUNICIPAL” A partir del Seis de j.d.D.D.M.O. (...omissis…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

IV

CONTESTACIÓN A LA QUERELLA INTERPUESTA

En el escrito de contestación de la demanda, presentado por el Abogado Frannel A.V.H., titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 11.174.444, en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio S.M.d.E.A.; se observan los siguientes argumentos:

En primer término, niega, rechaza y contradice que el ciudadano C.J.F.G., goce de la estabilidad que detentan los funcionarios públicos de carrera, que hubieren ingresado a la administración Pública Municipal, mediante concurso público.

Alega que, “…omissis… desde que el referido funcionarios ingresó a la Administración Pública, fue designado mediante resolución Nº 068/2008, de fecha 15 de septiembre de 2008, como FISCAL adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, lo cual es catalogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza y cumplir con funciones de fiscalización…”

Igualmente “…omissis… niego, rechazo y contradigo que [la parte querellante] a los efectos de removerlo y por ende retirarlo de la administración pública municipal, era necesario la apertura de un procedimiento de destitución, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que el mismo, por su condición de funcionario público de libre nombramiento y remoción […] no es necesario la apertura de ningún tipo de procedimiento, toda vez, que en ningún momento se le impugna algún supuesto de responsabilidad que amerite la apertura de un procedimiento o una sanción para destituirlo del cargo, simplemente en virtud del principio del paralelismo de las formas, así como se designó se remueve, […] no gozaba de permanencia en su cargo…”

El anterior alegato lo fundamenta, “…omissis… a tenor del artículo 169 segundo aparte y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el precepto constitucional contenido en el artículo 146, los Funcionarios de libre Nombramiento y Remoción, están excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que, en razón de un contrato, prestan sus servicios en la Administración. …” [Cita textual del escrito de contestación]

En el mismo orden, niega, rechaza y contradice, “…omissis… que el ciudadano C.J.F.G., […], para el momento de su remoción y retiro, se encontrara amparado por la inamovilidad laboral especial, prevista en los artículos 449 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez, que mal puede un funcionario público de libre nombramiento y remoción gozar de Inamovilidad laboral, por fuero sindical […] de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública es un Derecho Exclusivo de los Funcionarios o Funcionarias Públicas de carrera que ocupen cargos de carrera…”

Por otro lado, La Representación Judicial de la parte querellada, explana sus argumentos con base en disposiciones constitucionales de la siguiente manera: [1] menciona el artículo 92 de la Carta Magna. Concatenado destaca: “…omissis…los funcionarios y las funcionarias público, tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley…” [2] A su vez, cita textualmente las normas contenidas en el artículo 146 eiusdem.

Alega que “…omissis… en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución en el año 1.999, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente mediante el concurso público que garantice la selección de los funcionarios, es decir, se establece una regla para los órganos de la Administración Pública, concebida de tal manera que solo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, consagrada como regla de aplicación inmediata en el tiempo…”

Así mismo, invoca el contenido de los artículos 39 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; señala que “…omissis… en ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública, sumado a que serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios públicos de carrera, cuando no se hubiere realizado los respectivos concursos de ingresos, de conformidad con la Ley. […] que no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien el concurso público de selección, ni podrán adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en ejercicio de algún cargo… ”

Manifiesta como otro fundamento, lo establecido en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…omissis… [es] derecho exclusivo de los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga…”

Que, “….omissis… mal puede pretender un funcionario público que desde su ingreso a la administración pública ingreso en el cargo de Libre Nombramiento y Remoción, dado que cumple funciones de fiscalización al ser designado mediante resolución como FISCAL DE HACIENDA, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, gozar de inamovilidad por fuero sindical, cuando la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen sin equívocos como un derechos exclusivo de los funcionarios de carrera, el Derecho a la Sindicalización, es por ello, que dicho funcionario al arrogarse la estabilidad por fuero sindical, sería un contra sentido y por ende contrario a derecho pretender que se reconozca tal situación…”

En relación al supuesto fuero sindical, aducido por el querellante, solicita que sea declara inadmisible la querella; acerca de éste punto cita la norma del artículo 95 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [de los requisitos exigidos de la querella] “…omissis… de tal manera el querellante, debió conjuntamente con su escrito recursivo, acompañar los instrumentos que se desprenda el supuesto fuero sindical que aduce, mas grave aun, ni siquiera señaló o realizó una relación sucinta del supuesto fuero sindical o de donde se desprende tal situación o de donde se encuentran los instrumentos, si no que lo realiza de manera genérica sin motivar su pretensión…”

Finalmente, solicita que sea declarada sin lugar la acción [el recurso interpuesto]

V

DE LA COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio S.M.d.E.A., lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Puntos Previos:

Previo a cualquier consideración de mérito en el presente asunto, debe el Tribunal pronunciarse acerca de los puntos previos suscitados en primer termino por la impugnación efectuada por la representación judicial del recurrente y por lo argüido por la representación en juicio del ente político-territorial municipal querellado en su escrito de contestación de la querella, para lo cual observa lo siguiente:

De la Impugnación de las copias fotostáticas del expediente administrativo consignado por la representación judicial del órgano recurrido.

La recurrente ciudadana R.G., mediante diligencia de fecha 06 de diciembre de 2011, impugno “…las copias simples que en escrito de pruebas de la parte querellada reproduce del expediente administrativo (Disciplinario), constante de 116 folios útiles, y mediante las cuales pretende ejercer la defensa de su representado …omissis…, impugnación que se hace dentro del lapso legal al promoverse como prueba dichas copias simples, además de carecer en su mayoría de las actuaciones de sellos del organismo policial instructor, no esta certificado cada folio como siempre realiza dicha institución, no se indica al folio 115 si se trata de todo el expediente en su totalidad, solo aparece una certificación al vuelto folio 115 expediente disciplinario 0031-10..”

Por otra parte, se hace necesario señalar que, conforme al pacífico criterio sostenido por la doctrina nacional, el llamado principio o sistema de libertad de los medios de prueba, es absolutamente incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, principio que se deduce del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor expresa:

[…] Son medios de prueba admisibles en cualquier juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez […]

.

Vinculado directamente a lo anterior, esta sentenciadora destaca la previsión contenida en el artículo 398 eiusdem, alusiva a los restrictivos criterios de inadmisión de un medio de prueba, conforme al cual el Juez dentro del término señalado, “(…) providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales e impertinentes”.

Con relación a las pruebas impertinentes tanto la doctrina como la jurisprudencia patria coinciden en definirlas como aquellas que recaen sobre hechos que no guardan relación directa con el objeto del litigio y que por tal motivo no influyen en la decisión. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 195 de fecha 2 de febrero de 2006. Caso: Pharsana de Venezuela, C.A).

Sobre la base del referido principio de libertad de los medios de prueba, una vez analizada la prueba promovida, el Juez habrá de declarar la legalidad, conducencia y pertinencia de la misma, y en consecuencia habrá de admitirla; pues, sólo cuando se trate de una prueba que aparezca manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, que no constituya el medio eficiente a los fines de la demostración que se pretende en el proceso o cuando el hecho que se pretende probar con el medio respectivo no guarda relación alguna con el hecho debatido, podrá ser declarada como ilegal, inconducente o impertinente, según corresponda, y por tanto inadmisible.

De lo anterior, es evidente que la regla es la admisión y que la negativa sólo puede acordarse en casos excepcionales y muy claros de manifiesta ilegalidad e impertinencia, premisa que resulta aplicable a los procesos contencioso- administrativos. (Vid. Sentencia Nº 01218 de fecha 2 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: R.E.R.).

En ese sentido, encontramos que la prueba instrumental es una de las más eficaces, por ser una prueba preconstituida, que generalmente la confeccionan los interesados para dejar constancia en forma cierta y permanente de un negocio jurídico, una relación u otro acto de trascendencia jurídica, pensando en la eventual necesidad futura de la prueba (Vid. RENGEL Romberg, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Edit. Organizaciones Gráficas Capriles, Tomo IV, Caracas, Venezuela, pp. 109 y ss).

Al respecto, debemos señalar que, en principio y sobre la base del sujeto autor del instrumento, encontramos que los mismos han sido clasificados en públicos o privados.

Los públicos han sido definidos por el legislador en el artículo 1.357 del Código Civil como “(…) el que ha sido autenticado con las solemnidades legales por un Registrador, por un juez, u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”, cuya finalidad consiste en lograr la comprobación de la veracidad de actos y relaciones jurídicas que son capaces de producir efectos en el ámbito del derecho. Frente a éstos encontramos los instrumentos privados, que aunque no se encuentren definidos por Ley, se conceptúan como aquellos que por su esencia pertenecen al ámbito del orden jurídico privado, pues los mismos, a diferencia de los instrumentos públicos, no han sido verificados por ninguno de los funcionarios que gocen de la facultad de darle fe pública.

Visto lo anterior, cabe destacar que ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, una tercera categoría de instrumentos denominados “documentos administrativos”, que se insertan dentro de una subcategoría de la prueba instrumental, pues no puede determinarse que los mismos tengan naturaleza de instrumentos públicos o privados, sino que son aquellos emanados de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley (Vid. Rengel Romberg, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Edit. Organizaciones Gráficas Capriles, Tomo IV, Caracas, Venezuela, p. 151).

Por lo que en virtud de lo anterior este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación lo estipulado en el artículo 429 de Código de Procedimiento Civil el cual estable que:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquélla. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere. (Destacado de la Sala).

Así, observa quien decide que el Municipio recurrido promovió una serie de documentos entre los cuales se encontraban los siguientes:

Ahora bien, advierte esta juzgadora de las actuaciones que constan en autos que las mencionadas documentales fueron impugnadas por la representación judicial de la parte recurrente al alegar que los mismos fueron presentados en copias simples, de manera que, se desprende que dicha impugnación se hizo en la etapa procesal de oposición a los medios probatorios promovidos por la parte recurrida, aperturándose al efecto incidencia y articulación probatoria conforme a lo dispuesto en el articulo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de las partes hicieren lo pertinente en cada caso. Sin embargo, no hubo actividad probatoria alguna por ninguna de las partes.

Por lo tanto, de conformidad con el artículo anteriormente transcrito observa esta sentenciadora que la parte recurrida consignó copia simple de las pruebas documentales señaladas al inicio y visto que las mismas fueron impugnadas por la parte recurrente y no demostrada su veracidad o autenticidad por la recurrida, en consecuencia a criterio de este Órgano Jurisdiccional considera que el presente medio probatorio promovido - prueba documental - no se encuentra ajustado a derecho a los fines de otorgar el valor probatorio pretendido por la recurrida. Así se decide.

De la Inadmisibilidad por falta de consignación de los documentos fundamentales o indispensables.

La representación judicial del municipio recurrido en la oportunidad de dar contestación al presente recurso, solicita que sea declara inadmisible la querella; conforme a lo dispuesto en el artículo 95 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [de los requisitos exigidos de la querella], argumentando que: “…omissis… de tal manera el querellante, debió conjuntamente con su escrito recursivo, acompañar los instrumentos que se desprenda el supuesto fuero sindical que aduce, mas grave aun, ni siquiera señaló o realizó una relación sucinta del supuesto fuero sindical o de donde se desprende tal situación o de donde se encuentran los instrumentos, si no que lo realiza de manera genérica sin motivar su pretensión…”

Ahora bien, debe esta juzgadora señalar que con relación a la falta de los documentos o actos administrativos indispensables para verificar si la acción es admisible o no, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 2.538 de fecha 15 de noviembre de 2006 (caso: Contraloría Interna del Instituto Nacional de Deportes), estableció que:

…la tendencia jurisprudencial ha sido inadmitir el recurso cuando no se puedan verificar los requisitos de admisión, como la caducidad, entre otros, y que, aunque no se acompañe copia del acto impugnado, si se han indicado los datos del mismo con precisión, no es motivo de inadmisibilidad, ya que tal recaudo será solicitado con los antecedentes administrativos, todo ello a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva…

.

Visto lo anterior, se estima oportuno señalar que el artículo 26 de nuestra Constitución Nacional establece que “(…) Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, (…) a la tutela efectiva de los mismos (…) El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (…)”.

Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia Nº 937 del 13 de junio de 2011, caso: A.J.G.D., expuso que

(…) Esta Sala como máxima intérprete y garante del texto constitucional señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser respetado por todos los tribunales de la República, los cuales deben siempre aplicar las normas a favor de la acción, tal como se estableció en la sentencia n° 97 del 2 de marzo de 2005, donde se dispuso:

‘Ahora bien, la decisión objeto de revisión se apartó de la interpretación que ha hecho esta Sala Constitucional sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio pro actione, según los cuales todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales.’ (…)

Así, la sentencia a la cual alude el fallo parcialmente transcrito, dispuso que:

(…) Ahora bien, la decisión objeto de revisión se apartó de la interpretación que ha hecho esta Sala Constitucional sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio pro actione, según los cuales todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales.

En efecto, esta Sala ha señalado que el principio pro actione forma parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso.

Así, se encuentra que la Sala, en decisión nº 2229 del 20 de septiembre de 2002, estableció lo siguiente:

'La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha debido juzgar pro actionae, según los lineamientos de la interpretación de esta Sala acerca del alcance del derecho de acceso a la jurisdicción, y apreciar, como último eslabón de la cadena de conductas lesivas, la omisión en la que habría incurrido la Administración en su respuesta, del 18 de mayo de 2001, al último requerimiento de las Administradas –sin que con ello prejuzgue la Sala acerca de la procedencia de la demanda al respecto- a partir del cual, y hasta la interposición del amparo, no se produjo la caducidad.

Así, el criterio que fue vertido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia que está sometida a revisión, obvió una interpretación que realizó esta Sala en el marco del principio pro actionae, el cual impone la exigencia de la interpretación de los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual incurrió en omisión de la aplicación de la norma constitucional en cuestión y así se declara. Por tal razón, se declara que ha lugar a la solicitud de revisión que se examina y a.y.e.c., se anula el fallo que el mencionado tribunal dictó el 6 de noviembre de 2001, y se ordena que se pronuncie una nueva decisión, en segunda instancia, en el p.d.a. que se inició con ocasión de la demanda de amparo constitucional que intentaron Pesajes del Puerto C.A. y Transporte Alca C.A.'

El alcance del principio pro actione (a favor de la acción) ha sido objeto de un sistemático tratamiento por parte de esta Sala. La conclusión que se puede extraer de las decisiones que han considerado el tema, es que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que 'el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia' (s.S.C. nº 1.064 del 19.09.00) (…)

(Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 97 del 2 de marzo de 200, caso: Banco Industrial de Venezuela, C.A.)

De las sentencias parcialmente transcritas, se desprende que el principio pro actione implica que los requisitos para el acceso a la justicia no deben impedir injustificadamente el ejercicio de la acción (Vid. Sentencia dictada por la Corte SCA, Nro. 2012-0152 de fecha 8 de febrero de 2012, caso: P.J.A.Z. vs. Superintendencia de Seguros hoy Superintendencia de la Actividad Aseguradora).

En este sentido, no puede dejar de advertir este Órgano Jurisdiccional que el recurrente consignó conjuntamente con el escrito libelar: Copia simple de la Resolución administrativa Nº 51/2011 del 06 de julio de 2011, mediante el cual lo Remueven de su cargo; Copia Simple de Constancia de trabajo de fecha 23 de junio de 2011 y Originales en dos (02) folios de Recibos de pago; por lo que mal puede el representante judicial del municipio recurrido, argumentar la falta de consignación de documentos fundamentales, cuando de lo anterior se evidencia totalmente lo contrario.

En este mismo orden de ideas, estima esta Juzgadora que todo lo alegado por el recurrente en su escrito libelar, (incluyendo en este caso particular, el fuero sindical alegado) debe en primer termino ser probado en el decurso del procedimiento judicial y en segundo lugar, el Órgano Jurisdiccional debe resolverlos en la sentencia de merito o de fondo correspondiente en su oportunidad, en virtud del principio constitucional de la justicia material como valor preeminente sobre el carácter formal normativo y con fundamento en la jurisprudencia expuesta emanada de la Sala Constitucional, a objeto de garantizar la consecución de los fines fundamentales del proceso. En razón a todo lo anterior, este Órgano Jurisdiccional declara Improcedente la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad solicitada por la representación judicial de la administración municipal querellada, y así se declara.-

Consideraciones de fondo:

Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 51/2011 del 06 de julio de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio S.M.d.E.A., por la cual resolvió Removerlo del cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal.

Sostiene el recurrente que, el acto administrativo por el cual se le retira, se fundamenta en uno de los considerando que el cargo que ocupó es de libre nombramiento y remoción, siendo este alegato falso porque el cargo de Fiscal de Hacienda, no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, para designar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción, en razón de que la naturaleza de las funciones que ejercía no era compatible con un cargo de alto nivel o de confianza, por lo cual dicho acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta.

Argumenta que se materializa una flagrante violación al Principio de la realidad de los hechos sobre la forma o apariencia, y en consecuencia, se configura el Fraude a la Ley, el hacer parecer, por parte de la representación legal de la alcaldía, al funcionario de carrera, como un funcionario de libre nombramiento y remoción al ser denominado su cargo tanto en los recibos de pago como en las constancias de trabajo y resolución de remoción como Fiscal de Hacienda, cuando éste, realizaba actividades en el desempeño de sus funciones que estaban lejos de catalogarlas inherentes a un cargo de alto nivel y de confianza.

Así, esta Juzgadora considera pertinente resaltar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Partiendo de lo anterior, quien aquí decide, estima que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° del Texto Constitucional, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el Juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.

Resulta así evidente que el derecho al debido proceso corresponde a todos los ciudadanos insertos en una relación procesal (entendido este término en sentido amplio) de conformidad con las disposiciones adjetivas aplicables, esto es, a todas aquellas personas que formal y materialmente formen parte de un procedimiento determinado, tanto en sede administrativa como jurisdiccional, gozando así, conforme a la naturaleza del proceso, del carácter de peticionantes, demandantes, demandados, interesados, imputados, querellados, agraviantes, etc. Entonces, imperioso es concluir que el debido proceso resguarda a quienes detentan la condición de partes en un proceso (judicial) o en un procedimiento (administrativo).

De tal forma, ha sido interpretada la garantía del debido proceso, entendiendo que las violaciones del derecho de defensa deben producirse en el curso de un proceso. Esto es, la indefensión, como manifestación de infracción al principio del debido proceso, únicamente puede originarse por una actuación del órgano jurisdiccional o administrativo respecto de las partes inmersas en un determinado proceso (salvo las excepciones de ley); y dada la naturaleza casuística de tales infracciones, las mismas deben ser estudiadas en cada caso concreto para poder dilucidar su real existencia.

A lo que estima este Juzgado Superior oportuno resaltar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, mediante decisión N° 1159 de fecha 18 de mayo de 2000, caso: Fisco Nacional vs. DACREA APURE C.A., por la que señaló lo siguiente:

La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso J.C.P.P. contra Ministerio de Relaciones Interiores).

De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material

.

Así las cosas, esta Sentenciadora advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de ilegalidad en los actos conforme a lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.

Ahora bien, el artículo 19 eiusdem, establece que:

Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido

.

Al respecto, considera oportuno esta Juzgadora señalar que todo acto administrativo dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, es causal de nulidad absoluta, tal y como lo ha indicado la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República en Sentencia Nro. 00092 de fecha 19 de enero de 2006, caso: R.A.N.B. vs. Ministro del Interior y Justicia, donde estableció lo siguiente:

…Al respecto, interesa destacar que esta Sala ha precisado en otras oportunidades (vid. sentencia Nº 2712 de fecha 20 de noviembre de 2001), que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuestos éstos que son ajenos a la situación que se analiza, en la cual no sólo estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento sancionatorio, sino que además, éste se cumplió cabalmente…

.

Así las cosas, a los fines de determinar la nulidad absoluta del acto administrativo que removió al recurrente del cargo de Fiscal de Hacienda que ostentaba, resulta necesario verificar la naturaleza del cargo que desempeñaba el ciudadano C.F. y, en tal sentido, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Conforme a la norma constitucional señalada, se prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, la selección de los empleados públicos como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de no realizarse el concurso al cual expresamente alude la norma en comentario, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera.

Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, concretamente, a través de la Sentencia Número 2008-1126 del 22 de junio de 2008, caso: E.G.S. vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público, al señalarse que:

…de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.

Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.

Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.

Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla

.

En este orden de ideas, se observa del estudio de las actas que corren insertas en los antecedentes administrativos, al folio veintiuno (21), Resolución Nº 40 de fecha 2º de enero de 2002, por el cual el entonces Alcalde del Municipio S.M.d.E.A., nombró al querellante de autos, en el cargo de Fiscal de Indecu, adscrito a la Unidad de Protección del Consumidor de la Alcaldía querellada.

Constancia corriente al folio (32) donde se evidencia que el querellante presta sus servicios en la Alcaldía del Municipio S.M.d.e.A., desde el 7 de enero de 2002, como Fiscal de Obras adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal.

Luego, a los folios (81) y (82) consta Gaceta Municipal Nº 1552 de fecha 17 de Septiembre de 2009, en la cual se encuentra publicada Resolución Nº 068/2008 de fecha 15 de Septiembre de 2009, por el cual el Alcalde del Municipio S.M.d.E.A., nombró al querellante de autos, en el cargo de Fiscal adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía querellada.

Posteriormente, Resolución administrativa Nº 51/2011 del 06 de julio de 2011, objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, la cual es del tenor siguiente:

Republica Bolivariana de Venezuela

Alcaldía Bolivariana del Municipio “S.M.”

Las Tejerías- Estado Aragua

RESOLUCION Nº 51/2011

El suscrito Alcalde del Municipio S.M., ciudadano J.G.D.M., Titular de la cedula de identidad Nº 12.972.646, en uso de sus atribuciones legales contenidas en el Articulo 54, Ordinal 5 y 88. Ordinales2, 3 y 7 de la Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con los Artículos 1, 19 segundo aparte y 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, dicta lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que la Ley del Estatuto de la Función Publica establece en su articulo 4 que el Presidente de la Republica ejercerá la dirección de la Función Publica en el Poder Ejecutivo Nacional y el Alcalde o Alcaldesa ejercerá la dirección de la Función Publica en los Municipios.

CONSIDERANDO

Que el ciudadano: F.G.C.J., Titular de la cedula de identidad Nº 14.216.145, Ha venido ejerciendo el Cargo de: “FISCAL ADSCRITO A LA DIRECCION DE HACIENDA MUNICIPAL” de acuerdo al nombramiento de fecha 17/09/2008 Publicado en la Gaceta Municipal Nº 1552 Resolución Nº 068/2008 Cargos este de libre nombramiento y remoción por parte del Alcalde.

RESUELVE

ARTICULO UNICO: REMOVER al ciudadano F.G.C.J., Titular de la cedula de identidad Nº 14.216.145, Ha venido ejerciendo el Cargo de: “FISCAL ADSCRITO A LA DIRECCION DE HACIENDA MUNICIPAL” A partir del Seis de j.d.D.D.M.O. (...omissis…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

De la lectura del acto administrativo transcrito, se desprende el fundamento bajo el cual la administración municipal procede a la remoción del recurrente, no es otro sino, que el cargo Fiscal de Hacienda es un cargo de Libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siguiendo este orden de ideas, la representación judicial del municipio recurrido, alegó que “…omissis… niego, rechazo y contradigo que [la parte querellante] a los efectos de removerlo y por ende retirarlo de la administración pública municipal, era necesario la apertura de un procedimiento de destitución, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que el mismo, por su condición de funcionario público de libre nombramiento y remoción […]”

Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos antes citados, los funcionarios que desempeñan cargos de fiscalización e inspección y rentas se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)

.

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20 igualmente citado, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Así, la Administración consideró que el hoy querellante ocupaba un cargo de confianza y que por lo tanto su separación del cargo de Fiscal, no ameritaba mayores consideraciones que las establecidas en la Ley, vale decir entonces, que conforme a lo previsto en el artículo 19 supra citado, no ameritaba la realización de procedimiento alguno, bastando la simple voluntad de la Administración de finalizar la relación existente entre ésta y el querellante.

En tal sentido, aduce el ciudadano C.F., que “…el cargo de Fiscal de Hacienda, no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, para designar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción, en razón de que la naturaleza de las funciones que ejercía no era compatible con un cargo de alto nivel o de confianza…”. En contraposición a ello, la parte querellada, al momento de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, expresó que “…omissis… desde que el referido funcionario ingresó a la Administración Pública, fue designado mediante resolución Nº 068/2008, de fecha 15 de septiembre de 2008, como FISCAL adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, lo cual es catalogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza y cumplir con funciones de fiscalización…”

Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía el querellante, es menester señalar que dicha determinación sería mucho más exacta y precisa si la parte querellada hubiera traído a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, al que se refiere el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.

Sin embargo, como quiera que el Juez está obligado a llegar a la verdad del asunto debatido, en razón del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente esta juzgadora encuentra elementos de convicción suficientes para determinar si el querellante se desempañaba en una cargo de confianza. Así, uno de estos elementos se constituye precisamente el acto administrativo impugnado, toda vez que el mismo señala que el querellante ejercía el cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio S.M.d.E.A..

Así, la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal vigente, establece en sus artículos 125, 126 y 127, como se encuentra constituida la Dirección de Hacienda Municipal, a saber:

Artículo 125. La Hacienda Pública Municipal está constituida por los bienes, ingresos y obligaciones que forman su activo y pasivo, así como los demás bienes y rentas cuya administración corresponda al ente municipal.

El T.M. está conformado por el dinero y los valores de la entidad municipal así como por las obligaciones a su cargo.

Artículo 126. La administración financiera de la Hacienda Pública Municipal está conformada por los sistemas de bienes, planificación, presupuesto, tesorería, contabilidad y tributario regulados en esta Ley.

Artículo 127. La administración financiera de la Hacienda Pública Municipal se ejercerá en forma planificada con arreglo a los principios de legalidad, eficiencia, celeridad, solvencia, transparencia, rendición de cuentas, responsabilidad, equilibrio fiscal y de manera coordinada con la Hacienda de la República y la de los estados, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución de la República consagra a favor de los municipios para la gestión de las materias de su competencia y para la creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

En tal sentido, resulta necesario destacar que atendiendo a la determinación nominal del cargo y el ente al cual estaba adscrito, es claro para esta jurisdicente que el querellante ejercía funciones de fiscalización de los recursos que son manejados por la Dirección de Hacienda, siendo que ésta, conforme a las máximas de experiencia y a la normativa expresada supra, es la encargada de -entre otras cosas- i) determinar el presupuesto que ha de necesitar el órgano respectivo para la ejecución de sus atribuciones y funciones, bien constitucionales o legales; ii) ejecución de los recursos, así como; iii) la administración y fiscalización de los mismos.

De igual forma, todo lo anterior implica obligatoriamente, que el querellante realizaría labores de fiscalización correspondientes a las funciones y objetivos propios de la Dirección de Hacienda Municipal.

En consecuencia, en mérito de lo anterior, resulta indiscutible para esta sentenciadora que la parte querellante ejercía funciones claras y precisas de fiscalización sobre los recursos y ejecución del presupuesto, por cuanto es ésta la labor del órgano al cual se encontraba adscrito.

Así, tomando en consideración que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala clara y precisamente que “ (…) se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” y como quiera que esta jurisdicente es clara en su convicción de que el querellante ejercía funciones de fiscalización, resulta entonces indubitable, que el cargo de Fiscal es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que sólo a través de la presentación y aprobación del Concurso Público podía el recurrente como aspirante a ingresar a la carrera administrativa, obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la designación no puede constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública, tal y como lo pretende hacer entender la representación en juicio de la actora.

Visto lo anterior, resulta necesario señalar que habiéndose determinado que el querellante se desempeñaba en el cargo de Fiscal, la terminación de la relación funcionarial no ameritaba mayores consideraciones por parte de la Administración, más que la simple voluntad de ésta y la respectiva notificación, tal como es el sentido de lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supra citado; razón por la cual es errónea la apreciación de la parte querellante, toda vez que vista la naturaleza del cargo que este ejercía, basta que la Administración realice la notificación respectiva, para separar al querellante del cargo de Fiscal. Así se decide.

Aunado a lo anterior, considera oportuno este Juzgado Superior resaltar, que del contenido del acto administrativo impugnado se desprende claramente, que el ciudadano C.F. fue objeto de remoción por el Alcalde del Municipio S.M.d.E.A., sin que resultare necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarlo con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro -contrario a lo que pretende dejar entrever la querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (cfr., artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada menoscabo el derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano C.F., por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así también se establece.

En consecuencia, el Tribunal declara que el ciudadano C.F. no posee la cualidad de funcionario público de carrera que se atribuye, dado que éste en primer termino no logró probar en los autos el haber dado cumplimiento a la exigencia legal de presentación y aprobación de concurso público de oposición, y, subsecuente, nombramiento e ingreso a la carrera administrativa, y menos aun que dicho acto le haya negado la oportunidad de ingreso al Ente Administrativo querellado como lo establece el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, mal puede este Órgano Jurisdiccional reconocerle el derecho a la estabilidad por el ejercicio de sus funciones, siendo que además, tal como quedó evidenciado en autos, el cargo ejercido por éste desde su ingreso a la administración publica municipal, es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y así se decide.

De todo lo anterior se colige que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 51/2011 del 06 de julio de 2011, emanado de la Alcaldía del Municipio S.M.d.E.A., mediante el cual se procedió a Removerlo del mencionado cargo en virtud de que el cargo ejercido es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se encuentra legalmente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta revestido de legalidad y ajustado a derecho, y así se establece.

Por lo tanto, al haber quedado demostrado que el querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera sino que por el contrario, el cargo ejercido por éste, resultó ser de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que, se desecha lo alegado con relación a la presencia de vicios de nulidad absoluta por prescindencia del procedimiento legalmente establecido, previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como tampoco el mal llamado fraude a la ley, y así se decide.

De la Inamovilidad Laboral prevista en el Artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

Sostuvo el querellante “…que se encuentra amparado por la Inamovilidad laboral especial prevista en el artículo 449 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

En ese sentido, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional resaltar, lo contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, (aplicable ratione temporis), el cual prevé:

Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley

. (Negrillas y subrayado de esta juzgadora).

Aunado a eso, el artículo 449 eiusdem establece lo siguiente:

Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley. La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales

.

En atención a las normas anteriormente transcritas, esta sentenciadora considera que en materia de carrera administrativa se puede aplicar perfectamente el régimen jurídico de la Sección Sexta, del Capítulo II, de la Ley Orgánica del Trabajo; en lo relacionado al beneficio de inamovilidad laboral que ampara el fuero sindical, siempre y cuando, tal como lo establece la norma in comento, se trate de un funcionario que ocupe un cargo de carrera.

En ese sentido, el derecho a sindicarse es la potestad que poseen los individuos para organizarse en defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de un colectivo. El sindicarse es un derecho humano fundamental, por lo que aquellas personas que integran la Junta Directiva del Sindicato, gozan de un conjunto de prerrogativas y privilegios de los cuales no pueden ser relajados ni menoscabados por la Administración, sin haber cumplido previamente con el procedimiento legalmente establecido en la ley. (Vid. Sentencia Nº 2008-1424 de fecha 29 de julio de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: “Carlos Mujica Padilla Vs. Contraloría del Municipio Baruta del Estado Miranda”).

No obstante lo anterior, reitera quien decide que el ciudadano C.F., al momento de ser removido de la Alcaldía del Municipio S.M.d.e.A., ocupaba un cargo considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal como quedó expresado en líneas anteriores.

En ese sentido, tal como se dejó entrever anteriormente, el beneficio de inamovilidad laboral que contempla Sección Sexta, del Capítulo II, de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo relativo al fuero sindical, sólo les es extensible a los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera.

Asimismo, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la remoción del querellante, establecía en el artículo 148 que “(…) No podrá constituirse una organización sindical que pretenda representar, conjuntamente, los intereses de trabajadores y empleadores. Los empleados de dirección no podrá constituir sindicatos de trabajadores o afiliarse a éstos” (Negrillas de quien decide).

La razón de esto, es que no pueden coexistir en una misma organización sindical, dos agrupaciones que tienen intereses completamente distintos o discordantes, por cuanto la actividad desplegada por estos dos grupos son antagónicas e incompatibles y el pretender permitir la afluencia de estas dos congregaciones, sería atentar en todo momento con el principio de pureza que debe existir en los Sindicatos. Prueba de esto es que, la misma Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 410, no contempla la idea de un Sindicato mixto, es decir, un Sindicato que sea integrado tanto por trabajadores como por patronos.

Así pues, una vez hecho el análisis anterior este Órgano Jurisdiccional considera que, sólo a los funcionarios públicos en cargos de carrera les nace el derecho a organizarse sindicalmente, por cuanto tal como se explicó anteriormente, el pretender aceptar dos agrupaciones con intereses completamente antagónicos, sería atentar contra el principio de pureza que debe operar en todos los Sindicatos.

Tanto es así que el mismo Legislador en la Ley de Estatuto de la Función Pública, aunque no es aplicable al presente caso, recoge este sentir en su artículo 32, la cual establece lo siguiente:

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública

. (Negrillas de esta Corte).

La razón de ser de este presupuesto, es limitar a los funcionarios públicos de carrera de ocupar ciertos cargos dentro de la estructura organizativa de la Institución, que pudiesen generar un conflicto de intereses o una incompatibilidad de funciones, que irremediablemente distorsionarían el buen desenvolvimiento de las actividades de la Administración.

De allí pues que, los funcionarios de confianza, por su naturaleza misma, representan un mayor grado de compromiso, responsabilidad y confidencialidad con el Órgano al cual sirven.

En este sentido, considera oportuno esta juzgadora traer a colación la sentencia Nº 2208-1123, de fecha 25 de junio de 2008, caso: Instituto de Deporte del Estado Bolívar, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de la cual se señaló, en torno al tema de la inamovilidad producto del fuero sindical, lo siguiente:

En virtud de ello, este Órgano Jurisdiccional aprecia que si bien es cierto que para el momento de la remoción del ciudadano C.P. del cargo de Jefe del Departamento de Contabilidad, el Sindicato Único de Trabajadores del Deporte del Estado Bolívar “SUNTRADEBOL”, había consignado ante la Inspectoría del Trabajo en Ciudad B.d.E.B., un proyecto de convención colectiva, tal y como se aprecia de las pruebas que cursan en autos; no es menos cierto que el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que sólo los funcionarios o empleados públicos de carrera tienen derecho a la negociación colectiva.

Con lo cual -a criterio de esta Corte- el ciudadano C.P., no puede ser tutelado por la inamovilidad laboral especial similar a los trabajadores que gozan del fuero sindical, prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, y mucho menos, puede ser considerado trabajador interesado en la negociación colectiva discutida en la Sede Administrativa, debido a que no se encontraba para el momento de la consignación del mencionado proyecto, dentro de su ámbito personal de validez, ya que, dicho ciudadano fungía como funcionario de libre nombramiento y remoción, en razón de las funciones de confianza que ejercía en el cargo de Jefe de Departamento de Contabilidad, tal y como quedó advertido en anteriores consideraciones, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 8 y 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 139 de su Reglamento.

De esta forma, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el ciudadano C.P.: i) no gozaba de la inamovilidad laboral por fuero sindical prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que, el mismo no tenía la condición de un funcionario o empleado público con cargo de carrera, ii) y por ende, no tenía derecho al goce de la negociación colectiva por considerarse, que no era un trabajador interesado en la misma, iii) mal podía en virtud de lo señalado, tener el derecho de acudir en sede administrativa, esto es, a la Inspectoría del Trabajo a invocar la inamovilidad laboral por fuero sindical invocada, y así se declara

.

Infiere esta juzgadora del fallo parcialmente transcrito, que todos aquellos funcionarios públicos, que ostentaren un cargo de libre nombramiento y remoción, no podrán gozar de la inamovilidad laboral proveniente del fuero sindical, pues dicha inamovilidad, corresponde sólo a los funcionarios de carrera, conforme a lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 520 eiusdem, los cuales disponen que la inamovilidad debido a la discusión de la contratación colectiva, la cual equivale a la otorgada por el fuero sindical, ampara sólo a los funcionarios de carrera.

A lo que tiene que indicar esta Juzgadora que los funcionarios públicos y la Administración están inmerso en una relación de empleo público, por cuanto la persona natural recibe un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que los funcionarios de carrera gozan de beneficios -como la estabilidad laboral- de los que no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción; así como los funcionarios públicos que ingresan a la Administración Pública a través de designación, y los contratados.

Ahora bien, en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, estima quien decide que al ciudadano C.F., no le resultaba aplicable el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, en lo relacionado al desafuero sindical, toda vez que, el cargo ejercido en la Administración por el recurrente, es considerado por ésta, como de libre nombramiento y remoción, no pudiéndose entender su absoluta permanencia en dicho cargo, pues tal consideración desnaturalizaría el mismo, no siendo éste de libre disposición por la Administración; es decir, que cambiaría su naturaleza jurídica.

Siendo ello así, reitera este Órgano Jurisdiccional lo expuesto en líneas anteriores, que el ciudadano C.F., desde su ingreso a la Alcaldía del Municipio S.M.d.e.A., ostentó un cargo de libre nombramiento y remoción, hasta la fecha de su retiro, por lo que el mismo, no puede tenerse como un funcionario de carrera, razón por la cual, el recurrente no se encontraba amparado por inamovilidad laboral en virtud del fuero sindical, de conformidad con previsto en los artículos 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 449 y 451 de la Ley Orgánica de Trabajo, ya que esta protección en materia funcionarial está reservado únicamente a los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera; en consecuencia, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, la Administración al momento de dictar el acto administrativo de remoción, no violó el derecho a la inamovilidad alegado por el querellante. Así se decide.

En virtud de los razonamientos anteriores, esta Juzgadora debe forzosamente declarar SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: