Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 12 de Noviembre de 2007

Correspondió conocer a este Tribunal Superior, la apelación interpuesta por los abogados L.A.F. e I.C.E., inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos: 65.719 y 56.467 respectivamente, procediendo en su carácter Apoderado Judicial de la parte accionante, contra la decisión que fuera dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, la cual niega la medida de embargo solicitada por la parte actora, en el juicio que sigue la Sociedad Mercantil Clínica Integral L.B. II C.A., contra Empresa Mercantil CORPORACIÓN MEDIAR C.A., recibiéndose los autos en fecha 02 de marzo de 2007, procediéndose a darle entrada al archivo en fecha 07 del mismo mes y año, quedando anotado en el libro de causas bajo el número 07-6356, de la nomenclatura llevada por este Tribunal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA EN APELACIÓN

“…se abre el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer acerca de la medida cautelar solicitada por los abogados L.A.F.U. e I.E.B., … este Tribunal a los fines de proveer sobre lo solicitado observa que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. dispone lo siguiente (…) … Del contenido de la precitada norma se desprende inmediatamente que el Juez podrá decretar las medidas preventivas toda vez que las circunstancias que motiven al actor a solicitar la mencionada providencia, sean acompañadas de un medio de prueba que sustente su planteamiento, ya que mal podría el Juez otorgar la cautela solicitada, por la simple invocación del derecho. En adición, observa esta Juzgadora que dentro de los hechos explanados por el actor, no se hayan presentes de manera concurrente los requisitos de procedencia para otorgar la providencia cautelar solicitada, siendo éstos, la presunción grave de la existencia del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a pesar de constituir una carga para la parte interesada en el decreto de la medida, proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos, en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedencia contemplados en el artículo 585 antes citado. El primer requisito exigido en el artículo in comento se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado. En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene … De igual forma, el autor R.O. – Ortiz expresa … Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala … De igual forma, R.J. DUQUE CORREDOR, en su obra “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, sostiene … Tales criterios son acogidos por este Tribunal de manera absoluta y consecuentemente, considera que de acuerdo a la naturaleza de las cautelares solicitadas, debe evaluar a los fines del decreto o no de la misma, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si los demandados han querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De forma tal, que el juez pueda establecer si se han cumplido o no los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, previa verificación de que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho. En definitiva, para que proceda el decreto de toda medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la cautelar se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto y supone un previo análisis probatorio para apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”). En relación al poder cautelar del juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido … En cuanto al periculum in mora, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, sostiene … Establecido lo anterior, este Tribunal del análisis de las actuaciones que conforman el presente expediente, observa que la parte actora solicita la medida preventiva de embargo, sin alegar que razones justifican tal decreto, es decir, sin indicar los hechos o acciones atribuidas a la demandada para impedir la ejecución de un eventual fallo a favor del demandante, así como tampoco aporta al Tribunal los medios de prueba necesarios para valorar los presuntos hechos que puedan comprometer la eficacia de un eventual fallo a su favor. Por tanto, este Tribunal observa que no se cumple el segundo requisito de procedencia previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para que efectivamente se pueda otorgar cualesquiera de las medidas cautelares previstas en la ley, este es, el periculum in mora, o la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que la parte actora no alega la existencia de circunstancias de hecho que harían nugatoria la satisfacción del derecho que se reclama en la demanda ni aporta elemento de prueba alguno. En consecuencia este Tribunal niega la medida de embargo solicitada por la parte actora. Así se declara…”

Recurrida en apelación el auto dictado, mediante diligencia de fecha 16 de febrero del año 2007, por los representantes judiciales de la parte accionante. Oído el recurso interpuesto por auto de fecha 28 de febrero del 2007, se ordenó la remisión junto oficio a este Juzgado Superior, las actuaciones originales contenidas en el cuaderno de medidas.

Llegada, la oportunidad de dictar sentencia, fuera del lapso establecido, debido a la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia, dadas las múltiples competencias de este Tribunal, único superior en materia Civil, Mercantil, del Tránsito y LOPNA en el Estado Miranda, se observa:

ACTUACIONES EN ESTE TRIBUNAL

En fecha, 02 de marzo del 2007, fue recibido el presente expediente y mediante auto de fecha 07 del mismo mes y año, se le dio entrada al archivo bajo el número 07-6356, nomenclatura llevada por éste Tribunal superior, fijándose el décimo día de despacho siguiente para la presentación de los informes, los cuales fueron consignados por la representación judicial de la parte recurrente en fecha 27 de marzo del 2007, por auto de fecha 27 de marzo del 2007, se fijo lapso para la presentación de las observaciones, los cuales no fueron presentados por ninguna de las partes.

Llegada, la oportunidad de dictar sentencia, fuera del lapso establecido, debido a la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia, dadas las múltiples competencias de este Tribunal, único superior en materia Civil, Mercantil, del Tránsito y LOPNA en el Estado Miranda, se observa:

DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

En escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte accionante, hoy recurrente, se alegó entre otras cosas lo siguiente:

Que el 1º de agosto del 2006, su representada celebró un contrato ante la Notaría Pública Décimo Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital un contrato de compra venta con la Sociedad Mercantil Corporación Mediar C.A, para la adquisición por parte de la primera y la entrega en venta por parte de la segunda de una serie de bienes muebles consistentes en equipos médicos.

Que el precio de la operación de compra venta fue por un total de un mil ciento seis millones setecientos sesenta mil ochocientos setenta y dos bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 1.106.760.872,37), de los cuales al momento de celebrar el contrato le entregaron como inicial la cantidad de cuatrocientos cuarenta y dos millones setecientos cuatro mil trescientos cuarenta y ocho bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 442.704,348,94), conviniendo en cancelar el saldo restante en una cuota especial de ciento diez millones seiscientos setenta y dos mil ochenta y siete bolívares con diez céntimos (Bs. 110.672.087,10) en noventa días a partir de la fecha de la firma del documento y, el saldo restante en doce cuotas mensuales a razón del doce (12%) por ciento anual.

Que, en la cláusula cuarta del contrato la vendedora se obligó a entregar a la compradora dentro del plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha de autenticación del supra nombrado contrato los bienes vendidos, no obstante de haberle entregado la inicial prescrita en la cláusula tercera del contrato, la empresa mercantil CORPORACIÓN MEDIAR C.A., que hasta la fecha su representada no le han entregado los equipos médicos, pese a las innumerables gestiones de manera amistosa y extrajudicial han realizado.

Que, su representada tenía planteado abrir sus puertas al público para ofrecer sus servicios el 30 de noviembre del 2006, lo cual era del conocimiento de los directivos de la sociedad mercantil CORPORACIÓN MEDIAR C.A., habiéndoles asegurado al momento de la celebración del contrato de compra venta en entregar la totalidad de los equipos médicos objeto del contrato en la fecha pactada, no obstante, dicha empresa no ha les ha entregado ningún objeto mueble pactado en la transacción comercial contenida en el contrato de compra venta.

Que, el fundamento legal de la acción principal son los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.487, 1.178 y 1.184 del Código Civil concatenados con los artículos 108, 124 y 135 del Código de Comercio.

Que, acompañó a la demanda una profusa y precisa documentación, constituida principalmente por el contrato de compra venta de equipos médicos, debidamente autenticado y los recibos de entrega por parte de la CLINICA INTEGRAL L.B. II C.A., de los montos correspondientes a la cuota establecidos en el mencionado contrato y recibidos a su entera satisfacción por la CORPORACIÓN MEDIAR C.A., que demuestra de manera inequívoca la entrega del dinero por concepto de cuota inicial, además se evidencia claramente la disponibilidad de la empresa demandada, sobre los bienes muebles de su propiedad, lo que imposibilitaría la efectiva ejecución del fallo que fuera dictado en la causa.

Que, por los hechos y el derecho que le asisten a su poderdante solicitaron al A quo de conformidad al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil decretara medida de embargo provisional sobre bienes suficientes propiedad de CORPORACIÓN MEDIAR C.A., hasta cubrir el doble de la cantidad demandada y el monto de las costas que a bien tenga fijar prudencialmente el Tribunal.

Que, el juzgador A quo al negar la medida, sólo se limitó a citar opiniones doctrinarias tanto patrias como foráneas de autores reputados en derecho procesal civil y en derecho contencioso administrativo, así como también alude a la jurisprudencia del M.T., sin que las referidas citas y alusiones hagan referencia directa alguna a los motivos que de acuerdo al criterio del tribunal de primera instancia hagan nugatoria la solicitud de embargo.

Que, en relación al periculum in mora, existe el temor a que se produzca un daño o gravamen irreparable, sino que ese daño es inminente y sus nefastas e insalvables consecuencias pende en cabeza de su poderdante, ya que desde hace siete meses aproximadamente su representada efectuó erogaciones importantes de dinero a la sociedad mercantil CORPORACIÓN MEDIAR C.A., para honrar el compromiso que a través del contrato de compra venta adquirió con la citada sociedad mercantil y, al día de hoy no ha cumplido con ninguna de las obligaciones estipuladas en el supra mencionado contrato.

Que, es un hecho notorio y comunicacional, el deterioro que día a día padece el signo monetario en su acelerado proceso de devaluación.

Que, su representada ha padecido, por carecer de los equipos médicos que la Sociedad Mercantil Corporación Mediar C.A., se obligó a entregarle por disposiciones expresas del contrato de compra venta, además de que los equipos médicos que debía entregar a su representada han perdido valor adquisitivo de la moneda y, para la fecha en que consignó el presente escrito su valor en el mercado ha aumentado considerablemente, por ello hace mucho más oneroso, la adquisición de los mismos con nuevos proveedores.

Cito jurisprudencia de fecha 24 de octubre del año 2002, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Que, al negar la tutela cautelar como lo hizo el A quo a su representada se viola flagrantemente la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Las normas jurídicas aplicadas para determinar la admisibilidad, de la apelación interpuesta son las contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

Las medidas preventivas, son disposiciones de precaución tomadas por le Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. La aspiración de las partes consiste en la ejecución material de derecho.

En el presente caso, la medida solicitada por la parte actora corresponde a una de las establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones grave o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Para poder decretar algunas de las medidas establecidas en este artículo, se deben cumplir unas series de requisitos establecidos en el artículo 585, a saber:

- Que exista Juicio pendiente.

- La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

- Que la petición encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el Código de Procedimiento Civil.

- El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En este mismo orden de ideas, la verosimilitud en el Derecho o en su acepción latina “el fumus boni iuris” condición ésta que da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, con lo cual determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cual podrá ser el contenido de la futura providencia principal, es decir, que ésta tenga un determinado contenido concreto del que se anticipan los efectos previsibles. De esta característica de instrumentalidad surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o bien la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal.

En cuanto al temor de daño o de peligro, es lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Puede definirse así: es la probabilidad potencial de peligro concerniente a que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

La presunción de buen derecho y el peligro en la demora, cuestiones éstas que sanamente apreciadas por el juez, aun al inicio del proceso, darían lugar al decreto de la medida preventiva, deben ser acreditadas por el actor con la expresada finalidad, siendo esta su carga procesal, de conformidad con los postulados sobre carga de la prueba contenidos en el articulo 506 ejusdem, por lo que se requiere, no solamente la prueba de los hechos que motivaron la pretensión, sino también la de las afirmaciones correspondientes a la materia cautelar. Todo ello con la finalidad de que el juzgador pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias que la medida cautelar acarrea, el decreto previo o durante el curso del proceso, de la cautela decretada y, además, pueda inferir la presunción de circunstancias de hecho que, si el derecho existiera serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no-satisfacción del mismo.

Cabe señalar, sentencia Nro. 00032 de la Sala Político Administrativa del 14 de enero de 2003, del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero Exp. 2002-0320. (Oscar r. P.T.J.d.T.S.d.J. 2003 Pág. 578-581)

... Aplicados los postulados antes expuestos al caso de autos debe señalarse, con relación a la presunción del buen derecho, que siendo el objeto del presente proceso una sentencia que aparentemente se encuentra definitivamente firme... estima esta Sala que en presente asunto la presunción grave del derecho surge de lo declarado en la sentencia extranjera firme, que si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, si es un indicio de la existencia del un derecho y del debate judicial del que ha sido objeto, consecuencia del carácter de documento publico de la sentencia extranjera...

... Por otra parte, encuentra esta Sala, en lo que respecta al requisito de periculum in mora, que no se acompañó al expediente, ni en su pieza principal ni en el cuaderno de medidas medio de prueba alguno que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo sino que se limitaron a señalar que “su representado le ha solicitado en diversas oportunidades a la empresa Archimovil C.A., el pago de la cantidad adeudada, las cuales han resultado infructuosas...”; lo cual a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo estos de obligatoria concurrencia.

Estas razones obligan a la Sala a desechar, por improcedente, la solicitud de la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada así de (sic) declara....

En el caso bajo estudio el actor, solicitó medida preventiva de embargo que el A quo negó por auto de fecha 16 de febrero de 2007, por cuanto consideró, del análisis de las actuaciones, que la actora no indicó los hechos o acciones atribuidas a la demandada para impedir la ejecución de un eventual fallo en su favor, así como también consideró que la actora no aportó los medios de prueba necesarios para valorar los presuntos hechos que puedan comprometer la eficacia del fallo eventual, concluyendo en que no se cumple con el segundo requisito de procedencia previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ante esta declaratoria, apeló la parte actora, presentando ante esta Alzada sus argumentos, los cuales fueron resumidos con anterioridad y que aluden a la celebración de un contrato de compra venta entre las partes, al contenido de alguna de sus cláusulas y al incumplimiento de los convenios contractuales por parte de la demandada, el cual, según ha señalado la parte actora le ha causado una serie de perjuicios, al no poder contar con el equipamiento necesario para su funcionamiento; expresando además que ha solicitado la resolución del contrato, para que le sean reintegradas las cantidades que entregara por concepto de cuota inicial y le sean pagados los intereses causados hasta el pago definitivo de la obligación reclamada y, como necesaria garantía de la sentencia que habrá de dictarse, solicitó la medida de embargo, señalando además que acompañó a la demanda una profusa y precisa documentación, dando por evidenciados los requisitos del artículo 585 Procesal, y señalando que esa documentación cursa al expediente principal y, sin embargo, le fue negada la medida solicitada, con base al recordatorio de una serie de conceptos procesales que, en nada explican cuáles fueron los elementos de juicio que descalifican los anexos que se acompañaron al libelo.

Ha expresado también la actora ante esta Alzada que, ha efectuado erogaciones importantes para honrar el compromiso asumido, sin que la demandada haya cumplido sus obligaciones, lo que constituye un lucro indebido por su aparte, verificándose un daño que de no decretarse la medida, será de imposible reparación por la sentencia, además de la devaluación de nuestro signo monetario lo que implica que el valor de mercado de los equipos a que se refiere el contrato ha aumentado considerablemente, a lo cual agregó que, al negársele la medida preventiva se ha violado la garantía de la tutela judicial efectiva, porque las medidas cautelares además de tutelar y amparar los derechos de las partes en el proceso, evitan un gravamen que no puede ser reparado por la sentencia definitiva.

Posteriormente, el 7 de agosto de 2007, diferida ya la oportunidad para dictar sentencia por auto del 17 de mayo de 2007, la parte actora señaló que los socios de la empresa demandada mantienen una sociedad furtiva, con la finalidad de burlar su buena fe, expresando que la promoción y evacuación de testimoniales en el juicio principal tiene como finalidad constituir un fraude procesal, consignando documentos emanados de INTERNET, referidos a una empresa ajena al proceso que dio origen a la solicitud de medida preventiva y copia simple de actuaciones cumplidas en el cuaderno principal, consignando más adelante en copia certificada, el 25 de octubre de 2007, la totalidad del expediente llevado por el tribunal de origen, cuya consignación resulta a todas luces extemporánea, pues los informes debieron tener lugar al décimo día de despacho siguiente al 7 de marzo de 2007, tal como consta de los autos y fueron presentados por la actora el 27 de marzo de 2007, sin que se hubieran acompañado de anexos.

El periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de los argumentos y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

En el presente caso, al realizarse el pertinente análisis a las actas procesales, no se constató que el solicitante haya aportado a los autos oportunamente pruebas que constituyan al menos indicios de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo que lo pudiera favorecer, lo cual era su carga procesal. Por consiguiente, mal puede prosperar la apelación interpuesta por la parte actora, como así se hará en el dispositivo del fallo. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: