Decisión nº 1183 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Diciembre de 2006

En fecha 12 de marzo de 2001, se le dio entrada bajo el No. 1.686, al Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano abogado J.C.B.P., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 64.246, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente CLIFF DRILLING COMPANY (“CLIFFS”), en contra de la Resolución N° AMSB-IF-003, de fecha 28 de febrero de 2001 y notificada el 1 de marzo de 2001, la cual emanó de la Dirección de Inspección y Fiscalización de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.M., mediante la cual se declara inadmisible el Recurso de Reconsideración interpuesto por la recurrente, dejando firme el acto administrativo contentivo de multa y contenido en la Resolución No. AMSB-01-2001 de fecha 12 de febrero de 2001, por un monto de Bs. 963.975.673,99.

En fecha 20 de marzo de 2001, se ordena la notificación a los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.M., al Contralor General de la República, al Fiscal General de la República, a los fines de la admisión o inadmisión del Recurso Contencioso por multa por los apoderados de la recurrente.

En fecha 22 de marzo de 2001, se les notifica por oficio No. 558/2001 al Alcalde del Municipio S.B.d.E.M., al Fiscal General de La República, al Contralor General de la República, al Sindico Procurador del Municipio.

En fecha 26 de marzo de 2001 el abogado de la recurrente solicita copias certificadas del expediente y que ordene la expedición de las boletas de notificación, lo cual es acordado por el tribunal mediante auto de la misma fecha.

En oficio sin fecha y recibido en el Tribunal en fecha 3 de mayo de 2001, el Alcalde Á.L.P., del Municipio S.B.d.E.M., remite copia certificada del expediente administrativo emanadas de la Dirección de Inspección y Fiscalización de la Alcaldía, contentiva de las actuaciones fiscales que fueron instruidas contra la empresa CLIFFS DRILLING COMPANY (CLIFFS), el cual contiene acto administrativo sobre la p.N.. AMSB-IF-003, copia certificada de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y la Ordenanza sobre Agentes de Retención de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio.

En fecha 3 de mayo de 2001, el Tribunal ordena abrir una segunda pieza, la cual se cumple por auto de esta misma fecha.

En fecha 19 de Septiembre de 2001, este Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario, por auto dictado en esta fecha declara la admisión del Recurso Contencioso Tributario conforme a los requisitos establecidos en el Código Orgánico Tributario, por ser un acto recurrible, por estar dentro del lapso legal para ejercerlo, por la cualidad y el interés del recurrente, por la legitimidad de l apoderado del actor, por no ser contrario a derecho y por no existir oposición de parte alguna.

En fecha 29 de Octubre de 2001, se declaró la causa abierta a pruebas.

Iniciado el lapso probatorio, la recurrente en fecha 26 de Noviembre de 2001 promovió escrito de pruebas, contentivo de: mérito favorable de autos, tales como la Resolución Sancionatoria (R- AMSB-01-2001), Acto ratificatorio de la Resolución Sancionatoria (R-AMSB-IF-003), Contrato DE Arrendamiento entre la empresa CLIFF y el señor J.B.S.d. fecha 16 de septiembre de 1998, Licencia de Contribuyente identificada con el No. 217 de fecha 2 de diciembre de 1999; declaración jurada de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2001, presentada en fecha 29 de enero de 2001; Acta fiscal; Informe No AASB-ALCALDE-2000-007 de fecha 8 de enero 2001, suscrito y realizado por el auditor Lic. Cyr R. Alarcón; p.N.. AMSB-IF-002; Descargo por la recurrente; Recurso de Reconsideración de fecha 28 de febrero de 2001 y declaración jurada de ingresos brutos del año 2000.

En fecha 26 de Noviembre del 2001, los apoderados Judiciales del municipio S.B.d.E.M. promovieron las pruebas del merito favorable de autos, conforme al Principio de la comunidad de la Prueba, tales como la Resolución N° AMSB-IF-003 de fecha 28-02-2001, Resolución No. AMSB-01-2001 de fecha 12-02-2001; Acta No. DA-10-2000 de fecha 08-01-2001, P.A.N.. AMSB-IF-001 de fecha 8-01-2001, Resolución No. 005-2000 de fecha 14-10-2000 y planillas de liquidación de impuestos que constan en autos.

En fecha 12 de Diciembre de 2001, el Tribunal dictó sendos autos, admitiendo las pruebas promovidas por la recurrente y la administración tributaria municipal, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, indicando así mismo, la forma de evacuar las referidas pruebas, efectuándose la reproducción del mérito favorable de los autos conforme a los documentos señalados en ambos escritos.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, el tribunal fija el término para la presentación de informe, efectuándose ésta en fecha 22 de Abril de 2002, en la cual sólo el recurrente hizo uso de esta oportunidad procesal presentando escrito de conclusiones.

Con fecha 22 de Abril de 2002, el tribunal dicta auto dejando constancia que solo el recurrente presentó informe. El tribunal dice vistos y entra en la oportunidad procesal de dictar sentencia.

Cumplidos los trámites del procedimiento, tal como lo establece el Código Orgánico Tributario, y, vista la diligencias solicitando pronunciamiento en el presente caso, este tribunal pasa a dictar su fallo conforme a los elementos que existen en autos y procede hacerlo sobre las bases de las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - La recurrente

   El apoderado de la recurrente, en el escrito recursorio así como en el escrito contentivo de los informes de la causa, solicita la nulidad absoluta de la actuación administrativa impugnada por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad, en fundamento a los alegatos expuestos de la forma siguiente:

   1.1. – Alega como punto previo la Nulidad absoluta de la Resolución N° AMSB-IF-003 de fecha 28 de Febrero de 2001 y la Resolución No. AMSB-01-2001 de fecha 12 de Febrero de 2001 (como actuación administrativa impugnada), por supuesta violación inconstitucional al derecho a la defensa por la inadmisión del Recurso de Reconsideración ejercido por la recurrente contra la resolución sancionadora que le establece una multa por el monto de BS. 963.975.673,99.

   1.2. - Alega la Nulidad Absoluta del acto administrativo impugnado por falso supuesto de hecho ya que la recurrente no estaba obligada a presentar la declaración del año impositivo 2001, por cuanto la empresa no ejerció actividades en el Municipio S.B. durante el año 2001, no verificándose el hecho imponible por lo que no se causó el impuesto.

   1.3. - Alega la Nulidad Absoluta de la actuación administrativa impugnada porque fue dictada sobre un falso supuesto de hecho. Ello en virtud que por cuanto “actualmente” esto es, para el momento en que fue dictada la resolución Sancionatoria, la recurrente no poseía establecimiento en jurisdicción del municipio S.B. debido a que sus actividades cesaron en abril de 2000, por lo que ha de calificársele como contribuyente transeúnte.

   1.4. Alega la nulidad absoluta, debido a que el ciudadano Ing. G.M. era manifiestamente incompetente para sancionar a CLIFFS con la multa que le impuso en esta actuación administrativa, en virtud de que no acreditó ni demostró en forma alguna su supuesta condición de asistente del Alcalde con funciones de inspección y Fiscalización con rango de Director, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.

   1.5 Alega la nulidad absoluta de la actuación administrativa impugnada por supuesta violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, por no haber estado precedida la resolución sancionatoria de procedimiento administrativo alguno en la cual se le brindara la oportunidad de alegar y probar cuanto estimare conveniente, con fundamento al artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.

   1.6 Alega la nulidad absoluta de la resolución sancionatoria donde se impone la multa sobre la base de un 8 % del tributo omitido por resultar violatoria de derechos constitucionales como la libertad económica, la propiedad y la prohibición de confiscar.

2. - La Administración Tributaria.

   La representación fiscal formuló los alegatos siguientes:

   2.1. Mediante p.N.. AMSB-IF-001, de fecha 8 de Enero 2001, que cursa en el expediente, se ordenó la apertura de un procedimiento administrativo o auto de proceder, el cual fue notificado a la empresa con fecha 10 de Enero de 2001, conforme a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, iniciándose un procedimiento de fiscalización con el objeto de practicar determinación sobre base cierta o presunta la existencia de un crédito tributario o su inexistencia. Se abre expediente administrativo, que se identifica con el No. AMSB-IF-002.

   2.2. Mediante Acta de Requerimiento No. DA-10-2000, de fecha 8 de Enero de 2001, que cursa en el expediente, el Municipio le requiere a la empresa CLIFFS, toda la documentación legal y contable, conforme a las disposiciones legales pertinentes a la materia, con el objeto de practicar una fiscalización y determinación de oficio. Consta que la empresa CLIFFS se negó a recibir en la persona del señor L.S.M., titular de la cédula de identidad No. 9.307.180, con el cargo de Coordinador Tributario de la empresa, el acta de requerimiento que le fue presentada, en la misma fecha 8 de Enero de 2001. En esta oportunidad, se le requirió al contribuyente, comprobantes de retenciones correspondientes a los ejercicios 1996, 1997, 1998 y 1999.

   2.3. Consta en el expediente, que la actuación del funcionario público municipal, Ingeniero G.M., tiene el rango de Director General de Inspección y Fiscalización del Municipio S.B.d.E.M., conforme a Resolución El Alcalde No. 05-2000, de fecha 14 de Octubre de 2000, donde se le asignan funciones de fiscalización y otras materias tributarias, conforme lo establecen la Ley Orgánica de Régimen Municipal y las Ordenanzas Tributarias respectivas del Municipio.

   2.4. En fecha 11 de Enero, la Administración Tributaria, dictó auto que cursa en el expediente, a los efectos de incorporar y sustanciar el correspondiente expediente con los siguientes documentos: Acta Fiscal del año de 1996; escrito presentado por la recurrente rechazando la alícuota del 8 %; resolución de multa en la que se sanciona a PDVSA por incumplimiento de sus labores como agente de retención, en este caso la recurrente evadió el pago de impuesto el cual fue pagado por el agente de retención.

   2.5. PDVSA, reportó información signada con el No. Z9FRRIMM-PDVSA, que cursa en el expediente, la cual sirvió de base para determinar sobre base cierta la diferencia de ingreso entre la base imponible y el monto gravable. La diferencia constituye ingreso bruto no declarado y obtenido por la recurrente, a la cual se le aplicó la alícuota correspondiente.

   2.6. En fecha 29 de Enero de 2001, la empresa CLIFFS, de manera extemporánea solicita la renovación de la patente de industria y comercio y la presentación de la declaración jurada de ingresos brutos correspondiente al ejercicio 1999-2000. A raíz de la fiscalización, tal declaración se presentó y ésta constituye base para el pago del impuesto del ejercicio 2001. Esto lo que demuestra es que la recurrente no declaró dentro de los lapsos legales y que tampoco cesó sus actividades dentro del Municipio.

   2.7. Mediante actos administrativos y por medio de aviso de prensa de fecha 5 de Febrero de 2001, que constan en autos, se observa que la empresa CLIFFS, fue debidamente notificada de la apertura de un procedimiento administrativo. Después, de las reiteradas notificaciones infructuosas efectuadas por el Municipio, es a partir del 29 de Enero de 2001, es que la empresa se decide presentar su declaración jurada de ingresos brutos correspondiente al ejercicio 2001.

   2.8. De la investigación fiscal se determinó que por la actividad económica desarrollada en la jurisdicción del Municipio S.B.d.E.M. para el periodo 1999-2000, que sirve de base para pagar el impuesto para el ejercicio fiscal 2001, la empresa obtuvo ingresos brutos de CUARENTA Y UN MILLARDOS SETECIENTOS CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 41.704.918.912,00), la cual sirvió de base imponible para imponer reparo fiscal a la empresa CLIFFS Drilling COMPANY por la cantidad de bolívares UN MILLARDO DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.285.300.898,65), la cual es resultante de la diferencia que se origina de lo calculado por el agente de retención (PDVSA) y que fue aceptado por la recurrente y el cual no ha sido impugnado hasta la fecha y, que no ha sido cancelado por la recurrente. Sobre la base de este reparo fiscal la administración tributaria aplicó conforme a la Ordenanza respectiva multa de un 75 %. Es conforme a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, así reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, que este impuesto se monta sobre una base imponible que es precedente en su periodo al hecho generador o hecho imponible; los concepto de base imponible y hecho imponible de este impuesto, no corresponden en el tiempo, por lo que las declaraciones de ingresos brutos realizadas por la empresa de forma extemporánea, para el ejercicio fiscal 1999-2000, sirven de base para pagar el impuesto del año 2001. Sin embargo, la fiscalización demostró la falsedad de los datos de la declaración presentada por la empresa.

   2.9. Conforme al acta fiscal, que cursa en el expediente, y, que forma parte del expediente administrativo, se le notifica al ciudadano L.S.M., Coordinador Tributario de la empresa CLIFFS, que pagué el impuesto o que dentro de los plazos legales impugne el acta fiscal o realice el respectivo descargo y aporte las pruebas en su defensa.

   2.10. La empresa CLIFFS, tiene su sede principal en el Municipio Maturín, Ciudad de Maturín, Estado Monagas, y mediante un contrato de arrendamiento que firma en el Municipio S.B. pretende demostrar que tiene residencia en el Municipio, con el objeto de que se le aplique la alícuota del 5 % que le correspondería como contribuyente residente del Municipio y no la alícuota del 8 % que es la que se le debe aplicar como contribuyente transeúnte. Cursa en el expediente administrativo y así consta en el expediente de la causa que, la empresa sólo firma un contrato de arrendamiento con un ciudadano del Municipio S.B. pero no demuestra la empresa que opera como sede principal o residente del Municipio S.B.d.E.M.. El código de la declaración que le corresponde conforme a la Ordenanza es el 1.19.05 con una alícuota del 8 %.

   2.11. La declaración jurada de ingresos brutos a la que está obligada la empresa a efectuar dentro de los lapsos legales conforme a la ordenanza respectiva, es hasta el 30 de Noviembre de cada año. La recurrente, la consignó el 29 de enero de 2001, y debió hacerlo el 30 de noviembre de 2000, en la misma indicó un código de actividades que no le correspondía como si fuese empresa residente y, además en su solicitud de renovación de patente, señala que su domicilio fiscal es el Municipio S.B.. Estos hechos están demostrados por la Alcaldía del Municipio S.B., resultando en definitiva que la sede principal de la empresa se encuentra en la Ciudad de Maturín del Estado Monagas.

   2.12. La declaración presentada de manera extemporánea por la empresa CLIFFS que debe ser consignada bajo juramento, también la realizó sobre datos falsos y omisiones, lo que fue demostrado en la fiscalización sobre los datos aportados por la empresa y el agente de retención (PDVSA), por esta razón y conforme lo establece la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, la declaración fue rechazada por la Administración Tributaria Municipal y se le aplicó una multa equivalente al setenta y cinco porciento (75 %) de la patente causada, por la cantidad de BOLÍVARES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 963.975.673,99), la cual está contenida en la Resolución No. AMSB-01-002 de fecha 12 de Febrero de 2001. La referida declaración jurada y renovación de patente, presentada en fecha 29 de Enero de 2001, indica como dirección la calle Independencia No. 13 S.B., con teléfono 432654, en calidad de residente, donde refleja actividad desarrollada en los años 1999-2000, donde aparece información sobre actividades explotadas en el Municipio, de perforación de pozos petroleros con código de actividad 01-19-02, con un impuesto municipal calculado por la empresa y el impuesto retenido por PDVSA, lo que da un resultado de un supuesto crédito trasladable a favor de la empresa por Bs. 38.963.269,00. Esta declaración fue rechazada por el Municipio por presentar datos falsos y omisiones como se demostró en la investigación fiscal y no refutados por la empresa con sólidos argumentos en los hechos y el derecho.

   2.13. La providencia AMSB-IF-003 de fecha 28 de Febrero de 2001, no admite el Recurso de Reconsideración conforme a las disposiciones legales vigentes en el Municipio (artículo 71 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio), en consecuencia ratifica el acto administrativo contenido en la Resolución No. AMSB-01.2001 que ratifica la multa impuesta a la empresa CLIFFS DRILLINS COMPANY SUCURSAL VENEZUELA,C.A., y, se le indica a la empresa que este acto podrá ser recurrido por ante el Alcalde mediante Recurso Jerárquico.

   2.14. Señala la Administración Tributaria Municipal, una supuesta conducta defraudadora de parte de la empresa CLIFFS, por las razones siguientes: la empresa no presentó su declaración jurada dentro del lapso legal, al presentar la declaración lo hizo sobre datos falsos y omisiones de datos, la conducta reiterativa del Coordinador Tributario de la empresa, señor L.S.M. ya identificado, en negarse a firmar las acta que se le notificaban y el salir intespectivamente sin explicaciones de una declaración que como testigo se realizaba; el abuso de una forma jurídica mediante un contrato de arrendamiento en el Municipio S.B. con el objeto de demostrar que tiene residencia en este Municipio y que es su domicilio fiscal, supuesto domicilio que la empresa no pudo demostrar ni por la dirección efectiva ni por el número de teléfono aportado en la falsa dirección. Consta en autos y en el expediente administrativo todas estas evidencias.

   2.15. En acta fiscal de fecha 29 de Enero de 2001, se demuestra que comparece al despacho del Alcalde el señor L.S.M.S., titular de la cédula de identidad No. 9.307.180, para que rindiera declaración como testigo en la investigación fiscal que se adelantaba contra la empresa CLIFFS, el mencionado ciudadano manifestó estar de acuerdo con declarar como testigo sin apremio ni presión de ningún tipo como consta en la referida acta. Es la misma fecha que el ciudadano se presentó a consignar la declaración jurada de ingresos brutos y a solicitar la renovación de patente con un supuesto domicilio fiscal de la empresa. En el desarrollo del interrogatorio, cuando se le pregunta si la empresa presentó recaudos legales que demuestran el domicilio fiscal en el Municipio S.B., el testigo, intempestivamente abandonó el interrogatorio, haciendo caso omiso al ruego para terminar el acto.

   2.16. El auditor externo C.R.A.J. ALARCÓN J., mediante memorando AASB-ALCALDE-2000-007, de fecha 8 de Enero 2001, le presenta al Alcalde del Municipio, en base a un análisis comparativo de los pagos como agente de retención hecho por PDVSA al Municipio S.B.d.E.M., por concepto de retenciones de patente de industria y comercio, diferencias detectadas entre el monto pagado y el monto gravable y la alícuota de la patente para el año 2000 y el año 1999, lo cual no fue impugnado ni recurrido por la empresa CLIFFS. A partir de esta auditoria, es que se solicita abrir la investigación fiscal contra la empresa.

   2.17. En comunicación de fecha 2 de Febrero de 2001, de la empresa CLIFFS DRILLING COMPANY, con dirección en el membrete de la misiva en la calle Monagas, edificio No. 67, frente a la E.B. V.S., Maturín Estado Monagas, con teléfonos (58) 91 432654, 432467, dirigido a la Alcaldía del Municipio S.B. y firmado por el señor C.E.M., en su condición de Gerente de Administración y Finanzas, donde manifiesta la imposibilidad de la asistencia de su representante a la citación recibida en fecha 30 de Enero de 2001 para comparecer el 2 de Febrero de 2001, indicando que podrá asistir en cualquier otra oportunidad a partir del día lunes 2 de Febrero de 2001 y, señalando que se reiteran a su disposición para: “.... cumplir nuestros deberes como contribuyentes...”.

   2.18. El Acta Fiscal, de fecha 25 de Enero de 2001, donde se determina el hecho imponible, la base imponible y la territorialidad del impuesto en la jurisdicción del Municipio para los ejercicios 1999 y 2000; se observa del acta el auto de proceder donde se establece la apertura del procedimiento, el acta de requerimiento, se incorpora en el expediente administrativo una serie de actos administrativo relacionados con la empresa, se refleja un primer análisis y un segundo análisis donde se expresan los ingresos brutos obtenidos por la empresa como base imponible, el impuesto retenido y el impuesto causado. Se determina una base imponible para ambos ejercicios de Bs. 41.704.918.912,00 y se establece un impuesto a pagar como reparo fiscal por Bs. 1.285.300.898,65, como diferencia que se origina de lo calculado por el agente de retención y que fue aceptado por la empresa, por lo que no fue impugnado ni recurrido por la empresa.

   III

   OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. FISCALÍA VIGÉSIMA NOVENA A NIVEL NACIONAL EN COMPETENCIA TRIBUTARIA

   Con fecha 11 de Junio de 2003, la Fiscalía Vigésima Novena a nivel Nacional con competencia tributaria, interpone escrito en el expediente que cursa en este tribunal bajo el No. 1.686, con el objeto de presentar la opinión de la Institución de conformidad con el artículo 32 ordinal 1 literal “a” y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Al efecto, el escrito contiene una referencia sucinta de los antecedente de la actuación de la administración tributaria municipal, indicando los distintos actos administrativos que se realizaron en el curso del procedimiento administrativo, los cuales contienen la base imponible determinada por la investigación fiscal por la cantidad de Bs. 41.704.918.912,00 para los ejercicios económicos 1999 y 2000; el reparo por la cantidad de Bs. 1.285.300.898,65 para el ejercicio fiscal 2001; así como, la aplicación de la multa por Bs. 963.975.673,99 que corresponden al 75 % del impuesto de la patente no declarada y por la presunción de defraudación fiscal. También señala el escrito de la Fiscalía, las actuaciones de la Dirección de Inspección y Fiscalización de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.M. y los alegatos esgrimidos por la parte recurrente. En cuanto a la opinión de la fiscalía, ésta señala lo siguiente: a) La empresa recurrente alega el falso supuesto de hecho, bajo el alegato de que supuestamente la empresa no ha ejercido ni ejercerá actividades económicas dentro de ese municipio para el año 2001; existe por parte de la recurrente una absoluta falta de impugnación al fondo del reparo fiscal, no desvirtúa el reparo fiscal, no alega razones de hecho y de derecho que indique que cumplió con sus obligaciones tributarias, no alegó la verdadera magnitud de sus ingresos brutos; no alega que realizó actividades de industria y comercio durante los años de 1999 y 2000 que son los investigados fiscalmente, en este caso la recurrente pretende confundir la procedencia del reparo y la multa como si se tratará del año 2001, cuando no es el caso que determinó el Municipio a través de la fiscalización: Indica la fiscalía, “Lo que se controvierte en este caso es la multa por tributos omitidos en los años 1999 y 2000, que sirve de base para la obligación de pagar impuestos en el año 2001 y, no si la empresa realizó actividades en el 2001” (negrillas nuestra). Destaca la opinión de la fiscalía, los fundamentos de hecho y de derecho que asisten a la Administración Tributaria y que indican defraudación fiscal por parte de la empresa: 1. La empresa si ejerció actividades económicas dentro de la jurisdicción del Municipio para el ejercicio económico 2001, puesto que para el año 2001 tenía su patente de industria y comercio, que se identifica con el No. 217 de fecha 2 de Diciembre de 1999 y de la cual solicitó renovación el 29 de Enero de 2001 en forma extemporánea. 2. La empresa alegó que no realizó actividades en el Municipio S.B. ya que ceso actividades en Abril de 2000, siendo contradictorio a lo que se demuestra en el análisis comparativo de los pagos hechos por PDVSA al Municipio S.B. por concepto de retenciones de patente de industria y comercio, hoja de trabajo preparada por el Ingeniero G.M., donde consta que la empresa realizó actividades económicas dentro del Municipio hasta el 6 de Noviembre de 2000, quedando demostrada la conducta fraudulenta de la empresa. 3. En fecha 16 de Septiembre de 1998, la empresa suscribió un contrato de arrendamiento en donde simuló poseer oficinas y establecimiento permanente en el Municipio S.B., quedó demostrado en la Investigación fiscal que dicha empresa nunca funcionó desde esa oficina, posteriormente solicitó renovación de la patente colocando la dirección de la misma oficina ubicada en la calle independencia No. 13, S.B., de cuya verificación realizada por la investigación fiscal resultó falsa, en el acta fiscal se interrogó al señor L.S.M., coordinador tributario de la empresa, y, frente a la pregunta si la empresa tiene su registro de comercio y la dirección que indicaba en el municipio S.B., contesto NO SE. 4. La empresa pretende inducir a error al ciudadano Juez, al argumentar falsamente y en forma fraudulenta, de que la empresa no ejerció actividades económicas dentro del Municipio S.B.d.E.M.; en este caso, se trata de actividades económicas que ejerció en los años 1999 y 2000, que van a servir de base imponible para los pagos de los impuestos del año 2000 y 2001. Esto independientemente, de que para el año 2001 no esté ejerciendo actividades dentro del Municipio. Prueba evidente de la falsedad de esto es que la empresa PDVSA le efectuó retenciones a la empresa en cuestión para el año 1999 y 2000, según consta en el mismo expediente y que rielan a los folios 96 y 97 y, 161,162 y 163. 5. Se le rechaza a la empresa CLIFFS, la declaración presentada el 29 de enero de 2001, después de existir un procedimiento administrativo en curso y que mediante providencia AMSB-IF-2002, la empresa registra ingresos extraños a lo declarado bajo fe de juramento, presenta datos falsos y omisiones y en consecuencia se le aplica la correspondiente multa. En dicha declaración refleja una alícuota y un código de actividades que no le corresponden, lo que indica medios fraudulentos en su declaración de ingresos. Esto es particularmente grave, de que la empresa a sabiendas que debe aplicar un determinado código termina aplicando otro código que no le corresponde. Indica una información sobre un domicilio fiscal que no existe y, que solo muestra como prueba un contrato de arrendamiento, que al efecto no coincide con el establecimiento de la empresa que la recurrente ha manifestado posee dentro del Municipio. Señala la opinión de la fiscalía: que en consideración de las razones de hecho y de derecho que fundamentan los actos administrativos y de la no procedencia de los alegatos de la recurrente y en especial el que corresponda a los intereses del Estado, que incluye los intereses de la Nación, los Estados y los Municipios, como unidad política primaria del estado federal Venezolano y, en función de cuidar los intereses patrimoniales del Municipio y de las comunidades que, conforme al texto constitucional están por encima de los intereses de las individualidades, solicita respetuosamente que declare sin lugar el recurso contenciosos tributario interpuesto por la empresa CLIFF DRILLING COMPANY y que se ratifique la multa impuesta por la cantidad de Bs. 963.975.673,99. Con base a las anteriores consideraciones concluye la opinión del Ministerio Público, que el Recurso Contencioso Tributario de Nulidad sea declarado sin lugar por el tribunal.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Admitido el presente Recurso Contencioso Tributario, existiendo legitimación de parte de la recurrente y establecida la competencia del tribunal, este sentenciador entra a analizar los fundamentos de hecho y de derecho alegados por el apoderado de la recurrente, las defensas opuestas por la representación fiscal y la opinión evacuada por el Ministerio Público y en este sentido expone:

1. El objeto de la controversia se refiere a la imposición de una multa por la cantidad de Bs. 963.975.673,99, mediante p.N.. AMSB-IF-002 de fecha 12 de febrero de 2001, constituida sobre la base del 75 % del Impuesto establecido en la determinación tributaria estimada de oficio sobre base cierta y soportada en informe de auditor.

2. La empresa ejerció actividades económicas dentro del Municipio S.B.d.E.M.; se trata de actividades económicas que ejerció en los años 1999 y 2000, que van a servir de base imponible para los pagos de los impuestos del año 2000 y 2001. Se evidencia que la empresa realizó actividades económicas dentro de la jurisdicción del Municipio hasta el mes de Noviembre del año 2000.

3. El apoderado de la recurrente, en el escrito recursorio así como en el escrito contentivo de informes de la causa, solicita la nulidad absoluta de la actuación administrativa impugnada por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad, en fundamento a los alegatos expuestos de la forma siguiente: 1. Nulidad absoluta de la Resolución N° AMSB-IF-003 de fecha 28 de Febrero de 2001 y la Resolución No. AMSB-01-2001 de fecha 12 de Febrero de 2001 (como actuación administrativa impugnada), por supuesta violación inconstitucional al derecho a la defensa por la inadmisión del Recurso de Reconsideración ejercido por la recurrente contra la resolución sancionadora que le establece una multa por el monto de BS. 963.975.673,99. 2. Nulidad Absoluta del acto administrativo impugnado por falso supuesto de hecho ya que la recurrente no estaba obligada a presentar la declaración del año impositivo 2001, por cuanto la empresa no ejerció actividades en el Municipio S.B. durante el año 2001, no verificándose el hecho imponible por lo que no se causó el impuesto. 3. Nulidad Absoluta de la actuación administrativa impugnada porque fue dictada sobre un falso supuesto de hecho. Ello en virtud que por cuanto “actualmente” esto es, para el momento en que fue dictada la resolución Sancionatoria, la recurrente no poseía establecimiento en jurisdicción del municipio S.B. debido a que sus actividades cesaron en Abril de 2000, por lo que ha de calificársele como contribuyente transeúnte. 4. Nulidad Absoluta, debido a que el ciudadano Ing. G.M. era manifiestamente incompetente para sancionar a CLIFFS con la multa que le impuso en esta actuación administrativa, en virtud de que no acreditó ni demostró en forma alguna su supuesta condición de asistente del Alcalde con funciones de inspección y Fiscalización con rango de Director, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. 5. Nulidad Absoluta de la actuación administrativa impugnada por supuesta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por no haber estado precedida la resolución sancionatoria de procedimiento administrativo alguno en la cual se le brindará la oportunidad de alegar y probar cuanto estimare conveniente, con fundamento al artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. 6. Nulidad Absoluta de la resolución sancionatoria donde se impone la multa sobre la base de un 8 % del tributo omitido por resultar violatoria de derechos constitucionales como la libertad económica, la propiedad y la prohibición de confiscar.

4. Los apoderados del Municipio en escrito presentado y conforme al expediente administrativo consignado por la Alcaldía del Municipio S.B., exponen los alegatos de la forma siguiente: 1) Mediante p.N.. AMSB-IF-001, de fecha 8 de Enero 2001, se ordenó la apertura de un procedimiento administrativo, el cual fue notificado a la empresa con fecha 10 de Enero de 2001. Se abre expediente administrativo, que se identifica con el No. AMSB-IF-002. 2) Mediante Acta de Requerimiento No. DA-10-2000, de fecha 8 de Enero de 2001, el Municipio le requiere a la empresa CLIFFS, toda la documentación legal y contable, con el objeto de practicar una fiscalización y determinación de oficio. Consta que la empresa CLIFFS se negó a recibir en la persona del señor L.S.M., titular de la cédula de identidad No. 9.307.180, con el cargo de Coordinador Tributario de la empresa, el acta de requerimiento que le fue presentada, en la misma fecha 8 de enero de 2001. En esta oportunidad, se le requirió al contribuyente, comprobantes de retenciones correspondientes a los ejercicios 1996, 1997, 1998 y 1999. 3) Consta en el expediente, que la actuación del funcionario público municipal, Ingeniero G.M., tiene el rango de Director General de Inspección y Fiscalización del Municipio S.B.d.E.M., conforme a Resolución El Alcalde No. 05-2000, de fecha 14 de Octubre de 2000. 4) Se forma expediente No. AMSB-IF-002, a los efectos de incorporar y sustanciar el correspondiente expediente con los documentos que en el expediente se indican. 5) PDVSA, reportó información signada con el No. Z9FRRIMM-PDVSA, la cual sirvió de base para determinar sobre base cierta la diferencia de ingreso entre la base imponible y el monto gravable. La diferencia constituye ingreso bruto no declarado y obtenido por la recurrente, a la cual se le aplicó la alícuota correspondiente. 6) En fecha 29 de Enero de 2001, la empresa CLIFFS, de manera extemporánea solicita la renovación de la patente de industria y comercio y la presentación de la declaración jurada de ingresos brutos correspondiente al ejercicio 1999-2000. 7) Mediante actos administrativos y por medio de aviso de prensa de fecha 5 de Febrero de 2001, se observa que la empresa CLIFFS, fue debidamente notificada de la apertura de un procedimiento administrativo. 8) De la investigación fiscal se determinó que la empresa realizó actividad económica en la jurisdicción del Municipio S.B.d.E.M. para el periodo 1999-2000, la empresa obtuvo ingresos brutos de CUARENTA Y UN MILLARDOS SETECIENTOS CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 41.704.918.912,00), que sirve de base para pagar el impuesto para el ejercicio fiscal 2001; sobre la base imponible determinada para los ejercicios indicados, se reparó fiscalmente a la empresa CLIFFS por la cantidad de Bolívares UN MILLARDO DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.285.300.898,65), la cual es resultante de la diferencia que se origina de lo calculado por el agente de retención (PDVSA) y que fue aceptado por la recurrente. Sobre la base de este reparo se le aplicó conforme a la ley la multa respectiva. 9) Conforme al acta fiscal, que cursa en el expediente, y, que forma parte del expediente administrativo, se le notifica al ciudadano L.S.M., Coordinador Tributario de la empresa CLIFFS, que pagué el impuesto o que dentro de los plazos legales impugne el acta fiscal o realice el respectivo descargo y aporte las pruebas en su defensa. 10) La empresa CLIFFS, tiene su sede principal en el Municipio Maturín, Ciudad de Maturín, Estado Monagas, y mediante un contrato de arrendamiento que firma en el Municipio S.B. pretende demostrar que tiene residencia en el Municipio, con el objeto de que se le aplique la alícuota del 5 % que le correspondería como contribuyente residente del Municipio y no la alícuota del 8 % que es la que se le debe aplicar como contribuyente transeúnte. La empresa sólo firma un contrato de arrendamiento con un ciudadano del Municipio S.B. pero no demuestra la empresa que opera como residente del Municipio S.B.d.E.M.. El Código de la declaración que le corresponde conforme a la Ordenanza es el 1.19.05 con una alícuota del 8 %. 11) La declaración jurada de ingresos brutos debe ser presentada dentro de los lapsos legales, la fecha es hasta el 30 de Noviembre de cada año. La recurrente, la consignó el 29 de Enero de 2001, en la misma indicó un Código de actividades que no le correspondía como empresa residente y, además solicitó la renovación de su patente de industria y comercio. Señala como domicilio fiscal al Municipio S.B.. Los hechos demostraron que su domicilio fiscal es el Municipio Maturín del Estado Monagas. 12) La declaración jurada de ingresos brutos presentada el 29 de Enero de 2001, la realizó sobre datos falsos y omisiones, lo que fue demostrado en la fiscalización conforme a datos aportados por el agente de retención (PDVSA). En este sentido, la declaración fue rechazada por la Administración Tributaria Municipal y se le aplicó una multa equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) de la patente causada, por la cantidad de BOLÍVARES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 963.975.673,99), la cual está contenida en la Resolución No. AMSB-01-002 de fecha 12 de Febrero de 2001. 13) La providencia AMSB-IF-003 de fecha 28 de Febrero de 2001, no admite el Recurso de Reconsideración conforme a las disposiciones legales vigentes en el Municipio (artículo 71 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio), ratificando el acto administrativo contenido en la Resolución No. AMSB-01.2001 que impone multa a la empresa CLIFFS DRILLINS COMPANY SUCURSAL VENEZUELA,C.A. 14) La Administración Tributaria Municipal, señala una supuesta conducta defraudadora de parte de la recurrente, por las siguientes razones: a) La empresa no presentó su declaración jurada dentro del lapso legal; b) al presentar la declaración lo hizo sobre datos falsos y omisiones de datos; c) la conducta reiterativa del Coordinador Tributario de la empresa, señor L.S.M. en negarse a firmar las acta que se le notificaban y el salir intespectivamente sin explicaciones de una declaración que como testigo se realizaba; d) el abuso de una forma jurídica mediante un contrato de arrendamiento en el Municipio S.B. con el objeto de demostrar que tiene residencia en este Municipio y que es su domicilio fiscal, supuesto domicilio que la empresa no pudo demostrar ni por la dirección efectiva ni por el número de teléfono aportado en la falsa dirección. 15) En Acta fiscal, de fecha 29 de enero de 2001, comparece al despacho del Alcalde el señor L.S.M.S., titular de la cédula de identidad No. 9.307.180, para que rindiera declaración como testigo en la investigación fiscal que se adelantaba, el mencionado ciudadano manifestó estar de acuerdo con declarar como testigo. En esa misma fecha, el ciudadano se presentó a consignar la declaración jurada de ingresos brutos y a solicitar la renovación de patente. En el desarrollo del interrogatorio, cuando se le pregunta si la empresa presentó recaudos legales que demuestran el domicilio fiscal en el Municipio S.B., el testigo, intempestivamente abandonó el interrogatorio, haciendo caso omiso el ruego para terminar el acto. 16) El auditor externo C.R.A.J. ALARCÓN J., mediante memorando AASB-ALCALDE-2000-007, de fecha 8 de Enero 2001, presenta al Alcalde del Municipio, los pagos como agente de retención hecho por PDVSA al Municipio S.B.d.E.M. por concepto de retenciones de patente de industria y comercio, diferencias detectadas entre el monto pagado y el monto gravable y la alícuota de la patente para el año 2000 y el año 1999, lo cual no fue impugnado ni recurrido por la empresa CLIFFS. A partir de esta auditoria, es que se solicita abrir la investigación fiscal contra la empresa. 17) En fecha 2 de Febrero de 2001, la empresa CLIFFS DRILLING COMPANY, con dirección en el membrete de la misiva en la calle Monagas, edificio No. 67, frente a la E.B. V.S., Maturín Estado Monagas, con teléfonos (58) 91 432654, 432467, dirigido a la Alcaldía del Municipio S.B. y firmado por el señor C.E.M., en su condición de Gerente de Administración y Finanzas, manifiesta la imposibilidad de la asistencia de su representante a la citación recibida en fecha 30 de enero de 2001 para comparecer el 2 de Febrero de 2001, indicando que podrá asistir en cualquier otra oportunidad a partir del día lunes 2 de Febrero de 2001 y, señalando que se reiteran a su disposición para: “.... cumplir nuestros deberes como contribuyentes...”. 18) El Acta Fiscal, de fecha 25 de Enero de 2001, donde se determina el hecho imponible, la base imponible y la territorialidad del impuesto Se determina una base imponible para ambos ejercicios de Bs. 41.704.918.912,00 y se establece un impuesto a pagar como reparo fiscal por Bs. 1.285.300.898,65, como diferencia que se origina de lo calculado por el agente de retención y que fue aceptado por la empresa, por lo que no fue impugnado ni recurrido por la empresa.

5. Opinión del Ministerio Público. Fiscalía Vigésima Novena en el ámbito Nacional en Competencia Tributaria. En fecha 11 de Junio de 2003, la Fiscalía Vigésima Novena a nivel Nacional con competencia tributaria, interpone escrito en el expediente que cursa en este tribunal bajo el No. 1.686, con el objeto de presentar la opinión de la Institución de conformidad con el artículo 32 ordinal 1 literal “a” y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Señala el escrito los siguientes elementos: a) Antecedentes de la actuación de la administración tributaria municipal, indicando los distintos actos administrativos que se realizaron en el curso del procedimiento administrativo, los cuales contienen la base imponible determinada por la investigación fiscal por la cantidad de Bs. 41.704.918.912,00 para los ejercicios económicos 1999 y 2000; el reparo por la cantidad de Bs. 1.285.300.898,65 para el ejercicio fiscal 2001; así como, la aplicación de la multa por Bs. 963.975.673,99 que corresponden al 75 % del impuesto de la patente no declarada y por la presunción de defraudación fiscal. b) Actuaciones de la Dirección de Inspección y Fiscalización de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.M. y los alegatos esgrimidos por la parte recurrente. c) Opinión de la fiscalía, en los términos siguientes: 1) La empresa recurrente alega el falso supuesto de hecho, bajo el alegato de que supuestamente la empresa no ha ejercido ni ejercerá actividades económicas dentro de ese municipio para el año 2001; existe por parte de la recurrente una absoluta falta de impugnación al fondo del reparo fiscal, no desvirtúa el reparo fiscal, no alega razones de hecho y de derecho que indique que cumplió con sus obligaciones tributarias, no alegó la verdadera magnitud de sus ingresos brutos; no alega que realizó actividades de industria y comercio durante los años de 1999 y 2000 que son los investigados fiscalmente, en este caso la recurrente pretende confundir la procedencia del reparo y la multa como si se tratará del año 2001, cuando no es el caso que determinó el Municipio a través de la fiscalización: Indica la fiscalía, “Lo que se controvierte en este caso es la multa por tributos omitidos en los años 1999 y 2000, que sirve de base para la obligación de pagar impuestos en el año 2001 y, no si la empresa realizó actividades en el 2001” (negrillas nuestra). 2) Destaca la fiscalía, los fundamentos de hecho y de derecho que asisten a la Administración Tributaria y que indican defraudación fiscal por parte de la empresa: 2.1. La empresa ejerció actividades económicas dentro de la jurisdicción del Municipio para el ejercicio económico 2001, puesto que para el año 2001 tenía su patente de industria y comercio, que se identifica con el No. 217 de fecha 2 de Diciembre de 1999 y de la cual solicitó renovación el 29 de Enero de 2001 en forma extemporánea. 2.2. La empresa alegó que no realizó actividades en el Municipio S.B. ya que cesó actividades en Abril de 2000, siendo contradictorio a lo que se demuestra en el análisis comparativo de los pagos hechos por PDVSA al Municipio S.B. por concepto de retenciones de patente de industria y comercio, así como la hoja de trabajo preparada por el Ingeniero G.M., donde consta que la empresa realizó actividades económicas dentro del Municipio hasta el 6 de Noviembre de 2000. 2.3. En fecha, 16 de Septiembre de 1998, la empresa suscribió un contrato de arrendamiento en donde simuló poseer oficinas y establecimiento permanente en el Municipio S.B., quedó demostrado en la Investigación fiscal que dicha empresa nunca funcionó desde esa oficina, solicitando renovación de la patente para lo que indicó la misma dirección ubicada en la calle independencia No. 13, S.B., de cuya verificación realizada por la investigación fiscal resultó falsa. En el acta fiscal, quedó demostrado que se interrogo al señor L.S.M., coordinador tributario de la empresa, si la empresa tiene su registro de comercio y la dirección que indicaba en el municipio S.B., a lo cual contesto NO SÉ. 2.4. La empresa pretende inducir a error al ciudadano Juez, al argumentar que la empresa no ejerció actividades económicas dentro del Municipio S.B.d.E.M.; en este caso, se trata de actividades económicas que ejerció en los años 1999 y 2000, que van a servir de base imponible para los pagos de los impuestos del año 2000 y 2001. Esto independientemente, de que para el año 2001 no esté ejerciendo actividades dentro del Municipio. Prueba evidente de la falsedad de esto es que la empresa PDVSA le efectuó retenciones a la empresa en cuestión para el año 1999 y 2000, según consta en el mismo expediente y que rielan a los folios 96 y 97 y, 161,162 y 163; 2.5. Manifiesta la fiscalía que se rechaza la declaración presentada el 29 de enero de 2001, por registrar ingresos extraños a lo declarado bajo fe de juramento, presentando datos falsos y omisiones y en consecuencia se le aplica la correspondiente multa. El contribuyente aplica una alícuota y un código de actividades que no le corresponden. Indica información sobre un domicilio fiscal que no existe y, que solo muestra como prueba un contrato de arrendamiento, que al efecto no coincide con el establecimiento de la empresa que la recurrente ha manifestado posee dentro del Municipio. En consecuencia, manifiesta el representante del Ministerio Público, que en consideración de las razones de hecho y de derecho que fundamentan los actos administrativos y de la no-procedencia de los alegatos de la recurrente y en especial por los intereses que corresponden al Estado, que incluye los intereses de la Nación, los Estados y los Municipios, como unidad política primaria del estado federal Venezolano y, en función de cuidar los intereses patrimoniales del Municipio y de las comunidades que, conforme al texto constitucional están por encima de los intereses de las individualidades, solicita respetuosamente que declare sin lugar el recurso contenciosos tributario interpuesto por CLIFF DRILLING COMPANY y que se ratifique la multa impuesta por la cantidad de Bs. 963.975.673,99. En este sentido, en su opinión solicita que el Recurso Contencioso Tributario de Nulidad sea declarado sin lugar por el tribunal.

6. Conforme al principio general contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la carga y apreciación de la prueba, este tribunal observa, que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y de derecho; por una parte le corresponde al recurrente CLIFF DRILLING COMPANY, probar sus alegatos, tales como la inconstitucionalidad de la inadmisión del Recurso de Reconsideración, el falso supuesto de hecho en virtud de que la empresa CLIFFS no está obligada a presentar la declaración correspondiente al año impositivo 2001 por que la empresa no ha ejercido ni ejercerá actividad económica en el Municipio S.B., la condición de contribuyente residente y no la de contribuyente transeúnte, la incompetencia del funcionario Ing. G.M.; Las violaciones al derecho a la defensa, el debido proceso por aplicarse sanciones sin existir procedimiento alguno; la violación a la libertad económica, la propiedad y la prohibición de confiscación por aplicar una alícuota del 8 % sobre la base de un supuesto tributo. Por otra parte, la Administración Tributaria consignó el expediente administrativo, la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y la Ordenanza sobre Agentes de Retención de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio. El tribunal declaró admitidas tanto las pruebas presentadas por la Administración Tributaria como las anexadas en el escrito recursorio como soportes de todos los actos administrativos impugnados por el contribuyente. Por lo que este Tribunal al entrar a apreciar las pruebas incorporadas por las partes al expediente, lo hace con fundamento a la regla general de apreciación de las pruebas contemplada en él articulo 507 del Código de Procedimiento Civil, y en el caso, de la Administración Tributaria, existe una regla legal expresa contenida en el numeral 1° del articulo 1.359 del Código Civil, conforme al cual los instrumentos públicos hacen plena fe entre las partes como respecto a terceros, mientras no sean declarados falsos, respecto a los hechos jurídicos que el funcionario publico declara haber efectuado, si tenia facultad para efectuarlo.

7. En fecha 24 de Marzo de 2004, el abogado A.V., en su carácter de apoderado judicial del Municipio S.B.d.E.M., presentó escrito mediante el cual solicita decisión, y a efectos informativo trajo a colación la Sentencia No. 2705 de fecha 09 de Octubre de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se hace referencia al reconocimiento que la Sala Constitucional hace sobre la existencia y figura de los Contribuyentes Transeúntes en el caso de las prestaciones de servicios y otras actividades económicas, indicando que lo esencial no es la diferencia entre contribuyente residente y contribuyente transeúnte, sino la realización de actividades económicas que den lugar a la aplicación del Impuesto Sobre Actividades Económicas que le corresponden a los Municipios.

   Este juzgador observa que en la sentencia 2705, de fecha 09 de Octubre de 2003, ciertamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, efectivamente afirma:

   (...) que no existe diferencia de fondo entre el contribuyente residente y el transeúnte: ambos ejercen actividad económica...son, simplemente, contribuyentes, unos con establecimiento permanente (en sentido de infraestructura); otros que, teniendo permanencia en el lugar, carecen de oficina. Quizás, buena parte del problema radique en que la noción de establecimiento permanente, pese a su indiscutible relevancia viene fuertemente cargada de esa vinculación con las oficinas, sucursales, agencias o similares, y se olvida que puede ser también una noción de hecho. Por ejemplo, para el caso de la prestación de servicios de construcción, se ha reconocido hasta ahora que la obra misma es su establecimiento permanente. La diferenciación entre residentes y transeúntes, en el caso en que se conserve esa denominación, es sólo formal: la tenencia o , en su caso, la ausencia de sede (infraestructura) permanente exige tratarlos por separado. Así, resulta erróneo lo expuesto por el actor: que es necesario que el contribuyente tenga oficina o establecimiento, aún cuando no estén identificados, en la localidad, lo cual se desprende de la propia ordenanza, que exige colocar la patente o distintivo.(...).

   Este Tribunal antes de que se dictará la sentencia No. 2705 de fecha 09 de Octubre de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, venía sosteniendo el criterio reiterado de considerar como mecanismo inconstitucional la denominación de contribuyente transeúnte, puesto que se consideraba violatorio del principio de la territorialidad y encubriendo un gravamen clandestino a las actividades de industria y comercio. Visto así las cosas, y en atención a la previsión contenida en el artículo 335 constitucional en su parte in fine el cual obliga a los tribunales de la República a que las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y el resto de los Tribunales de la República, éste Tribunal asume el criterio de que no existe diferencia de fondo entre el contribuyente residente y el transeúnte puesto que ambos ejercen actividad económica; son simplemente contribuyentes, unos con establecimiento permanente, otros que, teniendo permanencia en el lugar, carecen de oficinas. La diferencia entre residentes y transeúntes es solo formal. En el caso de autos ha quedado demostrado que la empresa Cliff Drilling, C.A., realizó actividades económicas en el Municipio S.B.d.E.M., lo cual lo convierte en sujeto pasivo de la obligaciones tributarias municipales y en consecuencia obligado a pagar los impuestos correspondientes y los demás deberes formales, mientras ejerza actividades económicas en jurisdicción del Municipio S.B.d.E.M.. Así se declara.

   A.l.a.d. las partes y la opinión del Ministerio Público y, en consideración de los documentos aportados en el expediente, este tribunal para decidir observa:

   En primer lugar, este juzgador observa que es necesario definir algunas precisiones con respecto al ejercicio de la potestad tributaria de los municipios cuando crean tributos y sus elementos sustantivos en desarrollo de los tributos asignados constitucionalmente. De conformidad con el texto constitucional, le corresponde a los Municipios gravar la actividad económica, de industria, comercio, servicios o de índole similar, a todas aquellas que se desarrollen dentro de la Jurisdicción del Municipio, conforme al principio de la territorialidad; es decir, aquellas actividades que se desarrollan en y desde el Municipio, son susceptibles de ser gravadas con el Impuesto sobre actividades económicas establecido en el artículo 179 numeral 2 del texto constitucional. La constitución sólo define el impuesto en forma genérica, no estableciendo categorías en cuanto a los tipos de contribuyentes. En este caso, le corresponde a las Ordenanzas Tributarias, que es ley local tributaria conforme al artículo 2 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario, desarrollar las materias que en competencias exclusivas tributarias le corresponden conforme a la Constitución. De esta forma es competencia exclusiva de los Municipios, según sus propias Ordenanzas Municipales Tributarias, crear sus tributos, definir su hecho imponible, determinar la base de su cálculo o base imponible, definir su alícuota e indicar los sujetos pasivos. Así los Municipios al crear sus impuestos, definen que clase de sujetos pasivos puede ser considerados contribuyentes de derecho, estableciendo en estos casos tipos de contribuyentes tales como: Contribuyentes Residentes y Contribuyentes Transeúntes. Las Ordenanzas Municipales Tributarias al definir tales tipos de contribuyentes, pueden también fijarles alícuotas diferenciales a los efectos de los cumplimientos del pago de sus obligaciones tributarias. Es absolutamente cierto que, el hecho generador o materia gravable o hecho imponible del Impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, anteriormente, impuesto sobre patente de industria y comercio, lo constituye la realización de actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en y desde el Municipio, es decir dentro de la jurisdicción del Municipio. Esto significa que el Municipio está facultado constitucionalmente para gravar toda actividad económica que se realice dentro de su jurisdicción en fundamento a la respectiva Ordenanza creadora del tributo. En este sentido, si la referida ley local contiene la definición de determinados tipos de contribuyentes y los requisitos impretermitibles que deben cumplirse para que sean calificados los diferentes sujetos pasivos, resulta absolutamente legal y no es inconstitucional que la administración tributaria tenga la potestad conforme a su ley tributaria, para calificar en que casos un contribuyente es contribuyente residente o transeúnte, a los efectos de determinar el impuesto a pagar y así se declara.

   Al analizar los alegatos expuestos por la parte recurrente pasa a considerar lo siguiente: