Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 24 de Mayo de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: Ciudadano C.R., de nacionalidad italiana, mayor de edad, civilmente hábil, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. E-82.211447.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado R.C.W., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.41.900.

   PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas del Distrito Capital, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 23 de abril de 1997, bajo el Nº.597, Tomo A-08, representada por su Director, ciudadano C.R., italiano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro.82.275.711, domiciliado en la Urbanización El Rosal, Av. Libertador, Edif., Exa, Piso 1, Ofic.102.

   APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogados G.P.P., A.C., GILSA G.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.2.950, 46.088 y 66.088, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició la presente demanda con motivo del juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA VENTA, incoada por el ciudadano C.R., en contra de INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A., ya identificados.

   Alega como fundamento de la misma mediante apoderado judicial que en fecha 26-8-1998 por ante la Notaria Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nº.8, Tomo 41, suscribió con el ciudadano S.T., quien para aquel entonces dirigía y administraba la sociedad de comercio INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A., contrato de opción de Compra por un apartamento en construcción que se encontraba ubicado en la I.d.C., Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta, el cual forma parte de un edificio y cuyo inmueble consta de CUARENTA Y TRES METROS CUADRADOS (43mts2) de superficie, una (1) habitación, un (1) baño y una (1) terraza de doce metros cuadrados (12mts2). Más adelante señala que dicho apartamento se construyó sobre un terreno perteneciente a la propietaria según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta bajo el Nro.22, folios 93 al 96, Protocolo Primero, Tomo 9, Tercer Trimestre de ese año en fecha 24 de agosto de 1998. Igualmente que después de verificar la titularidad y protocolización del terreno a partir del 21 de mayo del 2001, fecha en la que bajo el Nro.10, folios 62 al 66, Protocolo Primero, Tomo 5, Inversiones Turísticas Terenzi, C.A., procedió a lotificar la superficie total del terreno original de TREINTA Y CINCO MIL METROS CUADRADOS (35.000mts2) en tres (03) lotes: Lote Nº.1, Diez Mil Noventa y Cinco Metros cuadrados (10.095mts2); Lote Nº.2, Trece Mil Quinientos Veintitrés metros cuadrados (13.523mts2) y Lote Nº.3, Once Mil Setecientos Setenta con Once metros cuadrados (11.770,11mts2) luego el 30 de mayo de 2001 por documento registrado bajo el Nº.7, folios 48 al 51, Protocolo Primero, Tomo 6, Inversiones Turísticas Terenzi, C.A., vendió el Lote Nro.3; el 11 de junio de 2001 por documento registrado bajo el Nº.1, folios 167 al 170, Protocolo Primero, Tomo 7, la hoy accionada vendió el Lote Nro.2 y el día 6 de septiembre de 2001 otorgó servidumbre de paso sobre el inmueble ya identificado, según documento registrado bajo el Nº.24, folios 92 al 97, Protocolo Primero, Tomo 8, por lo que ha actuado de mala fe, por cuanto en las distintas oportunidades en las que ha solicitado la entrega formal del apartamento y éste se ha negado manifestando que el documento en cuestión no tiene fecha de cumplimiento y por ende no podía ser declarado, lo cual es una congruencia por cuanto no solamente han transcurrido cuatro (4) años del comienzo de la obra sino que el edificio como lo exigía la cláusula tercera del contrato la obra ha sido culminado y sus apartamentos amoblados y equipados al punto que desde hace meses la culminación de dicha obra es un hecho notorio ya que es del conocimiento público la existencia del Conjunto Turístico Brisas del Mar en la I.d.C., siendo el caso que la propietaria ha incumplido con la cláusula Segunda del contrato objeto de la demanda y habiéndose pactado el precio de la venta en TREINTA Y CINCO MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 35.000,00) de los cuales se había aportado VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS DÓLARES AMERICANOS (US$ 22.500,00) o su equivalente en moneda nacional por cada dólar a ese día los fue (US$ 1X Bs.900,00) arrojando una cantidad indexada de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.20.250.000,00), siendo por lo que procede a demandar la resolución del contrato por incumplimiento del mismo a la Sociedad Mercantil INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A., para que convenga en pagar la cantidad de (US$ 22.500,00) o a los efectos de la simple paridad actual y del actual régimen cambiario representa un total de (Bs.20.250.000,00) a una paridad de (US$ 1 X Bs.900,00), los intereses legales, los daños y perjuicios causados.

   Recibida en mayo de 2002 por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado, a los fines de su distribución, correspondiéndole conocer del mismo a este Tribunal. Admitiéndola en fecha 13-5-2002 (f.38 al 39) ordenando la citación de la empresa demandada INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A., en la persona de su Director C.R., para lo cual se comisionó al Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para que se diera por citado y dentro de los veinte días siguientes contestara la demanda.

   En fecha 21-5-2002 (f.39) se dejó constancia de haberse librado compulsa, comisión y oficio. (f.40 al 41).

   Por diligencia del 27-5-2002 (f.42) suscrita por el abogado R.C., en su carácter acreditado en autos, ratificó el aparte final del escrito de fecha 8 de mayo de 2002 que corre inserto al folio 7 en donde solicitó la apertura del cuaderno de medidas. Asimismo donde apoyó el argumento anterior en el hecho jurídico que bajo el expediente 6756 corre una demanda de Nulidad y Simulación de venta en contra de la misma sociedad en donde ya se decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los mismos inmuebles y en razón de ello solicitó se procediera al decreto de la medida solicitada.

   Por auto del 4-6-2002 (f.43) la Dra. B.G.N. en su condición de Juez Temporal se avocó al conocimiento de la causa y se procedió a dejar constancia por secretaría de haberse aperturado el correspondiente cuaderno de medidas.

   En fecha 25-11-2002 (f.44 al 66) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Octavo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas.

   El día 16-01-2003 (f.67) el abogado R.C. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se le nombrara defensor judicial a la demandada. Acordado por auto del 22-1-2003 (f.68 al 69) previo avocamiento de quien suscribe, se designó como defensora judicial a la abogada G.F.N.. Dejándose constancia de haberse librado la boleta de notificación en esa misma fecha (f.70).

   Por diligencia de fecha 19-2-2003 (f.71 al 72) suscrita por el Alguacil de este Tribunal, J.M.R., consignó boleta de notificación debidamente firmada por la abogada G.F.N..

   En fecha 12-2-2003 (f.73) la abogada G.F.N., manifestó su negativa de aceptar el cargo como Defensora Judicial por razones de salud y debía ausentarse del Estado por un periodo considerable que le impediría la eficaz defensa del ciudadano S.T..

   El día 27-2-2003 (f.74) el apoderado judicial de la parte actora, solicitó se nombrara nuevo defensor ad litem. Recayendo dicha designación en fecha 10-3-2003 (f.75 al 76) en la persona del abogado A.M. quedando sin efecto la designación anterior. Librándose la correspondiente boleta en esa misma fecha (f.77).

   En fecha 31-3-2200. (f.78 al 79) el Alguacil de este Tribunal, ciudadano J.M.R., consignó la boleta de notificación debidamente firmada por A.M..

   El día 3-4-2003 (f.80 al 83) por diligencia suscrita por A.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A., se dio por citado a los fines que comenzara a transcurrir el lapso para la contestación a la demanda y solicitó que quedara cesada cualquier defensa que pudiera efectuar el defensor judicial nombrado.

   En fecha 14-5-2003 (f.84) el apoderado de la parte demandada, A.C., consignó en dos folios útiles escrito de contestación a la demanda

   El día 3-6-03 (f.86) se dejó constancia por secretaría de haberse guardado y reservado para ser agregada en su oportunidad las pruebas promovidas por el abogado R.C. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. Asimismo en fecha 5-6-03 (f.87) el escrito de pruebas presentado por el abogado A.C., en su carácter de apoderado de la parte demandada.

   El día 11-6-03 (f.88) se dejó constancia por secretaría de haber sido agregadas a los autos las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte actora (f.89 al 97).

   En fecha 11-6-03 (f.98) se agregaron a los autos por secretaría las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte demandada. (f.99)

   El día 16-6-03 (f.100) el abogado R.C., en su carácter acreditado en autos, consignó escrito en un folio útil, en el cual hace oposición a la promoción y valoración de la prueba de inspección judicial no practicada en la I.d.C. por cuanto fue rechazado los argumentos y la interpretación que se le pretendía dársele a la misma.

   Por auto del 19-6-03 (f.101) se admitió las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte actora R.C., salvo su apreciación en sentencia definitiva. Asimismo en lo que respecta a la prueba de experticia se fijó el tercer día de despacho siguiente a las 12:00m con el objeto de llevarse a cabo la designación de expertos. Igualmente se ordenó oficiar a la Alcaldía del Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta (I.d.C.) a los fines que se sirva evacuar la prueba de informes promovida. En esa misma fecha se dejó constancia de haberse librado oficio. (f.102)

   Por auto del 19-6-03 (f.103) se le observo al oponente de la prueba promovida en el capitulo segundo de la parte demandada, que se emitiría pronunciamiento al momento de dictarse el fallo definitivo.

   En fecha 19-6-03 (f.104) se dictó auto admitiéndose la prueba promovida por el apoderado judicial de la parte demandada, salvo su apreciación en la definitiva.

   En fecha 30-6-03 (f.105 al 106) se llevó a cabo el acto de designación de expertos en la presente demanda, nombrándose por la parte actora al ciudadano D.M.A.; por parte del demandado al ciudadano O.D.P. y por el Tribunal, a M.E.P., ésta última a quien se le acordó notificar mediante boleta, a los fines de su aceptación o en caso contrario presentara su excusa. (f.109)

   Por diligencia del 3-7-2003 (f.110) suscrita por el Ingeniero, ciudadano O.D.P., manifestó su aceptación como experto designado por la parte actora, jurando cumplir fielmente.

   En fecha 3-7-03 (f.111) compareció el Arquitecto ciudadano D.M.A. y por medio de diligencia manifestó su aceptación a dicho cargo y juró cumplirlo fielmente.

   Por auto del 17-7-03 (f.112) se ordenó desglosar del cuaderno principal las actuaciones de fecha 2-7-03 en la cual el abogado R.C. solicitó la notificación del Procurador General de la República, en relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar y del 7-7-03 que acordó la misma, en virtud que dichas actuaciones correspondían al cuaderno de medidas. Cumpliéndose en esa misma fecha.

   Por diligencia de fecha 21-7-03 (f.113 al 114) suscrita por el ciudadano J.M.R., en su carácter de Alguacil Titular de este Tribunal, consignó en un folio útil la boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana M.P..

   En fecha 25-7-03 (f.115) compareció la Arquitecto, ciudadana MARIESTEHER PRATO, manifestando su aceptación al cargo de experto en el presente juicio y juró cumplirlo fielmente.

   Por diligencia del 3-9-03 (f.116) suscrita por el abogado R.C., en su carácter acreditado en autos, solicitó la ratificación del oficio Nro.10579-03 del 19-6-03 dirigido a la Alcaldía del Municipio Villalba (Coche).

   En fecha 4-9-03 (f.117 al 137) comparecieron los ciudadanos M.P. y D.M., en sus carácter de expertos, consignaron el informe definitivo de la experticia practicada al inmueble constituido por una porción de terreno y sus bienhechurias ubicado en el sector Punta de la Salina, I.d.C.d.M.V. de este Estado.

   En fecha 9-9-03 (f.139) se dictó auto en el cual se ordenó ratificar el oficio Nro.10579-03 de fecha 19-6-03 dirigido a la Alcaldía del Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta a los fines que informara a este Tribunal a la brevedad posible sobre que tipo de permisología para la construcción había tramitado por ante esa Dependencia la Sociedad INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A., hasta el día 31-12-98, sobre un terreno propiedad de dicha sociedad, donde funciona actualmente el “Hotel Brisas de Coche”. Librándose el referido oficio en esa misma fecha (f.140).

   El día 25-9-03 (f.141) se recibió diligencia suscrita por el ciudadano M.E.S., en su carácter de Alguacil Temporal de este Tribunal, en la cual informó que el día 9-9-03 recibió oficio Nro.10928/03 dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Villalba de este Estado, entregándolo el 19-9-03 al ciudadano J.F..

   En fecha 10-10-03 (f.142) se agregó a los autos oficio sin número emanado de la Alcaldía del Municipio Villalba, San P.d.C. de fecha 8-10-03 mediante el cual remite las certificaciones de las dos desafectaciones de la condición Ejidal de dichos terrenos.

   En fecha 16-10-03 (f.153) se les aclaró a las partes que a partir del día 14-10-03 exclusive comenzó a transcurrir el lapso de los quince días de despacho para presentar sus respectivos informes.

   En fecha 5-11-03 (f.154 al 156) se presentó el abogado R.C. en su carácter acreditado en autos, consignó escrito de informes constante de dos (2) folios.

   Por auto del 4-12-03 (f.157) se ordenó el desglose del oficio Nro. RIIE-1-7627/7628 de fecha 20-10-03 en virtud de haber sido agregado a los autos en el cuaderno principal siendo lo correcto en el cuaderno de medidas. Cumpliéndose en esa misma fecha.

   El día 7-1-04 (f.158 al 160) se presentó el abogado A.C. en su carácter acreditado en autos, consignó escrito de observación de informes constante de tres folios útiles.

   Por auto del 23-1-04 (f.161) se les aclaró a las partes que la presente causa entraba en etapa de sentencia a partir de ese día exclusive.

   En fecha 22-3-2004 (f.162) se avocó al conocimiento de la causa la Dra. DELVALLE R.H., y difirió el dictamen de la decisión por un lapso de treinta días consecutivos.

   En fecha 14-5-2004 (f.163) me avoqué al conocimiento de la presente causa.

   CUADERNO DE MEDIDAS:

   El día 4-6-2002 (f.1 al 3) se decretó la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un inmueble constituido por un terreno ubicado en la población de San P.d.C. en el sector denominado Punta de la S.M.V.d.E.N.E., el cual tiene un área de Treinta y Cinco Mil metros cuadrados (35.000mts2), participada con oficio Nro.9327-02 al Registrador Subalterno del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta.

   En fecha 18-6-2002 (f. Vto.3 al 7) se dejó constancia de haberse agregado a los autos el oficio Nro.105-2-002 emanado del Registro Subalterno del Municipio Maneiro de este Estado, mediante el cual informa que no podía ser estampada la nota marginal correspondiente a la medida decretada en la totalidad del inmueble a que se refiere el oficio de participación de la medida, sino que solo era procedente estamparla sobre el lote 1 del referido inmueble por pertenecer en propiedad a INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A.

   En fecha 19-6-2002 (f.8) compareció el abogado R.C., en su carácter acreditado en los autos, mediante diligencia solicitó se decretara la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el identificado lote Nro.1 con un área aproximada de 10.095m2. Decretándose la misma por auto del 26-6-2002 (f.11 al 13). Participada con oficio Nro.9425/02 al Registrador Subalterno del Municipio Maneiro de este Estado. (f.14-15), dejándose sin efecto la medida decretada el 4-6-2002, así como el oficio remitido en esa oportunidad a la Oficina Subalterna de Registro Público.

   El día 9-4-2003 (f.16-17) compareció el abogado A.C.T. en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES TURÍSTICA TERENZI C.A., y por medio de escrito se opuso formalmente a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues no existe el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y tampoco existir ni ser acompañados a los autos prueba alguna que constituya presunción grave de dicha circunstancia.

   En fecha 15-4-2003 (f.18 al 19) se presentó escrito de promoción de pruebas constante de dos folios útiles por la parte demandada.

   Por auto del 22-4-2003 (f.20-22) se negó la prueba promovida por la parte demandada en virtud de no haber indicado el motivo, materia y objeto para lo cual las promovió.

   En fecha 22-4-2003 (f.23-25) el abogado A.C., acreditado en autos consignó escrito de promoción de pruebas constante de tres folios útiles. Admitidas por auto del 23-7-2003 salvo su apreciación en la definitiva; para la inspección se fijó el segundo día de despacho siguiente a las 2:30 p.m., y en cuanto a la prueba de informes se ordenó oficiar a la Dirección de Identificación y Extranjería (DIEX) del Estado Nueva Esparta para que informara si el ciudadano C.R., se encontraba residenciado en la República Bolivariana de Venezuela. Librándose el referido oficio en esa misma fecha.

   Por diligencia de fecha 28-4-2003 (f.29 al 32) suscrita por el apoderado de la parte actora, mediante la cual entre otros aspectos, solicitó se mantuviera la medida de prohibición de enajenar y gravar para garantizar los derechos de su representado. Así mismo consignó recaudos en trece (13) folios útiles (f.33 al 45).

   Por diligencia suscrita en fecha 28-4-2003 (f.46-47), por los abogados R.C. y A.C., en sus caracteres acreditados en autos, el primero, dejó expresa constancia que aún y cuando reconocía los hechos de la inspección, rechazaba la naturaleza e interpretación dada por el demandado en su explicación del objeto de la inspección, y el segundo de los nombrados, desiste formalmente de la prueba de Inspección Judicial promovida.

   Por auto del 29-4-2003 (f.48) se dejó sin efecto el traslado para la práctica de la prueba de inspección judicial promovida por el abogado A.C..

   En fecha 29-3-2003 (f.49 al 50) se dictó auto donde se les aclaró a las partes que la presente causa se paralizaría hasta tanto fuesen recibidas las resultas de los oficios enviados en fecha 23-4-2003 a la Dirección de Identificación y Extranjería (DIEX) Caracas, Distrito Capital y Dirección de identificación y Extranjería (DIEX) del Estado Nueva Esparta. Advirtiéndosele que una vez constara en autos el recibo de los mismos se iniciaría el lapso para dictar la sentencia.

   Por diligencia del 5-5-2003 (f.53) suscrita por R.C., con el carácter acreditado en autos, consignó recaudos en 8 folios para desvirtuar lo alegado por la demandada en relación a la situación de extranjero del demandante.

   En fecha 6-5-2003 (f.62) se dejó constancia de haberse agregado a los autos el oficio sin número emanado de la Oficina Nacional de Identificación en la cual informa que el domicilio del ciudadano C.R. se encuentra en Playa El Agua calle P.V.P., Estado Nueva Esparta.

   Por diligencia del 12-5-2003 (f.63) suscrita por el apoderado actor, R.C., manifiesta que según el oficio emitido por la DIEX – Porlamar, la dirección indicada coincide con los recaudos al folio 58 aportados y en tal sentido quedaba desvirtuado lo expresado por la parte demandada para solicitar la suspensión de la medida decretada.

   El día 11-6-2003 (f.66) se dejó constancia de haberse agregado a los autos el oficio sin número emanado de la Dirección General Sectorial de Extranjería, donde informa que el ciudadano C.R., tiene su domicilio en Playa El Agua, calle Primavera, Villa P.d.E.N.E..

   En fecha 2-7-2003 (f.66) el abogado R.C., con el carácter acreditado en autos, por medio de diligencia solicitó se procediera a la notificación de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela de dicha medida. Acordada por auto del 7-7-2003 (f.67)

   El día 5-11-2003 (f.70 al 71) se dejó constancia de haberse agregado a los autos el oficio Nro.014095 emanado de la Procuraduría General de la República por medio del cual informa que por cuanto la medida decretada recaída sobre bienes que se encuentran afectados a la prestación de un servicio público, se consideró procedente la suspensión del proceso por un lapso de 45 días continuos.

   Por auto del 6-11-2003 (f.72) se ordenó suspender la presente causa por 45 días continuos a partir del 5-11-03 exclusive.

   El día 24-11-2003 (f.73) se dejó constancia de haberse agregado a los autos el oficio Nº RIIE-1-0501-7627/7628, en el cual informa que el domicilio del ciudadano C.R., es en la calle R.L.E.B.d.M. piso 10 Apto. 10-A Porlamar, Margarita.

   Por auto del 10-2-2004 (f.74) la Dra. DELVALLE R.H., en su condición de Juez Temporal, se avocó al conocimiento de la presente causa y les aclaró a las partes que a partir de la presente fecha tendrían un lapso de tres días para hacer uso de los recursos a que hubieren lugar, advirtiéndoseles asimismo que una vez se resolviera la oposición a la medida se procedería a notificarlas de la misma.

   En fecha 18-2-04 (f.75-82) se dictó sentencia en la cual fue declarada sin lugar la oposición a la medida planteada, quedando así ratificada la medida de prohibición de enajenar y gravar.

   Por diligencia del 26-4-2004 (f.83) el abogado R.C., acreditado en autos, se dio por notificado de la sentencia interlocutoria y solicitó se notificara de la misma a la parte demandada.

   Por auto del 29-4-04 (f.84 al 85) me avoqué al conocimiento de la causa y procedí a ordenar la notificación de la parte demandada a objeto que se diera por notificado de la sentencia interlocutoria de fecha 18-2-04. Librándose la referida baleta en esa misma fecha.

   Siendo la oportunidad de dictar el presente fallo, se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   Pruebas promovidas:

   A.- Parte Actora.-

   1. - Copia fotostática (f.11 al 20) del Acta constitutiva y Estatutos Sociales levantada en fecha 22-4-1997, de donde se infiere que los ciudadanos S.T. y M.F., convinieron en constituir la Sociedad Mercantil en forma de Compañía Anónima, denominada “INVERSIONES TURÍSTICA TERENZI, C.A,” domiciliada en la ciudad de Porlamar, con el objeto de ejecutar sin limitaciones actividades de comercio vinculadas directa o indirectamente con el ramo de Hotelería y Turismo, Restaurant, boletería, excursiones, compra-venta de bienes inmuebles, y en general podía realizar todo tipo de negocio de lícito comercio, las cuales no se señalan de manera taxativa sino con criterio meramente enunciativa, pudiendo tener una duración de veinte años contados a partir de su inscripción en el Registro de Comercio con un capital social por la suma de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.40.000,00) divididos en cuarenta acciones de mil bolívares cada una nominativas no convertibles al portador, habiendo sido suscrito por el ciudadano S.T., la cantidad de Treinta y Nueve acciones (39) y M.F., una acción que suma un total de Mil bolívares cada una, y entre otros aspectos fueron elegidos como Presidente S.T., como Vicepresidente M.F., y como Comisario al Licenciado Carlos Rivero Suárez. Este documento que fue presentado en copia simple, no fue impugnado conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con fundamento en el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar aspectos relacionados con la constitución y funcionamiento de la empresa, especialmente que la Junta Directiva estaría integrada por un Presidente, un Vicepresidente y un Comisario. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática (f.21 al 24) del Acta de Asamblea Extraordinaria de Socios levantada el 7 de octubre de 1998, de donde se extrae que los ciudadanos S.T., y C.R., se reunieron en la sede de la empresa INVERSIONES TURÍSTICA TERENZI, C.A., encontrándose en calidad de invitados los ciudadanos DOMENICO PALUMBO, GIULIO BALDOLINI, R.L.P. y A.L.M., mediante la cual el ciudadano S.T. vendió Doscientas Cincuenta (250) acciones, comprando el ciudadano DOMENICO PALUMBO (100) acciones cancelando la suma de (100.000,00) bolívares; el ciudadano GIULIO BALDOLINI, adquirió 50 acciones pagando (Bs.50.000,00) bolívares y A.L.M., cien acciones (100) cancelando (Bs.100.000,00); asimismo el ciudadano C.R., vendió (50) acciones adquiriéndola R.L.P., en Cincuenta Mil bolívares, en tal sentido quedaron reformadas las cláusulas Cuarta y Cláusula Séptima del Acta Constitutiva, y en consecuencia la nueva Junta Directiva estaría dirigida por el ciudadano C.R. como Presidente y S.T. como Vicepresidente. Este documento que fue presentado en copia simple, no fue impugnado conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con fundamento en el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar tales hechos, esto que fueron modificadas las cláusulas Cuarta y Séptima del Acta Constitutiva y que la Junta Directiva estaría dirigida por su nuevo presidente y vicepresidente arriba mencionados. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática (f.25 al 28) del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la compañía INVERSIONES TURÍSTICA TERENZI, C.A., de donde se infiere el traslado de la compañía a la Ciudad de Caracas y reforma de la cláusula Primera del Acta Constitutita Estatutaria, estableciéndose que “La Compañía se denominará INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A., y tendrá su domicilio en la Ciudad de Caracas, sin perjuicio de que pueda establecer sucursales, agencias, oficinas y/o representaciones en cualquier otro lugar del país o del exterior”. Este documento que fue presentado en copia simple, no fue impugnado conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con fundamento en el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar que fue trasladado el domicilio de la empresa a Caracas. Y así se decide.

   4. - Copia fotostática (f.29 al 31) de documento autenticado por la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta en fecha 26-8-98, anotado bajo el Nro.08, tomo 41 de los libro de autenticaciones, del cual se extrae que la Sociedad Mercantil INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A., denominada a los efectos del mismo (la propietaria) y C.R., como (el optante) celebraron un contrato de Opción de Compra cuyo objeto lo constituye un apartamento que en ese momento se encontraba en construcción y fue comprometido por esa empresa, ubicado en la I.d.C.M.V.d.E.N.E., forma parte de un edificio en construcción y que poseería un área aproximada de Cuarenta y Tres metros cuadrados (43mts2), de una habitación, un baño, terraza de Doce metros cuadrados (12mts2) cuyo precio fue establecido en la suma de TREINTA Y CINCO MIL DÓLARES AMERICANOS (U S $ 35.000,00) o su equivalente al cambio del día que fije el Banco Central de Venezuela para el momento en que deba cancelarse la totalidad del inmueble, y asimismo que el optante cancelaría (US$ 22.500,00) dólares americanos al 18 de agosto de 1998 en razón de 572 bolívares por dólar arrojando la suma de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs.12.870.000,00) la cual sería cancela con la cesión de dos Lanchas deportivas y el resto, o sea la suma de DOCE MIL QUINIENTOS DÓLARES AMERICANOS (US$ 12.500,00), o su equivalente en moneda nacional según el cambio que para la fecha de exigibilidad del pago establezca el Banco Central de Venezuela, suma ésta que debía ser cancelada una vez que el apartamento objeto de esta opción a compra se encuentre totalmente construido y con el correspondiente certificado de habitabilidad. Este documento que fue presentado en copia simple, no fue impugnado, objetado o desechado por el demandado conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   5. - Copia fotostática (f.32-36) de documento protocolizado por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado, bajo el Nro.22, folios 93 al 96, Protocolo Primero, Tomo Nº.9, Tercer Trimestre del presente año, de donde se infiere que el ciudadano J.F.F., en su carácter de Alcalde (encargado) del Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta, dio en venta a la Sociedad Mercantil INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A., representada por su Presidente S.T., un terreno perteneciente a la Municipalidad que se encuentra desafectado de su condición Ejidal, ubicado en la Población de San P.d.C., en el sector denominado “Punta de La Salina”, Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta, el cual tiene un área de Treinta y Cinco Mil metros cuadrados (35.000mts2) aproximadamente alinderado así: Norte en Doscientos Treinta y Tres metros con Treinta y Cinco centímetros (233,35mts) partiendo del Punto l-1 al punto L-2, con terreno dado en arrendamiento a la empresa “Faro de Luz, C.A.” y terrenos Municipales; Sur: en Ciento Cincuenta y Seis metros con Treinta y Tres centímetros (56,33mts) partiendo del punto L-4 al punto L-3, con terrenos Municipales; Este: en Doscientos Sesenta y Cinco centímetros con Veintiún centímetros (261,21mts) partiendo del punto L-2 al punto L-3 con terrenos municipales; y oeste: en Doscientos Sesenta metros con Treinta y Cinco Centímetros (260,35mmts) partiendo del punto L-1 al punto L-4 que es su frente con la vía San Pedro - La Uva. Este documento público al constar en copia simple y no haber sido impugnado dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 429 del Código de Procedimiento civil se tiene como fidedigno y se valora conforme al artículo 1.360 del Código Civil. Y así se decide.

   6. - Copia fotostática simple (f.35-36) de asientos expedido por el Registrador Subalterno del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, los cuales son: Pampatar 21-5-2001, por documento registrado hoy bajo el Nro.10, folios 62 – 66, Prot. I, Tomo 5, Inversiones Turísticas Terenzi, C.A., hace documento de lotificación sobre terreno de 35.000mts en tres lotes; Lote 1: 10,95mts, Lote 2: 13,523mts y lote 3: 11,770mts a que se refiere esta escritura. Pampatar 30-5-2001 por documento registrado hoy bajo el Nº.7, folios 48-51, Prot. I, Tomo 6, Inversiones Turísticas Terenzi, C.A., vende el lote Nro.3. Pampatar, 11-6-2001 por documento registrado bajo el Nº.19, folios 167 al 170, Prot. I, tomo 7 Inversiones Turísticas Terenzi, C.A., vende el lote Nro.2. Pampatar 6-9-2001 por documento registrado bajo el Nº.24, folios 92 – 97, Prot. I, tomo 8, Inversiones Turísticas Terenzi, C.A., Inversiones Terenzi, C.A., otorgó Servidumbre de paso sobre el terreno a que hace referencia la escritura. Esta prueba se valora conforme al artículo 1.384 del Código Civil al emanar de un funcionario público para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   7. - Original (f.37) de página del Diario S.D.M.d. fecha 15-3-2002, de cuyo tenor fue resaltado lo siguiente: “I.d.C.. Brisas del mar. OFERTA 3 días y 2 noches Bs.55.000 p/p. Apartamento con cocina 8 pax Bs.70.000. Telfs.: 0416-6990220 – 0295-4167216”, la cual se valora para demostrar tal circunstancia. Y así se decide.

   8. - Informe de Experticia realizado por solo dos de los tres expertos designados, ciudadanos M.P. y D.M.A., (f.118 al 138) donde concluyeron que del análisis, cálculos y reflexiones realizados como consecuencia de la inspección técnica practicada al inmueble en estudio, ampliamente descrito en este mismo informe y visto que no se pudo obtener información alguna sobre las intenciones originales del proyecto, la posterior lotificación del terreno limita de alguna manera el área de construcción prevista y teniendo como premisas que no necesariamente por edificio debe entenderse una edificación con diferentes niveles, concluyéndose que cinco años son más que suficientes para ejecutar un proyecto que haga el mejor y mayor uso del terreno disponible. La experticia o prueba pericial es una prueba mediante la cual se le aporta al Juez la opinión de personas conocidas de determinada materia, sobre un punto controvertido, ya que el Juez no cuenta con los conocimientos científicos o de orden técnico sobre algunos aspectos que se plantean durante el desarrollo de un proceso. Su valoración está regida por las reglas de la sana crítica, esto es las reglas lógicas y de sentido común, quedando claro que sus conclusiones en modo alguno resultan vinculantes para el juez, no hacen plena prueba puesto que es permisible que el juez al momento de sentenciar se aparte de todo o parte del dictamen pronunciado de acuerdo a la convicción procesal del Juez.

      En atención a los artículos 467 del Código de Procedimiento Civil y 1.425 del Código Civil el dictamen de los expertos debe plasmarse de la siguiente manera: Primero, debe contener la descripción de los hechos u objetivos que fueron examinados por los peritos; segundo los métodos usados o procedimientos técnicos utilizados; y tercero, el veredicto que tiene que estar obligatoriamente precedido de su motivación.

      Por otra parte el dictamen debe estar suscrito por los expertos designados por lo que en aquellos casos en que exista un voto salvado, debe incorporarse también al documento, constituyendo éste la medida y el cotejo de la opinión de la mayoría.

      En este sentido, nuestro m.T. en fallo de la Sala Político Administrativo del 8-4-1997, bajo ponencia de la hoy ex magistrada JOSEFINA CALCAÑO DE TENELLAS expresó:

      ....Cuando el informe pericial está firmado por solo dos de los tres expertos.

      Ahora bien, en criterio de la Sala, la circunstancia de estar suscrito el informe pericial por dos de los tres expertos no lo invalida en cuanto a su eficacia probatoria, pues la separación voluntaria de la tercer experto pocos días antes de la expiración del lapso concedido no tiene asidero ni justificación legal alguna y no puede enervar el informe producido por la mayoría, dadas las circunstancias extraordinarias no imputables a los dos expertos que sí consignaron sus conclusiones en tiempo hábil, sin objeción posterior de la demanda en cuanto a su validez.

      Dentro de este contexto, debe significarse que aunque la norma contenida en el artículo 1425 establece que la experticia debe ser firmada por todos y que además, debe estar motivado, pero lo que la hace nula, es que carezca de motivación, no dice nada la norma contenida sobre la ausencia de firma del informe de los expertos, ni menos aún la carencia de firma del Juez en el escrito de consignación del informe como lo establece el artículo 467, por lo que a juicio de quien decide para el primero de los casos, basta que, esté suscrito por la mayoría y en el segundo de los casos, que el mismo sea presentado para ser agregado a los autos.

      En el caso bajo estudio, se extrae que el informe fue realizado por solo dos de los tres expertos lo que a juicio de este Juzgado es suficiente para acoger su dictamen y conferirle valor probatorio para demostrar que el inmueble objeto de la inspección lo constituye una parcela de terreno sobre el cual se encuentra construido un Desarrollo Turístico Hotelero de un solo nivel, conformada por núcleos de habitaciones, áreas recreativas, administrativas, sociales, áreas verdes y de servicios, agrupados en módulos de 4 y 2 dormitorios con baño interno y terraza exterior con un área aproximada de construcción de 42,00m2 cada uno y módulos de 3 apartamentos con dormitorio, sala integrada, kichinette, 2 baños y terraza exterior con un área de aproximadamente 56,00m2 y que además se estimaba una construcción por etapas de aproximadamente cinco años. Con respecto a la postura asumida por el tercer experto, se observa que éste incumplió con la obligación que asumió el día 3-7-2003, al abstenerse de emitir su opinión dentro del plazo que les fue concedido, lo que a juicio de este Juzgado constituye una falta grave y en consecuencia se ordena remitir copia certificada de esta decisión al Colegio de Ingenieros de Venezuela, a los efectos de que si así lo considere se inicie el procedimiento correspondiente. Y así se decide.

   9. - Prueba de informe evacuada por la Alcaldía del Municipio Villalba, San P.d.C., Estado Nueva Esparta, de donde se infiere que remitió contrato de Arrendamiento con opción de Compra de Inversiones Terenzi, C.A., y las certificaciones de las dos desafectaciones de la condición ejido de dichos terrenos, certificaciones éstas, donde se infiere que fue aprobado en su Primera discusión la desafectación de un lote de terreno, ubicado en el sector Punta la Playa, de esta Circunscripción con un área de 3,5 hectáreas la Comisión de Ejidos se trasladó al sitio señalado, en el informe presentado por el ciudadano Sindico Procurador Municipal y se pudo constatar que lo referido en el mencionado informe se ajusta a la realidad, en cuanto a las condiciones del terreno. Por lo tanto es criterio de esa Comisión que la Cámara Municipal aprobara en su segunda discusión la desafectación del referido terreno como lo establece la Ordenanza de Terrenos y Ejidos Municipales, sometido por el alcalde a consideración de la Cámara Municipal el informe en su segunda discusión y aprobada por unanimidad. Según informe de Sindicatura se le dio lectura al informe presentado por el ciudadano S.T. constante de Tres y medio hectáreas (3.5 Has.) ubicado en el sector Punta La Playa de esa jurisdicción sometiéndose a consideración de la Cámara Municipal dichos informes para la primera desafectación de su condición Ejidal y fueron aprobados por unanimidad absoluta. Y del documento autenticado por la Notaría Publica Segunda de Porlamar el 4 de enero de 1999, anotado bajo el Nro.12, Tomo 01, de donde se extrae que la Alcaldía del Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta, representada por J.M.F., dio en arrendamiento con opción a compra, a la Sociedad Mercantil INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A., un inmueble consistente en un terreno perteneciente en la actualidad al Municipio Villalba que se encuentra desafectado de su condición Ejidal ubicado en la I.d.C., en el sector denominado “Punta de Playa “ en San P.d.C., con una extensión de Cinco Mil metros cuadrados (5.000mts2) y mediante documento autenticado en esa misma Notaría el 16 de junio de 1997, bajo el Nº 81, Tomo 30 le dio en arrendamiento con opción a compra el terreno desafectado en su condición ejidal ubicado en San P.d.C., sector denominado “Punta De La Salina” con una extensión de 35.000 metros cuadrados. Esta prueba se le confiere valor probatorio con base al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

      B.- Parte Demandada.-

      a.- Copia certificada (f.92 al 95) de documento autenticado por la Notaría Pública Segunda de Porlamar el 26 de agosto de 1998, anotado bajo el Nro 63, tomo 39, de donde se infiere que el ciudadano C.R., dio en venta a INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A., una lancha a motor denominada LE POTE, con las siguientes características: ESLORA 8,70mts, MANGA 2.44, PUNTAL 1.70mts, Matricula siglas AGSI-D-13879. Por la suma de Cuatro Millones de bolívares (Bs.4.000.000,00). Que lo hubo por documento protocolizado por la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Vargas Dtto. Federal C.L.M. en fecha 26 de septiembre de 1997, quedando anotado bajo el Nro.44, Protocolo Primero, Tomo 18 del Tercer Trimestre de ese año y Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Vargas del Dtto. Federal, C.l.M., en fecha 26-9-97, anotado bajo el Nro.45, Protocolo Primero, Tomo 18 del tercer trimestre de ese año por compra que hiciera a los ciudadanos L.H. y G.S., respectivamente. Este documento público al constar en copia certificada y no haber sido impugnado dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 429 del Código de Procedimiento civil se tiene como fidedigno y se valora conforme al artículo 1.363 del Código Civil. Y así se decide.

      b.- Copia certificada (f.96 al 97) de documento autenticado por la Notaría Pública Segunda de Porlamar el 23 de marzo de 1999, anotado bajo el Nro 44, tomo 15, de donde se infiere que el ciudadano C.R., en representación de la empresa INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A.,dio en venta a L.T.M.H. una embarcación denominada LE POTE, con las siguientes características: ESLORA 8,70mts, MANGA 2.44, PUNTAL 1.70mts, Matricula siglas AGSI-D-. Por la suma de Dos Millones de bolívares (Bs.2.000.000,00). Que lo hubo según documento autenticado por la Notaría Pública Segunda de Porlamar el 26 de agosto de 1998, anotado bajo el Nro 63, tomo 39. Este documento público al constar en copia certificada y no haber sido impugnado dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 429 del Código de Procedimiento civil se tiene como fidedigno y se valora conforme al artículo 1.363 del Código Civil. Y así se decide.

      De las probanzas aportadas se extrae que el documento fundamental de la acción constituido por el documento de opción de compra autenticado el día 26-8-1998, bajo el Nro.08, Tomo 41 en su cláusula Segunda se estableció:

      Precio total y final del inmueble objeto de esta OPCIÓN A COMPRA es la suma de TREINTA Y CINCO MIL DÓLARES AMERICANOS ($35.000,oo) o su equivalente en moneda nacional al cambio del día que fije el Banco Central de Venezuela para el momento en que deba cancelarse la totalidad del inmueble, Precio que cancelará EL OPTANTE de la siguiente forma: 1) La suma de Veintidós Mil Quinientos Dólares Americanos (US$ 22.500,00) o su equivalente en moneda nacional al cambio del día 18 de Agosto de 1998, que a razón de Quinientos Setenta y Dos bolívares (Bs.572,oo) por cada Dólar Americano, arroja una suma en Bolívares de Doce Millones Ochocientos Setenta Mil Bolívares (Bs.12.870.000,oo), cantidad que se encuentra representada y acordada de mutuo y común acuerdo de las partes, con la cesión de propiedad que EL OPTANTE hace a LA PROPIETARIA de dos (02) Lanchas deportivas, cuya identificación y demás características particulares constan en sendos documentos de traspaso, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar en fecha 18 de Agosto de 1998, quedando convenido entre las partes contratantes que dicha suma será imputada del precio final y total del inmueble objeto de este contrato; y 2) La suma de Doce Mil Quinientos Dólares Americanos ($ 12.500,oo), o su equivalente en moneda nacional según el cambio que para la fecha de exigibilidad del pago establezca el Banco Central de Venezuela, suma ésta que deberá ser cancelada por EL OPTANTE a LA PROPIETARIA, una vez que el Apartamento objeto de esta Opción a Compra se encuentre totalmente construido y con el correspondiente certificado de habitabilidad.

      De lo anterior se extrae lo siguiente:

      1).- que el precio de la opción se pactó en la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL DÓLARES AMERICANOS ($35.000,oo);

      2).- que dicho precio se pagaría de la siguiente manera, VEINTE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.20.250.000,00) que al cambio oficial para esa fecha, asciende a Doce Millones Ochocientos Setenta Mil Bolívares (Bs.12.870.000,oo) la cual se pagaría mediante el traspaso de las embarcaciones propiedad del hoy demandante y el resto, Doce Mil Quinientos Dólares Americanos ($ 12.500,oo) o su equivalente al cambio oficial, una vez que el apartamento se encuentre totalmente construido con el correspondiente certificado de habitabilidad.

      Con respecto a la cláusula tercera la cual regula el lapso de cumplimiento de la opción se evidencia que le mismo es impreciso, toda vez que establece que el cumplimiento del contrato por parte del propietario será por el tiempo que sea necesario para su correspondiente ejecución a saber:

      La presente OPCIÓN DE COMPRA posee un lapso de cumplimiento equivalente al tiempo que sea necesario para la culminación del Apartamento objeto de esta Opción, el cual deberá ser entregado por LA PROPIETARIA, totalmente amoblado y equipado

      Ahora bien, establecido lo anterior consta que los presupuestos fácticos en los que se fundamenta el actor para demandar son esencialmente los siguientes:

      - que en fecha 26-8-1998 por ante la Notaria Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nº.8, Tomo 41, suscribió con el ciudadano S.T., quien para aquel entonces dirigía y administraba la sociedad de comercio INVERSIONES TURÍSTICAS TERENZI, C.A., contrato de opción de Compra por un apartamento en construcción que se encontraría ubicado en la I.d.C., Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta, el cual formaría parte de un edificio y cuyo inmueble constaría de CUARENTA Y TRES METROS CUADRADOS (43mts2) de superficie, una (1) habitación, un (1) baño y una (1) terraza de doce metros cuadrados (12mts2);

      - que dicho apartamento se construyó sobre un terreno perteneciente a la propietaria según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta bajo el Nro.22, folios 93 al 96, Protocolo Primero, Tomo 9, Tercer Trimestre de ese año en fecha 24 de agosto de 1998;

      - que después de verificar la titularidad y protocolización del terreno a partir del 21 de mayo del 2001, fecha en la que bajo el Nro.10, folios 62 al 66, Protocolo Primero, Tomo 5, Inversiones Turísticas Terenzi, C.A., procedió a lotificar la superficie total del terreno original de TREINTA Y CINCO MIL METROS CUADRADOS (35.000mts2) en tres (03) lotes, identificados como: Lote Nº.1, de Diez Mil Noventa y Cinco Metros cuadrados (10.095mts2); Lote Nº.2, Trece Mil Quinientos Veintitrés metros cuadrados (13.523mts2) y Lote Nº.3, Once Mil Setecientos Setenta con Once metros cuadrados (11.770,11mts2);

      - que para el 30 de mayo de 2001 por documento registrado bajo el Nº.7, folios 48 al 51, Protocolo Primero, Tomo 6, Inversiones Turísticas Terenzi, C.A., vendió el Lote Nro.3; asimismo el 11 de junio de 2001 por documento registrado bajo el Nº.1, folios 167 al 170, Protocolo Primero, Tomo 7, la hoy accionada vendió el Lote Nro.2 y el día 6 de septiembre de 2001 otorgó servidumbre de paso sobre el inmueble ya identificado, según documento registrado bajo el Nº.24, folios 92 al 97, Protocolo Primero, Tomo 8, por lo que ha venido desmembrando la propiedad inmobiliaria que sirvió como punto de venta en la opción de compra objeto de esta demanda;

      - que en las distintas oportunidades en las que ha solicitado la entrega formal del apartamento éste se ha negado manifestando que el documento en cuestión no tiene fecha de cumplimiento y por ende no podía ser declarado, lo cual es una congruencia por cuanto no solamente han transcurrido cuatro (4) años del comienzo de la obra sino que el edificio como lo exigía la cláusula tercera del contrato la obra ha sido culminado y sus apartamentos amoblados y equipados al punto que desde hace meses la culminación de dicha obra es un hecho notorio ya que es del conocimiento público la existencia del Conjunto Turístico Brisas del Mar en la I.d.C.;

      - que el precio total y final del inmueble lo fue la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 35.000,00) de los cuales ya había cancelado la suma de VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS DÓLARES AMERICANOS (US$ 22.500,00) o su equivalente en moneda nacional por cada dólar a ese día (US$ 1X Bs.900,00) arrojando una cantidad indexada de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.20.250.000,00).

      De igual forma, que una vez trabada la litis el demandado argumentó como defensa:

      - que negaba y rechazaba en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, la demanda intentada por no ser ciertos los hechos narrados y el derecho invocado;

      - que negaba y rechazaba que se haya construido el apartamento objeto de la negociación identificado por la parte demandante en su libelo de demanda, sobre el un terreno que pertenece a su representada;

      - que rechazaba que su representada haya actuado de mala fe y que haya negado la formal entrega del apartamento cuya negociación se pactó en el contrato de Opción de compra;

      - que rechazaba y negaba que su representada haya construido el edificio y el apartamento objeto de la opción de compra, en vista que no se había iniciado todavía su construcción, y que lo que ha construido su representada en terrenos de su propiedad son cabañas hoteleras y no los apartamentos que conforme un edificio, sujetos de venta;

      - que rechazaba que haya recibido la suma de VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS DÓLARES AMERICANOS (US$ 22.500,00) o su equivalente en moneda nacional;

      - que igualmente haya incumplido el contrato opción de compra, suscrito con el ciudadano C.R.;

      - que la verdad de los hechos es que su representada no recibió suma o dinero efectivo alguno sino, que dicha cantidad se encontraba representada de mutuo acuerdo supuestamente con la cesión de propiedad que haría de dos (2) lanchas deportivas y expreso la palabra supuestamente pues su representada en ningún momento recibió por el equivalente a dicha suma las dos embarcaciones que menciona el documento de opción de compra, y es por dicha razón que la parte actora ni siquiera refiere el traspaso de dichas lanchas en su libelo, sino se limita a afirmar que su representada recibió dicha suma, lo que hace confirmar y hacer caer en la confesión judicial al actor, que dichas lanchas nunca fueron ni entregadas ni traspasadas a su representada, es decir que no cumplió con su obligación principal que daba vida al contrato de opción de compra la cual era el pago de la parte inicial del precio del apartamento descrito, y que por esa razón esencial su representada nunca procedió ni siquiera a iniciar la construcción del mencionado inmueble, operándose con esta la excepción del contrato no cumplido.

      Una vez confrontadas ambas posturas se estima que el tema decidendum estará centrado en precisar si el contrato debe ser resuelto, a causa del incumplimiento del demandado y si éste está obligado al pago de daños y perjuicios o en su defecto, si se operó la excepción non adiempleti contratus consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil.

      Analizadas las probanzas aportadas y el mérito que emerge del documento fundamental de esta demanda se observa que la demandante incumplió parcialmente con el primer pago pactado establecido por un monto (U S $ 22.500,00) o su equivalente al cambio de (Bs.542,00) por cada dólar arrojando la suma de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs.12.870.000,00), el cual sería cancelado a través del traspaso de dos lanchas deportivas, según la cláusula Segunda del contrato, al evidenciarse que solo traspasó una de las dos embarcaciones, pero del mismo modo se extrae que el demandado a quien se le traspasó dicha lancha dispuso de ella al proceder a enajenársela a un tercero, según se extrae del documento que riela a los folios 92 al 95, autenticado por ante la Notaría Pública Segundo de Porlamar del Estado Nueva Esparta el 23 de marzo 1999, anotado bajo el Nº.44, Tomo 15 y que a pesar de ello, hasta la fecha según se desprende o según su propia confesión contenida en el escrito de contestación a la demanda éste aún no ha iniciado la construcción del apartamento que fue objeto de la opción de compra.

      Estas circunstancias deben ser analizadas con sumo cuidado, en función que se desprende que ambos, tanto el demandado como el demandante incumplieron el contrato, el primero de forma parcial, al no cumplir a cabalidad con lo pactado en el contrato, en lo que se refiere al traspaso de las dos lanchas deportivas, y el segundo, quien a pesar de que, como ya se expresó recibió parte del precio, no existen evidencias de que iniciara la construcción del apartamento identificado en el contrato como apartamento A-12 o por lo menos, el trámite de la permisología necesaria para su construcción. En fin, no existe evidencia de que demandado haya tenido al menos la intención de cumplir con su carga a pesar de haber recibido parte de la cantidad fijada en el contrato como primero pago.

      Establecido lo anterior, la excepción de contrato no cumplido consagrado en el artículo 1.168 eisdem, la cual fue alega por el demandado como defensa según fallo de fecha 12-6-96 estableció lo siguiente:

      LA FUNDAMENTACIÓN DE ESTA EXCEPCIÓN

      Se evidencia de los autos, específicamente de la contestación a la demanda, que la parte demandada opuso a la actora la excepción non adimpleti contractus, prevista en el artículo 1.168 del código civil, el cual establece que: “en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”

      En el derecho moderno la gran mayoría de los autores fundan esta excepción en la idea de causa según la concepción neoclásica. Ahora bien, según Capitant, en los contratos bilaterales, siendo la causa de la obligación de una de las partes el cumplimiento de la obligación de la otra parte, si una de las partes no cumple con su obligación, la obligación de la otra parte queda sin causa, por lo cual ésta puede negarse a cumplir la suya. La anticausalista fundan la excepción en la idea de reciprocidad, derivada a su vez de la regla de los correlativos, mediante la cual en los contratos bilaterales las obligaciones de las partes están estrechamente vinculadas y son interdependientes una de las otras, una de las partes cumple su obligación, la otra tiene o adquiere el derecho de no cumplir la suya. Para otros autores su fundamento viene a estar en razones de equidad y de buena fe que las partes deben desarrollar en el cumplimiento de todo contrato, muy especialmente en los contratos bilaterales. En materia de incumplimiento parcial corresponde al juez apreciar y estimar la magnitud del incumplimiento, salvo en determinadas obligaciones cuyo incumplimiento parcial es regulado en sus efectos expresamente por el Legislador

      Es decir, como su nombre lo indica la excepción del contrato no cumplido, es una defensa que la ley le da a una parte al no cumplir con su obligación contractual cuando la otra tampoco lo ha hecho.

      De acuerdo a la doctrina, para que sea procedente esta excepción se refieren que se trate de un contrato bilateral; que el incumplimiento sea culposo, que la obligación que se incumple sea principal es decir, que el alegado incumplimiento debe recaer sobre obligación que tenga que ver directamente con el objeto del contrato, y no con aspectos secundarios, y que ambas obligaciones sean de cumplimiento simultáneo. Sin embargo, le corresponderá al juez en todo caso apreciar la magnitud del incumplimiento para justificar la alegación de ésta defensa, así como también lo hará para el caso de que el incumplimiento surgido no sea total sino parcial, a menos de que se trate de pago de sumas de dinero u obligaciones pecuniarias ya que por disposición del artículo 1.291 del Código Civil el deudor no podrá ser obligado a recibir pagos parciales, aunque la misma sea divisible.

      Por otra parte, con respecto a la condición relativa al cumplimiento simultáneo de ambas obligaciones es oportuno aclarar que la misma se produce cuando se trate en ambos casos de obligaciones de ejecución inmediata, ya que si la obligación de una de las partes se encuentren sometida a plazo o a condición y la que le corresponde a la otra, es de inmediato cumplimiento, la parte a quien se le exija el cumplimiento no puede oponer esta excepción ya que lógicamente se supone que tal incumplimiento no ha podido consumarse mientras que se cumplan las modalidades que han exigir la obligación.

      Aplicando lo anterior, en este caso se extrae que no se dan las condiciones para alegar esa defensa, puesto que por un lado no demostró el demandado que el incumplimiento alegado como fundamento de la excepción haya sido culposo, ni tampoco que el incumplimiento parcial en el que incurrió el hoy demandante sea de tal magnitud que provocara que éste después de transcurrir mas de cinco años de suscrito el contrato de opción a compra aún no haya cumplido con su obligación de construir y entregarle al demandante el apartamento opcionado. Por otra parte, se extrae que no es aplicable a este caso la excepción del artículo 1.291 del Código Civil en función de que el pago de una parte del precio de venta se pactó que debía ser cancelado no en dinero efectivo, sino en especies a través del traspaso de dos lanchas deportivas, lo cual como se dijo se cumplió parcialmente al traspasarle el actor solo una de las dos lanchas deportivas sin que el demandado opcionante hubiese demostrado que por lo menos en virtud de ese pago parcial tuvo la intención durante todo el tiempo transcurrido de edificar, construir o entregarle el bien opcionado, o por lo menos, de iniciar los trabajos correspondientes, sino por el contrario tal como expresamente lo señaló en su contestación, consta que a pesar del cumplimiento parcial éste expresó que incumplió con la carga contractual que asumió en ese convenio en virtud de que el actor no le traspasó la segunda lancha deportiva.

      De forma que, tomando en cuenta que dicha excepción es una defensa que la ley le da a una parte dirigida a no cumplir con su obligación, cuando la otra tampoco lo ha hecho, se debe concluir que dicha excepción no se aplica al caso de autos en virtud de que no se comprobaron las condiciones para su procedencia en función de lo antes asentado y lo más importante, en vista de que nos encontramos ante un incumplimiento parcial que a juicio de quien decide no es suficiente para justificar la actitud omisiva del demandado de incumplir de forma intencional con su compromiso contractual. Y así se decide.

      DAÑOS Y PERJUICIOS

      Los daños y perjuicios, específicamente los contractuales encuadran dentro de los daños y perjuicios en general, y su reparación se extenderá a los daños materiales causados (daño emergente y lucro cesante) con las limitaciones expresadas en los artículos 1274 y 1275 ejusdem; los compensatorios que son causados por el incumplimiento permanente, total y parcial de la obligación incumplida por el deudor, con el pago de sumas de dinero. Esta clase de daños se encuentra consagrada en el artículo 1.271 que establece: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación...”; los moratorios que son aquellos causados por el retardo culposo de deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, previstos en el artículo 1271 del C.C. que establece “El deudor será responsable de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución...”; el daño emergente que surge cuando se configura de inmediato en el patrimonio del acreedor tan pronto ocurre el incumplimiento, y se configura cuando existe una disminución del patrimonio; y el lucro cesante, que es el daño experimentado por el acreedor por la merma o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, y cuya privación se debió al incumplimiento. Estas dos últimas clases de daño se encuentran reguladas en el artículo 1273 que prevé: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”.

      La procedencia de esta clase de daños depende de la existencia en autos de pruebas suficientes que permitan demostrar su concurrencia por tales conceptos.

      Bajo estas circunstancias y que el demandado no probó durante la secuela probatoria que luego de recibir dicho bien como parte del pago aunque en el contrato no se haya estipulado tiempo para su ejecución o cumplimiento, que por lo menos tuvo la intención o la voluntad de iniciar la construcción del apartamento opcionado, sino que por el contrario éste después del traspaso del bien se lo enajenó a un tercero, se concluye que está obligado a pagar los daños y perjuicios cuyo monto será el equivalente al valor de la embarcación que se le traspasó como parte de pago, para lo cual se tomará en cuenta la suma en que fue valorada esa operación según el documento que riela a los folios 92 al 95 autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta en fecha 26 de agosto de 1998, anotado bajo el Nro.63, Tomo 39, esto es en función de la suma de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.4.000.000,00) pues de lo contrario, de admitir que el accionado haya recibido y dispuesto del bien que se le traspasó sin cumplir éste con su contraprestación, se estaría propiciando un hecho ilícito de carácter civil como lo es, el enriquecimiento sin causa que está contemplado en el artículo 1.184 del Código Civil.

      En resumen de lo expresado conforme a lo alegado y probado en autos se debe apuntar que bajo las especiales condiciones existentes en este caso particular donde se demostró que el actor cumplió parcialmente con su obligación al proceder al traspaso de una (1) y no de dos (2) embarcaciones o lanchas deportivas al demandado como pago en especie que le sería imputable al precio de la venta del bien objeto de la opción, y que por su parte, el demandado incumplió con la construcción del apartamento que se obligó a edificar desde el año 1998, lo procedente es que se resuelva el contrato y se ordene a éste último, que devuelva la suma de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.4.000.000,00) que fue el monto en que se valoró la embarcación al momento de que mediante documento autenticado el actor se la traspasó al demandado según documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar el 26 de agosto de 1998, anotado bajo el Nro.63, Tomo 39, más los intereses legales a la rata del 3% anual conforme al artículo 1746 del Código Civil y no, la cantidad que se aspira según el punto primero del capítulo III del libelo estimada en la suma de Veintidós Mil Quinientos Dólares Americanos (U S $ 22.500,00), que al cambio de (1 X Bs. 900,00) por dólar asciende a la cantidad de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.20.250.000,00) ni los intereses exigidos en el punto Segundo del petitorio de esta demanda en función de esa suma. Y así se decide.

      De igual forma, en atención a los daños y perjuicios reclamados en la cláusula SEXTA calculados en la suma de OCHO MIL QUINIENTOS DÓLARES ( U S $ 8.500,oo) o su equivalente al cambio de (U S $ 1 X 900,00) por dólar que asciende a la suma de SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.7.650.000,00) también los niega, dado que evidentemente éstos solo serían procedentes, en el caso de que el actor hubiere cumplido cabalmente con su obligación y no en forma parcial como lo hizo. Y así se decide.

      De forma tal, que no se acuerda la indemnización exigida en el punto tercero del capítulo Tercero del escrito libelar. Y así se decide.

      INDEXACIÓN.-

      La indexación o corrección monetaria es definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachussets como “un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un específico índice de precios...”.

      En este sentido, nos enseña el destacado jurista L.A.G., en su obra INFLACIÓN Y SENTENCIA, página 32 y 33 lo siguiente: “...la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria expresan o significan lo mismo. Pues la corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización...”.

      Sobre este particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 06.06.2002 estableció:

      …En este sentido, ha sido pacifica y reiterada la doctrina de esta Sala, recientemente ratificada en sentencia de 18 de febrero de 2000, caso Empresas Inversiones Charbin, C.A. contra Inversiones Frutmar, C.A., expediente N° 99-348, sentencia N° 18, al señalar que:

      ‘…Así, ha establecido la Sala que la indexación, cuando se trate de derechos privados y disponibles, debe ser solicitada en el libelo de demanda, sin que pueda posteriormente hacerse tal solicitud, pues de asumirse lo contrario se afectaría el derecho de defensa del demandado, al no poder este (sic) contradecir oportunamente la referida solicitud. A tal efecto ha indicado la Sala que: …’.

      Asimismo, en sentencia del 2 de octubre de 1997 (La Venezolana de Seguros, C.A.), la Sala indicó que la indexación si se trata de derechos privados y disponibles, el actor deberá solicitarla en la demanda, para evitar una indefensión al demandado, al no poder contradecir oportunamente la misma, pues si el demandante no lo solicitó en el libelo no la pretendió’. (Sentencia de fecha 19 de noviembre de 1998, en el juicio L.D.L. contra Lomas de Terrabella, C.A.)

      De la doctrina anterior se interpreta que si el demandante solicita en el libelo de la demanda la indexación, ésta forma parte, de su pretensión.

      De lo anterior, se colige que la petición de corrección monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda cuando la acción que se dilucida versa sobre derechos disponibles o de interés privado y en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), excepcionalmente el Juez a su criterio podrá acordarlo de oficio, cuando el ajuste monetario no haya sido solicitado en el libelo de la demanda.

      Bajo tales consideraciones, al observarse que en este caso el actor solicitó la corrección monetaria en forma oportuna, esto es, en el libelo de la demanda la misma debe ser acordada, desde el día en que se admitió la presente demanda hasta la fecha en que se dicta el presente fallo, toda vez que dicho ajuste configura un correctivo inflacionario que se otorga con el objeto de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso y por ello, la admisión de la demanda debe ser el punto de partida para su cálculo, pero sobre la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.4.000.000,oo) que fue el monto fijado a la lancha deportiva en el contrato suscrito por los sujetos procesales, autenticado por la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta en fecha 26 de agosto de 1998, anotado bajo el Nro.63, Tomo 39. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: