Sentencia nº 00236 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 19 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución:19 de Febrero de 2014
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2011-0480
Ponente:Emiro García Rosas
 
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CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2011-0480

Mediante oficio Nº 608-2011 de fecha 12 de abril de 2011 (recibido el 29 del mismo mes y año) el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana remitió a esta Sala el expediente signado con el Nº FP02-U-2009-000035 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación ejercido en fecha 11 de noviembre de 2010 por la abogada D.G.V. (INPREABOGADO N° 132.392), actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil CLÍNICA SAN PEDRO, C.A. (inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el 15 de mayo de 1996, en el libro N° 128).

El mencionado recurso fue interpuesto contra la sentencia definitiva N° PJ0662010000151 dictada el 2 de noviembre de 2010 por el tribunal remitente, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario incoado el 5 de mayo de 2009 por la mencionada contribuyente contra la P.A. N° DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2009 mediante la cual la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar la designó como agente de retención del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar del referido ente político territorial.

Según consta en auto del 7 de abril de 2011 la apelación se oyó en ambos efectos, remitiéndose el expediente a esta Alzada.

El 5 de mayo de 2011 se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

Mediante escrito de fecha 1° de junio de 2011, fundamentó la apelación el abogado R.R. COA MARTÍNEZ (INPREABOGADO N° 33.829) actuando como apoderado judicial de la contribuyente.

El 1° de junio de 2011, visto que no se había fundamentado la apelación interpuesta, la Sala Político-Administrativa ordenó que se practicase por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en Sala del ingreso del expediente, exclusive, hasta el vencimiento del lapso establecido en el auto del 5 de mayo de 2011, inclusive. Dicho cómputo fue realizado en la misma fecha dejándose constancia de que desde el día que se dio cuenta del ingreso del expediente, exclusive, hasta que venció el lapso establecido en el mencionado auto, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes al 10, 11, 12, 17, 18, 19, 24, 25, 26 y 31 de mayo de 2011.

En fecha 27 de julio de 2011 este Supremo Tribunal dictó la decisión N° 01018, que declaró: 1) Improcedente el desistimiento de la apelación ejercida por la contribuyente. 2) Tempestiva la presentación del escrito de alegatos consignado el 1° de junio de 2011 por la parte apelante. 3) Ordenó la continuación de la causa en la fase del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación, una vez que conste en autos la última de las notificaciones.

En diligencia de fecha 12 de enero de 2012, el abogado R.C.M., ya identificado, actuando como apoderado de la sociedad mercantil Clínica San Pedro, C.A., se dio por notificado de la sentencia dictada por este M.T. el 27 de julio de 2011.

En fecha 16 de enero de 2012 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, la Magistrada Suplente M.M.T..

Según consta en auto del 7 de febrero de 2012 venció el lapso para la contestación a la apelación, entrando la presente causa en estado de sentencia.

El 14 de enero de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, el Magistrado Suplente E.R.G..

En fecha 8 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T., y el Magistrado Suplente E.R.G.. Asimismo, se ratificó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se ordenó la continuación de la presente causa.

El 14 de enero de 2014, reunidos los Magistrados y Magistradas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dejó constancia de la incorporación de la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V., a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita hasta que la Asamblea Nacional proceda a la designación definitiva del Magistrado (a) Titular, según lo dispuesto en los artículos 47 y 48 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, M.M.T.; Magistrado Suplente, E.R.G. y Magistrada Suplente, M.C.A.V..

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a emitir pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

La Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar notificó el 21 de abril de 2009 la P.A. N° DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2009 que designó a la empresa Clínica San Pedro, C.A. como agente de retención del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

En fecha 5 de mayo de 2009 la abogada D.G.V., ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente Clínica San Pedro C.A. ejerció el recurso contencioso tributario contra la aludida p.a. argumentando lo siguiente:

Que la Administración Tributaria Municipal erróneamente otorgó una calificación a su mandante, lo cual no fue sometido a un proceso cierto de “determinación”, toda vez que solamente se limitó a indicarle la condición de contribuyente.

Que la P.A. N° DHM-019-09, de fecha 24 de Marzo de 2009 carece de los elementos indispensables establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para considerarlo válidamente como un acto administrativo de efectos particulares.

Que la Dirección de Hacienda Municipal con la P.A. Nº DHM-019-09 de fecha 24 de Marzo de 2009, “crea una modalidad de impuesto a las actividades económicas en el municipio que no está previsto en normativa alguna.”

Que “la Dirección de Hacienda Municipal yerra con la integración en la P.A., de un tributo que está en otra Ordenanza” configurándose de esta manera la instauración de un tributo vía providencia y no por vía de ordenanza.

Que las actividades profesionales de los médicos y el resto de los profesionales, no pueden ser gravados con el impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios y de índole similar.

II

DECISIÓN APELADA Mediante sentencia definitiva Nº PJ0662010000151 dictada el 2 de noviembre de 2010, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil contribuyente, fundamentándose en lo siguiente:

…omissis

… esta Jurisdicente comprende que el acto administrativo impugnado, corresponde a una necesidad del fisco municipal de facilitar su actividad recaudatoria, a través de la designación de determinados contribuyentes, como Agente de Retención, que en este caso, lo vendría a ser, el contribuyente CLÍNICA SAN PEDRO, C.A., calificación especial, sobre la cual la P.A. Nº DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2.009, dictada por la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, no hace referencia a ningún procedimiento previo, así como tampoco lo fue previsto por la Ordenanza Municipal de Agente de Retención de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicios o de Índole Similar, dictada por el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 12 de diciembre de 2.007 -normativa que regula esta materia-, de tal manera, que ante la ausencia de probanzas que demuestren alguna circunstancia lesiva en el que haya podido incurrir el acto administrativo impugnado, y que ocasione efectivamente un perjuicio dentro de la esfera jurídica de los derechos de la recurrente, por una parte y siendo que el examen de ilegalidad o inconstitucionalidad de la citada Ordenanza Municipal, sólo corresponde exclusivamente a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el numeral 30 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario vigente; a tal efecto, quien suscribe estima que al haber contado la empresa recurrente con la posibilidad de formular sus alegatos y probarlos, a través del presente iter procedimental, quedó subsanada cualquier omisión al respecto; lo que conlleva inevitablemente a esta Juzgadora a desestimar la denuncia formulada por la recurrente, de supuesta contravención a los artículos 49 y 257 de nuestro Texto Fundamental. Así se decide.

…omissis…

Visto esto, al a.s.l.c.P.A., cumple o no con los requisitos previstos en el citado artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, advierte esta Jurisdicente que en lo tocante al numeral 5º de la citada norma, referido a: ‘5º. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes’, se evidencia que si bien [es] cierto, que la Administración Tributaria Municipal no señaló de manera detallada el proceso cierto ocurrido para la calificación de la recurrente como agente de retención, ni las razones de hecho consideradas por la Administración Tributaria al momento de tal designación; actos administrativos a los cuales se les otorga el valor probatorio que se desprende de los mismos, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por autorización expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario. Esto no obsta, para dejar de advertir que en el texto de la aludida notificación de la p.a. impugnada, sí se indica la fundamentación jurídica concerniente a ella, la cual según se verificó que corresponde con la contenida en la Ordenanza Municipal de Agente de Retención de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicios o de Índole Similar, la cual fuese trascrita supra e inserta en los autos. Disposición municipal ésta (sic), de carácter general, que fuese publicada en la Gaceta Municipal el día 12 de diciembre de 2.007; de lo que, se comprende que la aludida Ordenanza fue legislada con suficiente anterioridad al acto administrativo que se contradice en el presente juicio, por una parte y por la otra, que al ser editada en la Gaceta Municipal, la misma era de libre acceso a cualquier persona interesada. Tenemos entonces, que la recurrente una vez que le fue informada, mediante el Acta de Notificación de la P.A. Nº DHM-019-09, de fecha 24 de marzo de 2.009 (v. folio 22), las disposiciones legales sobre las cuales descansa su designación, era proclive a conocer de manera integral su justificación, de hecho voluntariamente así lo reconoce la contribuyente en su escrito recursivo, supuesto suficiente para que esta Juzgadora proceda a desestimar la aparente inmotivación denunciada. En consecuencia, se reconoce como válido el acto administrativo de efectos particulares in examine, al haberse verificado en el mismo los requisitos contenidos en el comentado artículo 18 eiusdem. Así se decide.

…omissis…

Disposiciones legales, que percibidas supletoriamente le reconocen a la contribuyente la posibilidad de intentar los recursos en ellas señalados para contradecir -en etapa administrativa- cualquier acto gubernativo dictado por la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, que afectasen de cualquier forma los derechos de la prenombrada contribuyente. Y que debieron ser consideradas por los legisladores municipales al momento de dictar la aludida Ordenanza de Agentes de Retención, y/o en su defecto, la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, al momento de emitir la contradicha P.A.. Por tanto, ante la ausencia de tal señalamiento en la Providencia impugnada, este Tribunal haya demostrado el vicio de forma denunciado. Sin embargo, dicha omisión objetada, posteriormente quedó subsanado por la propia recurrente, a través de la interposición del presente recurso contencioso tributario (en fecha 05 de mayo de 2.009), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), adscrita a esta Circunscripción Judicial. En consecuencia, se desestima dicha denuncia, por las razones precedentemente detalladas. Así se decide.

En virtud de las consideraciones precedentemente analizadas, esta Juridiscente debe forzosamente desestimar el primer supuesto, referido a la denuncia de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por presunta conculcación de los derechos constitucionales, referidos al debido proceso y el derecho a la defensa de la recurrente, al haber quedado subsanado los vicios de forma denunciados con la actuación judicial de la recurrente ante (sic) órgano jurisdiccional, al contradecir dicho acto y traer a juicio las probanzas que estimare conveniente. Así se decide.

…omissis…

Visto esto, es dable comprender que el acto administrativo impugnado no se constituye como una nueva modalidad de tributo proveniente de las actividades económicas ejercidas dentro de la jurisdicción del Municipio Heres del Estado Bolívar, pues si bien la Providencia impugnada tiene relación con dicho impuesto a las actividades económicas, no es menos cierto, que el objeto de las mismas son totalmente diferente, manteniéndose incólume las disposiciones contenidas en la Ordenanza del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Extraordinario Nº 0154 del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 06 de marzo de 2.003. En sintonía con ello, también sucumbe la aseveración formulada por la recurrente de creación de un tributo vía Providencia y no por vía de Ordenanza conforme lo dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, visto que corre inserta en los autos la Ordenanza de Agente de Retención en que se fundamentó la Administración Tributaria Municipal al momento de dictar la contradicha Providencia, demostrando de esta manera, que no ocurrió la modificación del impuesto sobre actividades económicas existente, ni tampoco se legisló una nuevo (sic) impuesto municipal, al emitir la P.A. impugnada en el presente proceso. En consecuencia, se desestiman tales argumentos formulados por la recurrente. Así se decide.

Por otra parte, aparece la vinculación de la noción de Agente de Retención como mecanismo creado por el legislador tributario quien con el fin de facilitar la recaudación impositiva dirigiendo sus esfuerzos a garantizar la realización del crédito tributario ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias con la actuación de dicho agente como si se tratara del propio contribuyente, ya que la ley supedita la posibilidad de deducir ciertos gastos a que se haya efectuado la retención correspondiente sobre ello, tal es así, el caso que en la Providencia recurrida en su artículo 6 antes trascrito el carácter del Impuesto retenido como Crédito Fiscal, y logrando con ello garantizar a la Administración y al Administrado la temporalidad del tributo de manera anual. En consecuencia, esta Operadora de Justicia desestima que el acto administrativo impugnado pretenda modificar la recaudación y pago del impuesto municipal preexistente a la emisión del mismo. Así se decide.

Por tanto, al ponderar el acto administrativo recurrido con las probanzas existentes en los autos, quien aquí decide, advierte inicialmente que la recurrente no se encuentra absolutamente dentro de los supuestos de excepción señalados en el Artículo 200 del Código de Comercio como para ser considerada una sociedad anónima de naturaleza civil, cuando es mercantil; admitir lo contrario, sería que esta Juzgadora por ejemplo, que se hubiese verificado que su objeto es agrícola, pecuario o que ello se haya determinado por una Ley especial, supuesto que no ocurrió en el caso subjudice, por lo que, se percibe que el objeto social de la contribuyente es de naturaleza mercantil. Así se decide.

…omissis…

(…) Visto esto, al no haber logrado desvirtuar en forma alguna, la recurrente CLÍNICA SAN PEDRO, C.A., su calificación como Agente de Retención del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional de Instancia confirmar y por ende declarar legal, legítima y procedente tal designación, contenida en la P.A. Nº DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2009, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Heres del Estado Bolívar; en el entendido de que no son susceptibles de ser pechadas por el precitado impuesto municipal a (sic) las actividades económicas los honorarios profesionales de los médicos, en virtud del criterio precedentemente señalado. Así se decide.

-VI-

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso tributario, interpuesto por la Abogada D.C.G.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 132.392, en representación judicial de la empresa CLINICA SAN PEDRO, C.A, contra la P.A. Nº DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2009, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Heres del Estado Bolívar. En consecuencia:

PRIMERO: Se CONFIRMA la P.A. Nº DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2009, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Heres del Estado Bolívar.

SEGUNDO: Se EXIME de condenatoria en costas, visto los motivos racionales para litigar de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, y así también así declara (…)

. (Resaltado, subrayado y mayúsculas del original).

III APELACIÓN

En fecha 1° de junio de 2011, el apoderado judicial de la contribuyente fundamentó su apelación, bajo los razonamientos siguientes:

PRIMERO: Se denuncia Falsa Aplicación de la Norma de conformidad a las estipulaciones del artículo 313 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la transgresión al principio de la legalidad por parte de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A. de fecha 02 de noviembre de 2010, la cual no determinó la concepción sobre el carácter de la retención y la asignación de agente sujeto a la obligación de retener y enterar el mismo.(…)

La instauración de todos los aspectos necesarios para materializar la retención a los contribuyentes objeto de la aplicación de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, pasa por el establecimiento por parte de la Administración Tributaria, de los mecanismos indispensables para poder retener el impuesto, enterarlo y hacer constar al contribuyente de la retención efectuada; todos estos aspectos materiales de índole administrativo, deben ser dirigidos o direccionados por la Administración Tributaria, quien deberá instruir al agente sobre estos aspectos, pues bien todos estos procesos y aspectos indispensables no están contenidos en la P.A. N° DHM-019, de fecha 24 de marzo de 2009.

…De manera que la ausencia de mecanismos idóneos para proceder a la retención del impuesto municipal hace nula la Providencia y así lo solicitamos…

SEGUNDO: Se denuncia la indebida e insuficiente aplicación de la norma conforme a las estipulaciones del artículo 313 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, por haberse quebrantado y omitido actos esenciales que menoscabaron el derecho a la defensa de nuestra mandante por parte de la sentencia (…), en virtud que la misma no observó que, (…) existe una inminente y contradictoria conceptualización entre el impuesto objeto de retención en la Ordenanza Sobre Agente de Retención de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, promulgada por el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 10 de Diciembre de 2007, (Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0263) y el hecho generador contenido en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar promulgada por el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 06 de Marzo de 2003, (Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0154).

(…) La conceptualización del hecho generador que da origen a la declaración del impuesto municipal y su retención previa, son totalmente distintos. El primero de ellos participa de una imposición sobre actividades económicas, actividades industriales, actividades comerciales, actividades de servicio y similares; en tanto que, el hecho generador establecido en la normativa del agente de retención participa de las actividades económicas de industrias, de actividades económicas de comercio, de actividades económicas de índole similar. Delimita el carácter económico del impuesto municipal al distorsionar el hecho generador del impuesto. …

TERCERO: Se denuncia Falta de Aplicación e Indebida Interpretación de la norma de conformidad a las estipulaciones del artículo 313 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la transgresión del Principio de Legalidad por parte de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana… debido a que la misma señaló lo siguiente: (omissis)

(…) en este sentido, vemos que la sentenciadora invocó incluso las disposiciones del artículo 27 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que la designación de agente de retención pasa por la verificación expresa de los requisitos mínimos para designarle agente de retención, dado que, dicha atribución está inicial y prevalentemente en manos de funcionarios públicos y dispone esta normativa como una especie de excepción en manos de las empresas privadas…

De manera que no es cierto que la atribución de facultades como agente de retención deba pasar ineludiblemente por la verificación y proceso de subsunción en los parámetros que disponga la norma para designarlo agente de retención. Esta designación efectuada bajo algunos parámetros exigidos por la Administración Tributaria puede perfectamente ser recurrible, motivando para ello las razones que tuviere para descartar de sus actividades la carga administrativa de la retención de impuesto. La sentenciadora ha señalado, que no existe un procedimiento previo a la designación de agente de retención, pues tal categorización, debe estar sometida a un conjunto de elementos de factibilidad que señala el Código Orgánico Tributario, que certifican la posibilidad o factibilidad que cualquier persona natural o jurídica está en la posibilidad de retener dicho impuesto y enterarlo. Por ello solicitamos que esta denuncia sea declarada con lugar y se declare la nulidad de la P.A. N° DHM-019-09, de fecha 24 de Marzo de 2009, la cual contiene su designación como ´AGENTE DE RETENCIÓN´ del Impuesto Municipal, causado en virtud de las actividades económicas, industriales, comerciales, de servicio o de índole similar, atribuida a nuestra ´CLÍNICA SAN PEDRO C.A.´

CUARTO: Se denuncia Falsa Aplicación de la norma municipal de conformidad con el artículo 313 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que, confunde la Sentenciadora del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A. de fecha 02 de noviembre de 2010, la base porcentual de retención con el impuesto mismo. …

Solicitamos que sea declarada nula la P.A. N° DHM-019-09, de fecha 24 de Marzo de 2009…así como la desaplicación de la Ordenanza Sobre Agente de Retención de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, promulgada por el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 10 de Diciembre de 2007 por ilegal e inconstitucional. En consecuencia, se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana…declarando CON LUGAR, la presente apelación.

(Sic) (Mayúsculas, resaltados y subrayados del escrito).

IV

MOTIVACIÓN

En razón de la declaratoria contenida en la sentencia recurrida, así como de las alegaciones formuladas en su contra por el apoderado judicial de la contribuyente, observa la Sala que la controversia se circunscribe a determinar si el Tribunal a quo incurrió en: 1) Transgresión al principio de legalidad porque no determinó “la concepción sobre el carácter de la retención y la asignación de agente sujeto a la obligación de retener y enterar el mismo”, 2) Menoscabo del derecho a la defensa, 3) Error al pronunciarse sobre la inexistencia de un procedimiento previo para la designación de agente de retención y, 4) La presunta confusión entre la base porcentual de retención con el impuesto mismo.

Delimitada así la litis pasa la Sala a decidir y a tal efecto observa:

Previamente, debe esta M.I. declarar firmes por no haber sido objeto de apelación ante esta Sala Político-Administrativa los pronunciamientos del Tribunal de mérito respecto a: 1) La improcedencia de la omisión del requisito previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 2) La naturaleza mercantil del objeto social de la empresa Clínica San Pedro, C.A. y, 3) Los honorarios profesionales de los médicos no son gravados por el impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar. Así se decide.

1) De la transgresión al principio de legalidad

El apoderado judicial de la empresa recurrente alegó que el tribunal a quo incurrió en una transgresión al principio de legalidad porque “no determinó la concepción sobre el carácter de la retención y la asignación de agente sujeto a la obligación de retener y enterar el mismo” y que, “la ausencia de mecanismos idóneos para proceder a la retención del impuesto municipal hace nula la Providencia.”

La sentencia apelada declaró legal, legítima y procedente la designación de la sociedad mercantil Clínica San Pedro, C.A. como agente de retención, contenida en la P.A. Nº DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2009 emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Heres del Estado Bolívar, y expresó “(…) que el acto administrativo impugnado, corresponde a una necesidad del fisco municipal de facilitar su actividad recaudatoria, a través de la designación de determinados contribuyentes, como Agente de Retención, que en este caso, lo vendría a ser, la contribuyente CLÍNICA SAN PEDRO, C.A. … pues si bien la Providencia impugnada tiene relación con dicho impuesto sobre las actividades económicas, no es menos cierto, que el objeto de las mismas son totalmente diferente,… demostrando de esta manera, que no ocurrió la modificación del impuesto sobre actividades económicas existente, ni tampoco se legisló un nuevo impuesto municipal, al emitir la P.A. impugnada en el presente proceso.” (Sic)

Para decidir sobre este alegato la Sala observa que los agentes de retención constituyen un mecanismo creado por el legislador tributario con el fin de facilitar la recaudación impositiva. Por lo tanto, al designar un sujeto como agente de retención, éste tiene que cumplir -dentro de los plazos normativamente previstos- aunado a otros deberes formales con su deber de retener y enterar el tributo detraído.

Esta Alzada ha establecido que los agentes de retención deben dirigir sus esfuerzos a garantizar la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias, porque en tales casos, además del contribuyente, son sujetos pasivos con carácter de agentes de retención, aquellos designados por Ley o por Reglamento (previa autorización legal), que en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del impuesto correspondiente sobre los pagos hechos a otro sujeto, revistiendo -dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación jurídico tributaria- la figura de responsables, por oposición a la del contribuyente, que sería el sujeto a quien se practica la retención. (Vid., sentencia Nro. 01576 de fecha 24 de noviembre de 2011, caso: Banco Internacional, C.A.).

Aplicando el criterio anterior al caso bajo análisis, se observa que la Administración Tributaria Municipal designó a la sociedad mercantil Clínica San Pedro C.A. como agente de retención del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, mediante la P.A. Nº DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2009, -notificada el 21 de abril de 2009-, fundamentándose en los artículos 2, 3 y 4 de la Ordenanza Sobre Agente de Retención de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Heres del Estado Bolívar de 2007, 224 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006 y 161 y 162 del Código Orgánico Tributario vigente. (Folios 24-36).

Las referidas disposiciones de la Ordenanza sobre Agentes de Retención de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar (publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 0263 de fecha 12 de diciembre de 2007), establecen:

Artículo 2: Toda persona natural o jurídica que genere ingresos brutos provenientes de Actividades Económicas de Industria Comercio, Servicios o de Índole Similar, al momento del pago efectuado a sus contratistas, por concepto de ejecuciones de obra, prestación de servicios o cuando compren bienes inmuebles o cancelen cualquier tipo de servicios a proveedores que sean contribuyentes domiciliados o no domiciliados en jurisdicción del Municipio Heres del Estado Bolívar, están obligados a practicar la retención en la fuente del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, y enterar las cantidades de dinero retenidas por ante las oficinas receptoras de fondos municipales autorizadas para tal fin.

Artículo 3: A los efectos de esta Ordenanza se entiende como sujeto pasivo del impuesto en calidad de contribuyente del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, a las personas naturales, jurídicas, consorcios, cooperativas, entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de un patrimonio y tengan autonomía funcional y ejerzan en forma habitual o transitoria, actividades comerciales, industriales, de servicios o de índole similar, lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 3º de la Ordenanza de Agente de Retención de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

Artículo 4: Quedan sometidos a la presente Ordenanza:

1. Los Organismos, Empresas e Institutos Autónomos Nacionales. 2. Los Organismos, Empresas e Institutos Autónomos del Estado y del Municipio. 3. Las Empresas Mixtas Nacionales, Estadales o Municipales. 4. Las personas naturales, jurídicas, consorcios, cooperativas, entidades o colectividades que constituyan una unidad económica que dispongan de patrimonio y que tengan autonomía funcional y ejerzan en forma habitual actividades económicas de industria, comercio, servicios o índole similar.

Los artículos antes transcritos, establecen que todas las personas naturales o jurídicas que generen ingresos brutos provenientes de actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en jurisdicción del Municipio Heres del Estado Bolívar, y por la sola circunstancia de obtener ingresos por el ejercicio de actividades gravadas, quedan obligadas al momento del pago a sus contratistas, a practicar la retención en la fuente del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, y enterar las cantidades de dinero retenidas ante las oficinas receptoras de fondos municipales autorizadas para tal fin.

En la P.A. Nº DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2009 se designó a la contribuyente Clínica San Pedro, C.A. como agente de retención y se indicó que esa designación se efectúa no solo con fundamento en la referida Ordenanza, sino también, de acuerdo con el artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006, y en los artículos 161 y 162 del Código Orgánico Tributario de 2001, estos últimos, en cuanto a la forma de practicarse la notificación de ese acto dictado por la Administración Tributaria Municipal.

De manera que, en el caso concreto, la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar estaba legalmente autorizada para hacer la designación como agente de retención en la P.A. antes identificada y notificársela debidamente a la sociedad mercantil recurrente, como en efecto lo hizo en fecha 21 de abril de 2009.

A partir de la notificación de esa Providencia, la empresa Clínica San Pedro, C.A. estaba obligada a practicar la retención en la fuente del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, y enterar las cantidades de dinero retenidas por ante las oficinas receptoras de fondos municipales autorizadas para tal fin, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ordenanza sobre Agente de Retención de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar de 2007.

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sala aprecia que el alegato de la empresa apelante atinente a que el tribunal de la causa incurrió en una transgresión al principio de legalidad por cuanto “no determinó la concepción sobre el carácter de la retención y la asignación de agente sujeto a la obligación de retener y enterar el mismo” carece de fundamento, pues ambos aspectos (el carácter de la retención y la designación como sujeto obligado a retener y enterar) están claramente determinados, tanto en la Ordenanza del Municipio Heres del Estado Bolívar sobre Agente de Retención de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar (publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0263 de fecha 12 de diciembre de 2007), como en la P.A. Nº DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2009 emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Heres del Estado Bolívar, que fueron a.p.e.t. a quo en la sentencia recurrida. Por lo tanto, se desestima el referido alegato. Así se decide.

El otro planteamiento que formula la empresa apelante para fundamentar el supuesto vicio de transgresión al principio de legalidad, es que “la ausencia de mecanismos idóneos para proceder a la retención del impuesto municipal hace nula la Providencia” y que “(…) la instauración de todos los aspectos necesarios para materializar la retención a los contribuyentes … pasa por el establecimiento por parte de la Administración Tributaria, de los mecanismos indispensables para poder retener el impuesto, enterarlo y hacer constar al contribuyente de la retención efectuada; … pues bien todos estos procesos y aspectos indispensables no están contenidos en la P.A. N° DHM-019, de fecha 24 de marzo de 2009 ”.

Al respecto, este M.T. observa que los diferentes aspectos inherentes a la condición de agente de retención y pago del tributo local, asignada a la sociedad mercantil Clínica San Pedro C.A. están regulados en la Providencia impugnada en los siguientes términos:

Artículo 1. Se designa responsable de Retención y Pago del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, en calidad de agente de retención, a la CLÍNICA SAN PEDRO C.A., Código de Agente de Retención N° AB00019, RIF J-30343378-2, Ubicada en: AV. MARIO BRICEÑO IRAGORRI, CDAD BOLIVAR - EDO BOLIVAR.

El contribuyente antes identificado fungirá como agente de retención del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, en el momento del pago o abono en cuenta efectuados a sus contratistas, por concepto de ejecuciones de obra, prestación de servicios o cuando compren bienes muebles o cancelen cualquier tipo de servicios a proveedores que sean contribuyentes domiciliados o no domiciliados en concordancia con lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en jurisdicción del Municipio Héres del Estado Bolívar.

(Mayúsculas, y resaltados de la Providencia).

Los artículos sucesivos de la P.A. N° DHM-019, de fecha 24 de marzo de 2009 precisan lo siguiente: los sujetos pasivos en calidad de contribuyente del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar (artículo 2), el cálculo del impuesto a retener (artículo 4), la oportunidad para el enteramiento (artículo 7), las retenciones practicadas indebidamente (artículo 8) y el procedimiento para enterar el impuesto retenido (artículo 10).

De manera que en la aludida p.a., contrario a lo afirmado por la empresa contribuyente, sí están contenidos los mecanismos para materializar la retención. Adicionalmente se observa que cualquier omisión podrá suplirse con lo previsto en la Ordenanza sobre Agente de Retención de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar, promulgada por el Concejo del Municipio Heres del Estado Bolívar, que le sirve de fundamento, pues, el objeto de esa Ordenanza es, tal como lo dispone su artículo 1, “regular y establecer los procedimientos y mecanismos a que estarán sujetos los Agentes de Retención del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industrias Comercio, Servicios o de Índole Similar, y los requisitos que deben cumplir las personas jurídicas, entidades o colectividades que sean designados como tales.” Por las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa desestima el referido alegato. Así se determina.

En vista de las consideraciones expuestas se declara improcedente la denuncia formulada por la empresa apelante, sobre la supuesta transgresión del Principio de Legalidad. Así se decide.

2) Del menoscabo del derecho a la defensa

La representación judicial de la empresa contribuyente denuncia que la sentencia de instancia incurrió en indebida e insuficiente aplicación de la norma, según lo previsto en el artículo 313 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, por “…haberse quebrantado y omitido actos esenciales que menoscabaron el derecho a la defensa de [su] mandante por parte de la sentencia, pues “no observó que, (…) existe una inminente y contradictoria conceptualización…” entre el hecho generador previsto en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y el hecho generador contenido en la Ordenanza Sobre Agente de Retención de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, ambas del Municipio Heres del Estado Bolívar. (Agregado de la Sala, destacado del original)

En orden a lo indicado, y a los fines de determinar si existe la contradictoria conceptualización del hecho generador supuestamente no observada por el Juez de la causa, esta M.I. estima necesario transcribir como objeto de su examen, lo dispuesto en los artículos 2 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de fecha 6 de Marzo de 2003 y, el 6 de la Ordenanza Sobre Agente de Retención de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del 10 de Diciembre de 2007.

Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. (Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0154 del 6 de Marzo de 2003).

Artículo 2. El hecho generador del impuesto consagrado en esta ordenanza, es el ejercicio en la jurisdicción del Municipio Heres del Estado Bolívar, de una actividad económica industrial, comercial, servicio o de índole similar con fines de lucro, de manera permanente o eventual.

Ordenanza Sobre Agente de Retención de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. (Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0263 del 12 de diciembre de 2007).

Artículo 6. Se entiende por Hecho Generador del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, el ejercicio en o desde la jurisdicción de este Municipio de una actividad industrial, comercial, de servicios o de índole similar, con fines de lucro o remuneración.

De los artículos transcritos, esta Sala observa que el contenido de ambas disposiciones coincide en sus aspectos esenciales, sin que pueda evidenciarse la existencia de “una inminente y contradictoria conceptualización” del hecho generador del impuesto, como lo afirma el apoderado judicial de la empresa apelante.

En efecto, el “Hecho Generador” del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, de acuerdo con las dos Ordenanzas es el ejercicio en o desde la jurisdicción del respectivo Municipio de una actividad industrial, comercial, de servicios o de índole similar; y en vista de que el período impositivo de ese impuesto municipal sobre actividades económicas es anual, los montos percibidos a título de retención, deberán considerarse como anticipos hechos a cuenta del impuesto que resulte de la declaración que presentarán los contribuyentes para el respectivo año.

De manera que, en el caso de autos, al examinarse ambos instrumentos normativos, esta Sala advierte que no existe contradicción alguna entre los artículos 2 y 6 de las citadas ordenanzas municipales, y por tanto, la sentencia recurrida no menoscabó el derecho a la defensa de la contribuyente. Así se establece.

3) Procedimiento previo para la designación como agente de retención.

El apoderado judicial de la empresa Clínica San Pedro, C.A. denuncia falta de aplicación e indebida interpretación de la norma de conformidad a lo dispuesto en el artículo 313 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, al decidir la Sentenciadora “(…) que no existe un procedimiento previo a la designación de agente de retención, pues tal categorización, debe estar sometida a un conjunto de elementos de factibilidad que señala el Código Orgánico Tributario, que certifican la posibilidad o factibilidad que cualquier persona natural o jurídica está en la posibilidad de retener dicho impuesto y enterarlo.”, por lo cual solicita que esa denuncia sea declarada con lugar y se declare la nulidad de la P.A. N° DHM-019-09, de fecha 24 de marzo de 2009.

Sobre ese punto, el fallo judicial apelado enunció lo siguiente:

´… esta Jurisdicente comprende que el acto administrativo impugnado, corresponde a una necesidad del fisco municipal de facilitar su actividad recaudatoria, a través de la designación de determinados contribuyentes, como Agente de Retención, que en este caso, lo vendría a ser, el contribuyente CLÍNICA SAN PEDRO, C.A., calificación especial, sobre la cual la P.A. Nº DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2.009, dictada por la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, no hace referencia a ningún procedimiento previo, así como tampoco lo fue previsto por la Ordenanza Municipal de Agente de Retención de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicios o de Índole Similar, dictada por el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 12 de diciembre de 2.007 -normativa que regula esta materia-, de tal manera, que ante la ausencia de probanzas que demuestren alguna circunstancia lesiva en el que haya podido incurrir el acto administrativo impugnado, y que ocasione efectivamente un perjuicio dentro de la esfera jurídica de los derechos de la recurrente, por una parte y siendo que el examen de ilegalidad o inconstitucionalidad de la citada Ordenanza Municipal, sólo corresponde exclusivamente a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el numeral 30 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario vigente; a tal efecto, quien suscribe estima que al haber contado la empresa recurrente con la posibilidad de formular sus alegatos y probarlos, a través del presente iter procedimental, quedó subsanada cualquier omisión al respecto;....” (Resaltado del original).

A los fines de decidir sobre el asunto planteado, se transcribe para su análisis el artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001 referido por la empresa apelante, el cual regula la figura de los agentes de retención y dispone:

Artículo 27. Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en acto u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Los agentes de retención o de percepción, que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarlas que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente.

Parágrafo Primero. Se considerarán como no efectuados los egresos y gastos objeto de retención, cuando el pagador de los mismos no haya retenido y enterado el impuesto correspondiente conforme a los plazos que establezca la ley o su reglamento, salvo que demuestre haber efectuado efectivamente dicho egreso o gasto.

Parágrafo Segundo. Las entidades de carácter público que revistan forma pública o privada serán responsables de los tributos dejados de retener, percibir o enterar, sin perjuicio de la responsabilidad penal o administrativa que recaiga sobre la persona natural encargada de efectuar la retención, percepción o enteramiento respectivo.

De la disposición anterior, en relación con las personas que pueden ser designadas agentes de retención se destacan las regulaciones fundamentales siguientes:

1) Que su designación debe ser hecha por la ley o por la Administración, previa autorización legal.

2) Que deben ser personas que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

3) Que no tienen el carácter de funcionarios públicos, los agentes de retención o de percepción, que lo sean por razón de sus actividades privadas.

4) Que las personas designadas como agentes de retención son responsables directos, porque efectuada dicha retención, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido; y de no realizarse la retención responderán solidariamente con el contribuyente.

Igualmente, debe advertirse que el Código Orgánico Tributario vigente no regula ni hace referencia a un procedimiento previo, que sea de obligatorio cumplimiento por parte de la Administración Tributaria, para la designación de una persona como agente de retención.

En relación con las afirmaciones que hace la parte apelante de que en el citado artículo 27 eiusdem se indica que “la designación de agente de retención pasa por la verificación expresa de los requisitos mínimos para designarle agente de retención” y, que dicha atribución está prevalentemente “en manos de funcionarios públicos y dispone esta normativa como una especie de excepción en manos de las empresas privadas”, esta Sala advierte que las únicas condiciones exigidas por esa disposición legal para que una persona pueda ser designada como agente de retención son dos: 1) que su designación sea hecha por la ley o por la Administración, previa autorización legal y que, 2) por razón de sus actividades privadas intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Se aprecia que, en el caso subjúdice, ambas condiciones se cumplieron pues la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, cuando designó a la sociedad mercantil Clínica San Pedro C.A. como agente de retención del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, lo hizo mediante la P.A. Nº DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2009, fundamentándose en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en la Ordenanza Municipal de Agente de Retención de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicios o de Índole Similar del referido Municipio de 2007 y estableció expresamente que dicho contribuyente fungirá como agente de retención del referido impuesto “en el momento del pago o abono en cuenta efectuados a sus contratistas, por concepto de ejecuciones de obra, prestación de servicios o cuando compren bienes muebles o cancelen cualquier tipo de servicios a proveedores que sean contribuyentes domiciliados o no domiciliados en concordancia con lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en jurisdicción del Municipio Héres del Estado Bolívar”. Es decir, que en el presente caso, la referida sociedad mercantil Clínica San Pedro C.A. fue designada agente de retención previa autorización legal y debe actuar como tal cuando, por razón de sus actividades privadas intervenga en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente. Así se determina.

Finalmente, destaca esta Alzada que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ordenanza Municipal de Agente de Retención de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Heres del Estado Bolívar de 2007 no prevén procedimiento previo para la designación de los agentes de retención de ese impuesto municipal y que, como ya se expresó, ambos textos normativos constituyen el fundamento de la citada P.A. Nº DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2009, en la cual se designó a la sociedad mercantil Clínica San Pedro C.A. como agente de retención.

Por las consideraciones expuestas, esta Sala Político-Administrativa desestima los alegatos de la recurrente en relación con este punto y confirma la sentencia apelada. Así se declara.

4) De la presunta confusión entre la base porcentual de retención con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

El apoderado judicial de la empresa Clínica San Pedro, C.A. alegó que la sentencia de instancia incurrió en falsa aplicación de la norma municipal de conformidad con el artículo 313 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, “(…) en virtud que, confunde la Sentenciadora… la base porcentual de retención con el impuesto mismo”. Por lo tanto, solicita la nulidad de la P.A. N° DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2009 y la desaplicación de la Ordenanza Sobre Agente de Retención de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Heres del Estado Bolívar de 2007, por ilegal e institucional.

Esta Sala observa del fallo apelado que en la parte motiva la sentenciadora estableció lo siguiente: “Por otra parte, aparece la vinculación de la noción de Agente de Retención como mecanismo creado por el legislador tributario quien con el fin de facilitar la recaudación impositiva dirigiendo sus esfuerzos a garantizar la realización del crédito tributario ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias con la actuación de dicho agente como si se tratara del propio contribuyente, ya que la ley supedita la posibilidad de deducir ciertos gastos a que se haya efectuado la retención correspondiente sobre ello, tal es así, el caso que en la Providencia recurrida en su artículo 6 antes trascrito el carácter del impuesto retenido como Crédito Fiscal, y logrando con ello garantizar a la Administración y al Administrado la temporalidad del tributo de manera anual. En consecuencia, esta Operadora de Justicia desestima que el acto administrativo impugnado pretenda modificar la recaudación y pago del impuesto municipal preexistente a la emisión del mismo.”

De la transcripción anterior y efectuada la revisión de la sentencia apelada, no se evidencia que el Juez a quo haya incurrido en la supuesta confusión denunciada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil apelante, entre “la base porcentual de retención con el impuesto mismo”, por lo que esta Sala desestima la referida denuncia por carecer de fundamentación. Así se determina.

Finalmente, en cuanto a la solicitud efectuada por el apoderado judicial de la contribuyente sobre la desaplicación por ilegalidad e inconstitucionalidad de la Ordenanza Sobre Agente de Retención de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Heres del Estado Bolívar de 2007, esta Sala observa que, por tratarse de un impuesto municipal, para decidir debe tenerse en consideración el artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.421 de fecha 21 de abril de 2006 (vigente para la fecha en que se dictó la citada Ordenanza) que prevé:

“Artículo 224. La condición de agente de retención del impuesto sobre actividades económicas no podrá recaer en personas que no tengan establecimiento permanente en el Municipio, con excepción de organismos o personas jurídicas estatales.”

Como puede observarse, la referida disposición legal establece expresamente la posibilidad de que cualquier persona pueda tener la condición de agente de retención del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, siempre que tenga un establecimiento permanente en el municipio.

Es importante destacar que el artículo 224, antes transcrito, permanece igual que el artículo 225 de la Reforma de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015 Extraordinario, del 28 de diciembre de 2010). Por tanto, sigue vigente la única limitación legal para designar agente de retención del impuesto municipal sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar es la exigencia de que las personas tengan un establecimiento permanente en el respectivo Municipio.

De manera que la Ordenanza Sobre Agente de Retención de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar dictada por el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar en fecha 12 de diciembre de 2007, con fundamento a la cual se dictó la Providencia impugnada, se enmarca dentro de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (la anterior y la vigente) y no se aprecian vicios de ilegalidad o inconstitucionalidad en la citada Ordenanza.

En efecto, se observa que la calificación de la apelante como agente de retención no contradice la prohibición establecida en el artículo 224 antes transcrito, pues la contribuyente Clínica San Pedro, C.A. es una sociedad mercantil que tiene establecimiento permanente en el Municipio Heres del Estado Bolívar, y por consiguiente, no existe impedimento legal alguno para designarla como agente de retención del impuesto municipal sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en ese municipio, como efectivamente se hizo mediante la P.A. Nº DHM-019-09 de fecha 24 de marzo de 2009 emitida por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del referido Municipio Heres del Estado Bolívar, que le fue debidamente notificada el 21 de abril de 2009. Así se establece.

En consecuencia, esta Sala declara improcedente la solicitud de nulidad de la P.A. N° DHM-019-09 de fecha 24 de Marzo de 2009, y la desaplicación de la Ordenanza Sobre Agente de Retención de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar dictada por el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar (publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0263 de fecha 12 de Diciembre de 2007). Así se decide.

Por todas las consideraciones expuestas, esta Alzada declara sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Clínica San Pedro, C.A., contra la sentencia definitiva N° PJ0662010000151 dictada el 2 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, y se confirma el fallo apelado en todas sus partes. Así se establece.

Finalmente, se condena en costas a la referida empresa calculadas prudencialmente en cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) de acuerdo con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, tomando como base el diez por ciento (10%) de la cuantía mínima de quinientas unidades tributarias (500 U.T.), requerida para que sea admitido el recurso de apelación intentado por personas jurídicas, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 278 del aludido Código, en virtud de que la causa analizada no presenta una cuantía determinada. Así se declara.

V

DECISIÓN En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la sociedad mercantil CLÍNICA SAN PEDRO, C.A. contra la sentencia definitiva N° PJ0662010000151 de fecha 2 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, la cual se CONFIRMA.

SE CONDENA EN COSTAS a la mencionada recurrente por un monto equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) conforme a lo explicado en la parte motiva de este fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
La Vicepresidenta E.M.O.
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
El Magistrado E.R.G.
La Magistrada M.C.A.V.
La Secretaria, S.Y.G.
En diecinueve (19) de febrero del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00236.
La Secretaria, S.Y.G.