Decisión nº Aa-OP01-R-2005-000022 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 8 de Junio de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES.

EXP. Nº OP01-R-2005-000022

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

IMPUTADO: C.R.R.M., Venezolano, Mayor de edad, natural de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E., donde nació en fecha ocho (08) de Diciembre de mil novecientos ochenta y seis (1986), de 18 años de edad, Cedulado con el Nº V-19.807.596, de estado civil Soltero y Domiciliado en el Sector Cerro Colorado, Tercera Calle Incemar, Casa S/N de bloques sin frisar, ubicada frente una bodega de la señora Graciela y una cancha de bolas criollas, de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E..

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PUBLICA):

ABOGADA Y.F.A., Venezolana, Mayor de edad, de este Domicilio y Defensora Pública Sexta Penal adscrita a la Unidad de Servicio Autónomo de la Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

ABOGADO L.A.V.G., Venezolano, Mayor de edad y de este Domicilio, procediendo en este acto en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Visto el recurso de APELACION interpuesto por el representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, Abogado L.A.V.G., en fecha quince (15) de Marzo del año dos mil cinco (2005), fundado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de Marzo de dos mil cinco (2005) mediante la cual decreta L.P. a favor del imputado Ciudadano C.R.R.M., identificado en autos, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278, en concordancia con el artículo 283 ambos del Código Penal

Por su parte, la representante de la Defensa Pública Penal Sexta del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogada Y.F.A., contestó el recurso de apelación conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio trece (13) de la presente causa.

En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas del asunto signado con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-R-2005-000022 hace de inmediato las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

FISCAL

En el caso subjudice, el Tribunal Ad Quem observa que el recurrente alega el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, para impugnar la decisión judicial mediante la cual decretó la L.P. del prenombrado imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la norma prevista en el artículo 1° del Código Penal, en los términos que a continuación se transcriben:

“…L.A.V.G., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Primero (S/E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con el debido respeto ocurro ante usted, de conformidad con lo pautado en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en relación con el artículo 448 del Código orgánico Procesal Penal, con el objeto de APELAR con base al ordinal 5° del artículo 447 ejusdem, de la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2005, por el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, siendo notificada (sic) en la misma fecha de la decisión, en el asunto N° OP01-P-2005-001148, seguido al imputado C.R.R.M., por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 y 283 del Código Penal, por medio del cual el Tribunal decidió: “… que el poseer un arma de anima lisa, no es un hecho punible y al estar en presencia de esta situación la cual acarrearía un procedimiento administrativo y no constituye ilícito penal…”, para luego ordenar la libertad plena del imputado…

Al respecto observa esta Representación del Ministerio Público, lo siguiente:

Los artículos 278 en concordancia con el artículo 283, ambos del Código Penal, relacionándolos con los artículos 9 y 221 del Reglamento de la Ley sobre Armas y Explosivos, prevén y sancionan de forma inequívoca, la presunta acción desplegada por el imputado antes mencionado, ya que el mismo fue aprehendido según el acta Policial, signada con el número 05-02-0246, de fecha 8-3-2005 relacionada con el referido asunto, por funcionarios adscrito al Instituto de Policía Municipal de Mariño, en fecha 8-3-2005, en la calle los restos cruce con calle Maneiro del sector los cocos, incautándole un arma de fuego SIN EL EMPADRONAMIENTO…

Considera el suscrito que en el presente caso, la Juez de Control con su decisión crea un gravamen irreparable para el presente proceso, al violar lo que disponen los artículos 278 en concordancia con el artículo 283, ambos del Código Penal, relacionándolos con los artículos 9 y 21 del Reglamento de la Ley sobre Armas y Explosivos, los cuales fueron creados para prever y sancionar conductas como la desplegada por el imputado C.R. ROJAS….

En razón de lo antes referido solicito, sea revocada la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ya que si se acredita en el presente caso la existencia de un hecho punible…. y acuerde decretar MEDIDA CAUTELAR sustitutiva de libertad….

CAPITULO II

DE LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA PÚBLICA

Por su parte, la representante de la Defensa Pública del prenombrado imputado contesta el recurso de apelación fundado en los argumentos de hecho y de derecho, que se exponen a continuación:

“......Y.F.A., Defensora Pública Sexta Penal, adscrita a la Unidad de Servicio Autónomo de la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensora del ciudadano C.R.R.M., en la causa signada bajo el N° OP01-P-2005-001148, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, a fin de contestar el Recurso Ordinario de Apelación interpuesto por el Abg. L.A.V.G., Fiscal Primero (S/E) del Ministerio Público, contra la decisión dictada por este Tribunal, en fecha 10 de Marzo de 2002, mediante la cual, DECRETA LA L.P. de mi representado, por no encontrarse incurso en la comisión de ilícito penal alguno, conformes a las previsiones insertas en el Artículo 49 Ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° del Código Penal….

………

Para esta Defensa, la razón no asiste a la representación fiscal al impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de éste Circuito Judicial Penal, ello en el sentid de que el arma de fuego incautada en la presente causa, “ESCOPETA CALIBRE 12 DE UN SOLO CAÑON DE ANIMA LISA”, esta excluida como arma de prohibido porte a la luz d las consideraciones CONTEMPLADAS EN EL AL Artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, norma esta a la que nos remite el artículo 277 del Código Penal, a los efectos de constatar si un arma de fuego es o no de prohibido porte…., se observa que una escopeta con las características de la incautada en este proceso, es considerada como un arma que tiene un fin determinado, que es la caza, para lo cual solo requiere tener el permiso correspondiente emanado de la Primera Autoridad Civil donde resida el poseedor o detentador del arma,

En este orden de ideas, e menester destacar, que las escopetas calibre 12 de un solo cañon de anima lisa, como la incautada en la presente causa, al estar exceptuada como arma de prohibido porte, no requieren de porte Lícito de Arma, ….., por lo que mal puede la representación fiscal argumentar que mi representado incurrió en la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 278 en concordancia con el 283 del Código Penal.

…., es por ello que solicito a esta Honorable Corte de Apelaciones, Declare Sin lugar, el Recurso Ordinario de Apelación interpuesto por la representación Fiscal y CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 DE ESTE Circuito Judicial Penal….

CAPITULO III

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

(AUTO)

Al respecto, el Tribunal A Quo previa realización de la audiencia oral de presentación del imputado Ciudadano C.R.R.M., celebrada en fecha diez (10) de Marzo del año dos mil cinco (2005), se pronuncia en los términos que a continuación se transcriben:

“....OIDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES ASÍ LA DECLARACIÓN DE LOS IMPUTADO (sic)ESTE TRIBUNAL PASA A DECIDIR ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BBOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY Y LO HACE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: PRIMERO: De las actas se desprende Reconocimiento Legal suministrado como incriminado la cual consiste en un arma de fuego larga por su manipulación, de uso individual, portátil por su diseño y mecanismo recibe el nombre de escopeta, calibre 12 sin marca aparente, serial N° 5589 con recubrimiento de pintura de color negro, su cuerpo esta compuesto por: cañon de anima lisa…; es por lo que se observa que la Representación fiscal esta imputando en este acto el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 278 en relación con el artículo 283 ambos del Código Penal. En Jurisprudencias reiteradas se ha establecido que el poseer un arma de anima lisa, no es un hecho punible y al estar en presencia de esta situación la cual acarrearía un procedimiento administrativo y no constituye un ilícito penal, distinto seria si estuviésemos en un hecho en la cual con el uso de esa arma de fuego se causara lesiones cuyo carácter o gravedad dependan de las zonas orgánicas comprometidas. En situación distinta estaría el que use un arma de ánima lisa para un fin distinto del cual este destinado. En consecuencia no constituye la conducta desplegada por el Ciudadano C.R.R.M., un ilícito penal de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 6° de nuestra Carta Magna y el artículo 1 del Código Penal, se decreta la L.P. del mismo sin ningún tipo de restricción ……

CAPITULO IV

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

En este sentido, el Tribunal Ad Quem considera que ciertamente el arma incautada al imputado de autos a pesar de no constituir un arma de fuego, a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, indudablemente, es capaz de causar lesiones y hasta la muerte de personas y en consecuencia puede ser utilizada como un instrumento propio para la perpetración de un hecho punible conforme lo previsto en el artículo 274 del Código Penal, en cuyo caso sí debe ser considerada como una circunstancia agravante.

Sin embargo, en el caso subjudice el arma incautada no fué utilizada por el prenombrado imputado para la comisión de un hecho punible, sino que por el contrario, la imputación del representante del Ministerio Público es por el Delito de Porte Ilícito de una escopeta de un solo cañón de ánima lisa, vale decir, no se discute su determinación como tal sino su posesión o porte ilícito. Y en tal sentido, debe analizarse que si bien es cierto legalmente no está prevista como arma de fuego por disposición de la ley especial que regula la materia ¿Puede y debe sancionarse el porte o posesión de la misma? Evidentemente, al no estar declarada y prevista en la mencionada Ley como arma de fuego no puede ni debe el Juzgador sancionar conductas que no están tipificadas como delictivas por el Legislador Patrio y su contravención e inobservancia constituye una evidente violación al Principio de Legalidad “Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege” y del derecho al Debido Proceso conforme lo previsto en el numeral 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1° del Código Penal y con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, máxime, cuando nos corresponde a nosotros los Jueces de la República en el ámbito de nuestras respectivas competencias la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Carta Magna, a tenor de lo dispuesto en el artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, la soberanía de la cual estamos investidos debe ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del Legislador Venezolano.

El denominado Principio de Legalidad de los Delitos y las Penas, es considerado universalmente como característico del Derecho Penal liberal y personalístico, esencialmente significa que no existen delitos ni penas fuera de los que expresamente están previstos y penados por la Ley Penal y en efecto constituye un medio de garantía absolutamente necesario para el ciudadano frente al Poder Punitivo del Estado (Ius Puniendi) porque representa la vigencia efectiva y eficaz de cuatro Principios, a saber:

1. Principio de Reserva (Lex Penal Scripta), o Principio de Reserva de la Ley o Principio de Reserva Legal, (Nullum Crimen, Nula Poena Sine Lege Scripta) en virtud del cual debe entenderse que la creación de delitos y penas es de la exclusiva competencia del Poder Legislativo y obliga al Poder Judicial a no apartarse en esta materia de la ley formal, elaborada por dicho Poder.

2. Principio de Determinación, Taxatividad o Tipicidad (Lex Penal Certa), (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lex Certa), el cual se refiere directamente a la formulación de los tipos y exige al legislador penal la regulación taxativa de los delitos y las penas, vale decir, la descripción exhaustiva de las conducta punibles y su pena correspondiente, que únicamente puede lograrse a través de su tipificación.

3. Principio de la prohibición de la retroactividad (Lex Penal Previa) (Nullum Crimen Nulla Peona Sine Lex Previa), por tanto, la Ley que define delitos y establece penas criminales ha de ser no solamente scripta y certa, sino también previa.

4. Principio de la interdicción de la analogía (Lex Penal Stricta), que trata del ámbito semántico de la norma, la cual no puede entenderse en absoluto si no se recurre a su sentido, al tertium comparationis, que sirve de unión a los diversos casos y posibilita su comparación como casos de la norma. Es la interdicción de la analogía de la norma (como fuente de delitos y penas).

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República en Sentencia Nº 01203 de fecha 25 de Mayo de 2000 con ponencia del ExMagistrado Carlos Escarrá Malavé establece a lo que está subordinada la potestad sancionadora de la Administración y lo que implica el Principio de Legalidad Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege, en los siguientes términos, a saber:

“.......Ciertamente, el recurrente en su solicitud de amparo constitucional argumenta que el derecho a la defensa, se encuentra desarrollado y protegido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que, además la Jurisprudencia ha reiterado que se trata de un derecho aplicable no sólo en los procesos jurisdiccionales, sino también a los que se tramiten en sede administrativa.

Resulta oportuno, para la Sala precisar que la Constitución de 1999, ha constitucionalizado este criterio consagrando de manera expresa lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas....

(Cursivas de la Sala).

En este sentido, recientemente la Sala Político-Administrativa expresó:

Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana.

Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajuste a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.

El artículo 49 del texto fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el judicial, deben tener la igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

(Sent. del TSJ-SPA, de fecha 17 de Febrero de 2000, caso: J.C.P.P.).

Ciertamente, la actuación administrativa requerida para la aplicación de sanciones, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, está subordinada al complejo de garantías y derechos del debido proceso referidos supra, que deben observarse en la aplicación de sanciones. Es así, que el debido proceso constituye una de las garantías primordiales que afianza la seguridad jurídica en todo proceso, traduciéndose, en definitiva, en un instrumento de garantía de justicia y además, en un instrumento de garantía de la libertad y la igualdad de los individuos....

....En efecto, esta Sala considera que el principio de legalidad Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege, principio de naturaleza constitucional, implica la necesidad, como ya se ha expresado anteriormente, de que una ley previa determine el contenido de la sanción aplicable. Bajo la vigencia de la Constitución de 1961, este principio se encontraba consagrado en el ordinal 2º del artículo 60 en los términos siguientes:

Artículo 60. (Omissis).....nadie podrá ser privado de su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta.

(Omissis).

La Constitución de 1999, consagra el derecho a la libertad y seguridad personal en el artículo 44, y aun cuando expresamente no se refiere a este principio, sin embargo, el mismo resulta ínsito en el contexto ontológico del texto fundamental vigente que consagra con amplitud el derecho a la tutela efectiva en el artículo 26, y el debido proceso consagrado en el artículo 49 mediante el cual se asegura eficazmente la protección procesal de las persona.

El Tribunal Constitucional Español al referirse a este Principio rector de la potestad sancionatoria afirma:

.....la potestad sancionatoria de la Administración se ejercerá cuando haya sido expresamente atribuída por una norma con rango de ley.

Ahora bien, esta ley debe comportar ciertos caracteres, a saber ha de tratarse de una ley previa es decir, anterior al ejercicio de la actividad sancionatoria de la Administración; esta ley debe prever expresamente los supuestos de hecho de los cuales deriva la imposición de la sanción; y finalmente, debe ser una ley cierta en el sentido de precisar de la manera más específica la definición legal del ilícito......”

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2338 de fecha 21 de Noviembre del año 2001 se pronunció con respecto al Principio de Legalidad en materia sancionatoria, a tenor de lo previsto en el numeral 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos, a saber:

“Así, el Principio de la reserva legal contiene una obligación para el legislador de regular en el texto de la Ley de que se trate, toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede remitir al reglamentista la posibilidad de establecer o fijar los detalles de su ejecución, esto es, explicar, desarrollar, complementar e interpretar la Ley en aras de su mejor ejecución, estando prohibidas, por constituir una violación a la reserva legal, las remisiones “genéricas” que pudieran originar reglamentos independientes, o dar lugar a los reglamentos “delegados”.

En este mismo sentido observa esta Sala, que el principio de la legalidad en materia sancionatoria-invocado por la parte accionante como lesionado-, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.”

Aunado a ello, la propia Sala Constitucional del M.T. de la República mediante Sentencia N° 1077 de fecha 22 de Julio del año 2000 estableció en qué situaciones puede afectarse la legalidad, a saber:

…..el mantenimiento de la legalidad puede ser puesto en peligro no sólo por la trasgresión de un mandato ya cierto sino también por la falta de certeza de un mandato todavía no transgredido. Se ha visto ya que también en el sistema de la legalidad (en el que el Estado en lugar de formular los mandatos jurídicos de un modo específico e individual, se limita a enunciarlos anticipadamente por clases), ocurre, en la mayor parte de los casos, que los coasociados se dan cuenta por sí mismos de la individualización de las leyes en voluntades concretas dirigidas a los individuos, y conocen por sí, sin necesidad de que el Estado intervenga, cuál es el derecho a que uno debe, caso por caso ajustarse. Esta individualización del derecho no es, sin embargo, igualmente fácil en todos los casos: puede ocurrir que, o por no ser clara o por ser demasiado vaga la formulación de la norma jurídica, o por la dificultad de encasillar las circunstancias de hecho en un supuesto específico legal preciso, se produzca entre los coasociados un estado de falta de certeza en torno a la existencia o a la extensión de un determinado precepto, de modo que, aun no habiendo llegado todavía el momento de hacerlo valer, sea desde ahora previsible que, precisamente como consecuencia de esta falta de certeza, resultará aumentado, cuando el momento llegue, el peligro de su trasgresión.

Y en este mismo orden de ideas, es conveniente destacar que el nuevo ordenamiento constitucional venezolano garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 de la Constitución) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal (Artículo 49 ibídem) y con la orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (Artículo 257 ejusdem).

Por una parte y por otra, cabe destacar que Venezuela de conformidad con lo establecido en las normas contenidas en los respectivos artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige por ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

Ha dicho la Sala Constitucional que, la administración de justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

Que nos corresponde a todos los Jueces de la República en el ámbito de las respectivas competencias, la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución, por disposición del artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para que la soberanía de la cual estamos investidos deba ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza y sapiencia el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del legislador venezolano.

Desde este punto de vista, el Derecho Penal en un Estado Democrático y Social de Derecho debe asumir y cumplir varias funciones correlativas a los distintos aspectos que en el se combinan. Así, el Derecho Penal en un Estado Social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida - y sólo en la medida - de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho Penal en un Estado Democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho Penal.

De manera que, en definitiva, la función que corresponde al Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el modelo que acoge nuestra Constitución, impone pues, una función de prevención limitada. Fuera de determinados límites la prevención penal perderá su legitimidad y legitimación en aquel contexto político. Por tanto, es útil y oportuno estudiar el Derecho Penal en su sentido subjetivo de facultad punitiva que corresponde al Estado, esto es, como Ius Puniendi. Y en efecto, saber dentro de qué limites puede un Estado Social y Democrático de Derecho, ejercer legítimamente su potestad punitiva, dentro de qué límites es legítimo el recurso al Ius Puniendo. Se trata de una perspectiva de Política Criminal independiente del grado de su efectiva realización por parte del Derecho Penal vigente.

Y así tenemos que, el derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas. Por consiguiente, aquí se parte de la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho, ampliamente aceptada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2°. De allí, que los tres componentes de dicha fórmula, Estado – Social – y Democrático de Derecho, servirán de base para determinar los distintos límites que deben respetar, el legislador y los demás órganos encargados de ejercer la función punitiva.

El principio de Estado de Derecho, impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Por último, la concepción de Estado Democrático obliga en lo posible a poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.

1. Principio de Legalidad exigencia de un Estado de Derecho:

   El principio de legalidad se expresa, en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, procedente, pese a su formulación latina, de Feuerbach, quien vino a reflejar y precisar una de las conquistas centrales de la Revolución Francesa (Artículo 8 de la Declaración de Derechos del Hombre de 26 de Agosto de 1789), prevista en nuestra Constitución en el artículo 49 numeral 6°.

   Por una parte, del principio de legalidad se distinguen los siguientes aspectos, a saber: una garantía criminal, la cual exige que el delito = (crimen) esté determinado por la ley (nullum crimen sine lege); una garantía penal, que requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine lege); la garantía jurisdiccional o judicial, exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. Y la garantía de ejecución, requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule.

   Por otra parte, se imponen ciertos requisitos a la norma jurídica que debe ofrecer las garantías anteriores. Pueden clasificarse en torno a la triple exigencia de lex praevia, lex scripta y lex stricta.

2. Límites del Ius Puniendi en un Estado Social:

   1) Principio de Utilidad de la intervención Penal:

   Si el Derecho Penal de un Estado Social se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos. El principio de necesidad, conduce a la exigencia de utilidad. Y esto plantea la interrogante si el Derecho Penal sirve para evitar delitos.

   Sin embargo, cuando se demuestre que una determinada reacción penal es inútil para cumplir su objetivo protector, deberá desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otra reacción penal más leve.

   2) Principio de Subsidiaridad y carácter fragmentario del Derecho Penal:

   El Derecho Penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado Social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social. El principio de la “máxima utilidad posible” para las posibles víctimas debe combinarse con el de “mínimo sufrimiento necesario” para los delincuentes. Ello conduce a una fundamentación utilitarista del Derecho Penal no tendente a la mayor prevención posible, sino al mínimo de prevención imprescindible. Entra en juego así, el denominado principio de subsidiaridad, según el cual el Derecho Penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado carácter fragmentario del Derecho Penal, constituye una exigencia relacionada con la anterior. Y ambos postulados integran el llamado “principio de intervención mínima”.

   El segundo principio derivado de la limitación del derecho Penal a lo estrictamente necesario, es el postulado del carácter fragmentario del Derecho Penal, el cual significa que el Derecho Penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes jurídicos que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos.

   3) Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos:

   El derecho Penal de un Estado Social ha de justificarse como sistema de protección de la sociedad. Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del Derecho se denominan “bienes jurídicos”. Se dice entonces que, el Derecho Penal sólo puede proteger “bienes jurídicos”. Cabe distinguir, que la expresión “bien jurídico” se utiliza en este contexto en su “sentido político-criminal”, de objeto que puede reclamar protección jurídico-penal, en contraposición a su “sentido dogmático”, que alude a los objetos que de hecho protege el Derecho Penal vigente.

   Un Estado Social y Democrático de Derecho, sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurídicos-penales, será preciso que tenga una importancia fundamental.

   El Derecho Penal de un Estado Social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores meramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social. El postulado de que las condiciones sociales a proteger deban servir de base a la posibilidad de participación de individuos en el sistema social, puede fundarse en el Estado Democrático.

   Por último, el Estado de Derecho, y el principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin que baste cláusulas generales como “perturbación del orden social”, “perjuicio social”, etc.

   De tal manera que, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (más concretamente de bienes jurídico-penales) posé, como se observa, un fundamento plural, que procede de los tres aspectos de la fórmula “Estado Social y Democrático de Derecho).

3. Límites del Ius Puniendo en un Estado Democrático:

   Si el Estado de Derecho exige el sometimiento de la potestad punitiva al principio de legalidad y en el Estado Social dicha potestad sólo se legitima si sirve de eficaz y necesaria protección de la sociedad, un Estado, que además pretenda ser Democrático, tiene que llenar el Derecho Penal de un contenido respetuoso de una imagen del ciudadano como dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la igualdad (real) de los hombres y de su facultad de participación en la vida social.

   1) Principio de Humanidad de las Penas:

   Tal vez sea el principio que en mayor medida caracteriza el origen y la evolución del contenido del sistema penal contemporáneo. En nuestros días se aprecia una importante y progresiva sustitución de las penas privativas de libertad por otras penas menos lesivas como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad, y hasta por otras medidas consistentes simplemente en la suspensión del cumplimiento de la pena o de su propia imposición, o incluso en la renuncia a toda persona. En esta línea se inscribe también la tendencia internacional a la despenalización de ciertas conductas antes punibles. También paulatinamente la gravedad de la pena señalada a los delitos.

   Especial importancia tiene la progresiva humanización que reclama la doctrina y se exige por los textos legales para el cumplimiento de las penas privativas de libertad. Es éste un postulado más indiscutible que el más problemático, aunque también importante, de la resocialización. En cuanto sean inevitables, las cárceles tienen que garantizar unas condiciones de humanidad mínimas, como lo exigen las condiciones mínimas de la ONU. Sin embargo, la realidad de la prisión no acaba de adaptarse a estas exigencias.

   2) Principio de Culpabilidad:

   En un sentido más amplio el término “culpabilidad” se contrapone al de “inocencia”. En este sentido bajo la expresión “principio de culpabilidad” pueden incluirse diferentes límites del Ius Puniendo, que tienen de común exigir, como presupuesto de la pena, que pueda “culparse” a quien la sufra del hecho que la motiva. Por ello es preciso, en primer lugar, que no se haga responsable al sujeto por delitos ajenos: principio de personalidad de las penas. En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser, personalidades, puesto que la responsabilidad de su configuración por parte de sujeto es difícil de determinar, sino sólo conductas, hechos: principio de responsabilidad por el hecho, exigencia de un “Derecho Penal del Hecho”. Más no basta requerir que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para que pueda hacérsele responsable de el, es preciso además que el hecho haya sido querido (doloso) o se haya debido a la imprudencia: principio de dolo o culpa. Por último, para que pueda considerarse culpable del hecho doloso o culposo a su autor ha de poder atribuírsele normalmente a éste, como producto de una motivación racional normal: principio de imputación personal (también denominado de culpabilidad, en sentido estricto). Ello no sucede cuando el sujeto del delito es inimputable, como es el enfermo mental, por ejemplo.

   3) Principio de Proporcionalidad:

   No sólo es preciso que pueda “culparse” al autor de aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad de ésta resulte proporcionada a la del hecho cometido. Se trata de una exigencia que no nació, sin embargo, para las penas, sino para las medidas de seguridad. Al no encontrar éstas el límite del principio de culpabilidad, se hizo evidente la necesidad de acudir a la idea de proporcionalidad, para evitar que las medidas pudiesen resultar un medio desproporcionadamente grave en comparación con su utilidad preventiva. En efecto, la doctrina suele emplear el principio de proporcionalidad en este sentido de límite de las medidas de seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad que limita las penas.

   Dos aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social). La necesidad misma de la proporción se funda ya en la conveniencia de una prevención general no sólo intimidatorio, sino capaz de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva (prevención general positiva).

   Pero un Estado Democrático debe exigir, además, que la importancia de las normas apoyadas por penas proporcionadas no se determine a espaldas de la trascendencia social efectiva de dichas normas. Se sigue de ello que un Derecho Penal Democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de nocividad social del ataque al bien jurídico.

   4) Principio de Resocialización:

   La exigencia democrática de que sea posible la participación de todos los ciudadanos en la vida social conduce a reclamar que el Derecho Penal evite la marginación indebida del condenado a una pena o del sometido a una medida de seguridad. Ello hace preferibles en la medida de lo posible las penas y medidas que no entrañen separación de la sociedad. Pero, cuando la privación de libertad sea inevitable, habrá que configurar su ejecución de forma tal que evite en lo posible sus efectos desocializadores, fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad. Así debe entenderse el principio de resocialización en un Estado Democrático, no como sustitución coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar las posibilidades de la participación en la vida social, una oferta de alternativas al comportamiento criminal. Ello ha de suponer la libre aceptación por parte del recluso, que no ha de ser tratado como el mero objeto de la acción resocializadora de un Estado intervencionista, sino como un sujeto no privado de su dignidad con el cual se dialoga.

   Así las cosas, el poder estatal es, ciertamente, fuerza (coacción), pero sólo es jurídico en cuanto poder controlado, regulado o encauzado por reglas objetivas que, de un lado, limitan el ejercicio del poder estatal mismo, y del otro, garantizan al ciudadano que no será objeto de ese poder por fuera de tales reglas, tanto en sentido formal-procesal como en sentido sustancial-valorativo. El sentido de los principios normativos del Derecho no es sólo, por esto, la exclusión de la arbitrariedad formal (actuaciones de los órganos del estado por fuera de su competencia o autorización legal), sino también de la material (actuaciones que deben respetar siempre unos ciertos contenidos valorativos de carácter ético y político).

   Las normas de garantía poseen un valor mínimo absoluto: Por debajo de ellas el poder deja de ser legítimo. El ciudadano posee siempre el derecho inalienable a que el poder del Estado se ejerza en todo caso y momento de conformidad con las reglas objetivas del derecho. Esto es lo propio de un Estado de Derecho y tiene que ser respetado, a fuerza de dejar de serlo, por todo Estado que pretenda constituirse y preservarse como Estado de Derecho. El poder estatal no solo ha de ejercerse con respeto de la legalidad formal, sino también de la legalidad material, esto es, de los valores contenidos en las normas, principios y valores superiores del sistema, los cuales está obligado a desarrollar como uno de sus objetivos esenciales. Contrario sensu, no se habría superado el estado formal de derecho y por tanto, tampoco el positivismo ideológico.

   Pero si la norma fundamental constituye a un Estado como Estado de Derecho, esto quiere decir que al interior del mismo todo el poder está regulado por las normas jurídicas y tiene que conformarse al sentido de éstas.

   En el Estado Social y Democrático de Derecho no hay disposiciones que puedan valer contra las normas y por tanto tampoco normas que puedan obligar contra las normas superiores o contra los principios normativos contenidos en ellas. Si el Estado hace esto, deja de ser Estado de Derecho y sus disposiciones lo “desconstituyen”, es decir, devienen inconstitucionales o anticonstitucionales y, en cualquier caso, ilegítimas.

   Pero si la Constitución es norma de normas no solo en sentido formal positivista, sino también en el sentido material de sus contenidos de valor, no hay ni puede haber en su seno norma alguna que valga contra los preceptos, principios y valores constitucionales, aunque también estos deban acoger los valores de ciertos principios mínimos de validez universal (Principios Generales del Derecho, Derechos Humanos Internacionales, Derecho Internacional Humanitario).

   En cuanto las normas que regulan la aplicación de otras normas, los principios jurídicos se ofrecen por definición como “supra-normas” y se presentan al intérprete con cierta jerarquía o “peso específico” con respecto a los otros principios jurídicos y a las demás normas del derecho. Se trata de normas que “pesan más” que las normas comunes y que sólo pueden sufrir excepciones por el efecto de normas que contengan principios de mayor rango, peso o importancia; lo cual no siempre está determinado a priori, pudiendo entonces el peso específico de cada principio variar según las circunstancias en que entre en conflicto con otro u otros. En ocasiones, cuando se trata de principios contenidos en normas jurídicas de igual rango vs. Normas constitucionales, los operadores jurídicos tiene que realizar una delicada tarea de “ponderación” para resolver los conflictos que puedan presentarse entre ellos. “La ponderación”, que es “la compensación o equilibrio entre dos pesos”, desemboca en la prevalencia del principio que en el caso concreto y en atención a las circunstancias posea un mayor peso específico: se trata de un método de interpretación aplicable a principios, pero no a reglas (lo que se debe sobre todo a que aquellos son pautas normativas de valor sin precisos supuestos de hecho, en tanto, que éstas son aplicables de modo inexorable, salvo incompatibilidad con un principio supra legal, si se comprueba la existencia de su supuesto de hecho).

   Máxime, cuando el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido, por tanto, comprende no sólo el derecho de acceso y de ser oído por los órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado, sino el derecho a que previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determine el contenido, alcance y extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución de la República señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257) y que en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso es una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 de la Constitución instaura.

   Y en este sentido, corresponde al Juez de Primera Instancia en Función de Control hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de la facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes, según lo consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Sin embargo, particular mención merece el rol del Ministerio Público en el sistema acusatorio penal venezolano, quien desempeña dualidad de funciones porque no obstante su carácter netamente acusador – inquisidor es parte de buena fe en el proceso penal, pues, su misión principal y prioritaria está dirigida a la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas para lograr la absolución del inocente o la condena del culpable aplicando el derecho y desde este punto de vista está obligado a dejar constancia no sólo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino además todos aquellos que sirvan para exculparlo y en cuyo caso debe facilitarle los datos que lo favorezcan.

   En consecuencia, todos los operadores de justicia denomínense Jueces, Fiscales, Defensores, etc., cada uno dentro del ámbito de las respectivas competencias y en el ejercicio pleno de las funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana y justa administración de justicia a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en leyes especiales.

   Corolario de lo antes expuesto, esta Alzada en el caso subjudice, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, confirma la decisión judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de Marzo del año dos mil cinco (2005) y ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, porque el arma incautada en el presente asunto no está tipificada como arma de fuego y por ende no está prohibido su porte de manera ilícita, razón por la cual el imputado no cometió delito alguno al no estar configurado como tal por el legislador y mal puede el Juzgado A Quo sancionar una conducta no regulada como delictiva so pretexto de una inexistente impunidad; y en supuesto de hacerlo el Juzgador incurre en violación de la Ley por inobservancia y errónea aplicación de la norma jurídica y por contravenir el Principio de Legalidad y el criterio vinculante sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, expuesto ut supra. Y así se decide.

   CAPITULO V

   DE LA DECISION

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogado L.A.V.G., en fecha quince (15) de Marzo del año dos mil cinco (2005), fundado en el numeral 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de Marzo del año dos mil cinco (2005) mediante la cual decreta la L.P. delC.C.R.R.M., identificado ut supra, por disposición de la norma contenida en el numeral 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

TERCERO

ORDENA la remisión del presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y así se declara.

Publíquese, diarícese y remítase Expediente contentivo de la causa al Tribunal Competente a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de La Asunción, a los ocho (8) días del mes de Junio del año dos mil cinco (2005). 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

JUEZ TITULAR PONENTE

DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO

JUEZ TITULAR MIEMBRO

DR. J.A.G. VASQUEZ

JUEZ TITULAR MIEMBRO

LA SECRETARIA

DRA. THAIS AGUILERA

Asunto N° OP01-R-2005-000022.