Decisión nº 2199 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 5 de Febrero de 2015

El Presidente del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), emitió Resolución de Verificación Nº FONA–P-AJ-RV-010/12 de fecha 20 de abril de 2012, acto administrativo que fue confirmado parcialmente a través de la Resolución Nº FONA-DE-AL-RJ-025/13 de fecha 05 de septiembre de 2013, dictada C.D.d.F.N.A. (FONA), el cual declaró Parcialmente Con Lugar Recurso Jerárquico interpuesto por la prenombrada contribuyente y en consecuencia impone el pago por la por la cantidad de Setecientos Treinta y Un Mil Setecientos Treinta y Nueve con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 731.739,36) equivalente en Cinco Mil Setecientos Sesenta y Uno Con Setenta y Dos Unidades Tributarias (5.761,72 UT) por concepto de sanciones, intereses moratorios y diferencia del aporte correspondiente al 1% de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la Ley Orgánica de Drogas.

Motivado con la disconformidad con la sanción impuesta por el Órgano recaudador tributos, en fecha 21 de febrero de 2014, el Apoderado Judicial de la recurrente interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de esta jurisdicción, recurso contencioso tributario, el cual previa distribución, le correspondió el conocimiento, sustanciación y decisión a este Juzgado Superior.

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El Apoderado judicial de la recurrente COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A señala en su escrito recursorio lo siguiente:

Alega al respecto que “…mi representada Coca-Cola FEMSA de Venezuela, S.A. fue notificada de la Resolución de Verificación Nº FONA –P-AJ-RV-010/12 de fecha 20 de abril de 2012 (en adelante, la Resolución), mediante la cual la Presidencia del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), fundamentado en el Código Orgánico Tributario (COT), levanto un reparo fiscal en materia del aporte del 1% establecido en el artículo 96 de la entonces vigente, Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTICSEP) para los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 …”.

Que “…la Resolución no encontró diferencia alguna para los ejercicios fiscales 2006 y 2009, determinó una supuesta diferencia del aporte causado y no pagado para los ejercicios fiscales 2007 y 2008 por la cantidad Bs. 500.000,00, respectivamente, y reconoce a su vez, un crédito a favor de la compañía para el ejercicio 2010 por un monto de Bs. 89.800,62. Resultando todo esto en una diferencia por concepto de aportes del 1 % a favor del FONA por Bs. 910.199,38…”

Que “…la Resolución del Jerárquico procedió a revocar el cargo por la diferencia del aporte causado y no pagado para los ejercicios fiscales 2007 y 2008, así como la sanción contemplada en el artículo 175 del COT, Sin embargo, confirma las sanciones y los intereses moratorios por concepto de los pagos con retraso en los ejercicios sujetos a verificación, conforme indica 110 del COT, por lo que en consecuencia, y al efectuar el recalculo de las sanciones confirmadas en virtud de la concurrencia de ilícitos, estas quedarían determinadas en la cantidad de Bs. 85.679,08 …”.

Que “…tenemos que el monto supuestamente adeudado al FONA en v.d.p.d. verificación arriba detallado quedaría determinado en Bs. 320.969,37, considerando el monto del crédito reconocido en la Resolución por Bs. 89.800,62, así como del resultado de la Resolución del Jerárquico en la cual modifica sanciones determinadas en Bs. 85.679,08 y ratifica los intereses moratorios por Bs. 325.090,91 …”.

Que “…el aporte establecido en la LOCTICSEP, utilizaba una medida económica imprecisa que surge del léxico contable y no legal, que requería (y aun realmente requiere) del trabajo engorroso y exhaustivo que realizan los auditores externos de las contribuyentes. Siendo entonces, en lo que sin duda debe considerarse como un exceso reglamentario, no es sino hasta la entrada en vigencia de la Providencia Nº 007, que este término se asocia de la Declaración de Impuesto sobre la Renta (ISRL)…”.

Que “…la normativa que regula la oportunidad de Declarar el aporte en cuestión, otorga un brevísimo lapso de apenas 15 días luego de cerrado el ejercicio, cuando el Reglamento de la Ley del ISRL en su artículo 146 establece un lapso de 3 meses (o90 días) luego del cierre del ejercicio …”.

Que “…Por lo tanto queda claramente evidenciado, que la FONA no puede pretender acortar los lapsos que se tienen para efectuar la conciliación de la renta en 75 días, para obligar a los contribuyentes a la elaboración de la Declaración del aporte de referencia, siendo que han sido ellos mismos quienes han asociado la base imponible a este aporte a un evento que demora hasta 90 días para ser preparado…”.

Que “…la medida económica de la ‘ganancia neta anual’, obedece en un primer plano a la preparación de la conciliación de la renta como parte de la Declaración del ISRL. Luego, esta Declaración forma parte del estudio y preparación de los Estados Financieros, los cuales toman cerca de 3 meses para ser preparados, debido a lo cuidadoso y minucioso que se debe ser en la elaboración de los mismos…”.

Que “…esta medida económica establecida en la Ley, estaría teniéndose determinada alrededor de 180 días continuos luego del cierre del ejercicio. Lapso este, considerablemente mayor a los 15 días que otorga el la normativa sub-legal de la LOCTICSEP para el pago de los aportes del 1%…”.

Que “…es procedente la eximente de sanción por error de hecho excusable, por cuanto el retardo que ha presentado mi representada en el pago de esos complementos, obedece a una circunstancia extraña no imputable a ella, y que por lo demás, ésta demostrada la falta de intención de perjudicar al FONA…”.

Que “…En el supuesto negado que este Tribunal considere que el error de hecho excusable no se encuentra presente en el presente caso, debemos denunciar que el FONA actualizó la multa impuesta en base a lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del COT, incrementando el monto de la sanción desde Bs. 61.879,33, al monto actual aquí recurrido de Bs. 85.679,08…”.

Que “…esta actualización es totalmente violatoria del principio de tipificidad establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que “…la referida n.v. el principio de tipicidad de la sanción, puesto que se pretende actualizar una sanción perfectamente establecida al momento de la comisión de la infracción, a una cuantía de la infracción cometida. Esto viene dado a que el valor de la sanción a imponerse depende de la fecha en que la Administración pueda hacer una revisión e imponga la referida sanción…”.

Que “… Por cuanto las sanciones establecidas en el COT no pueden ser auto liquidadas por el contribuyente y procederá su pago inmediato, la cuantía de estas sanciones dependen de la sola voluntad de la Administración, dado que todo deriva de cuándo sea impuesta y liquidada la referida sanción, ésta sea notificada al contribuyente y por último se proceda a su pago…”.

Que “… Esta situación es evidente en el presente caso cuando entre la fecha en que la Administración tiene conocimiento del presunto ilícito con la presentación de 3 de las 4 Declaraciones que presentan retraso, a la fecha en que mi representada conoce la imposición de las sanciones, transcurrieron casi 2 años de retraso. Dicho retraso debe ser atribuido a la Administración Tributaria y no a mi representada, por lo que mal se puede penalizar a mi representada por la inactividad o falta de rapidez de la Administración Tributaria…”.

Que “… Es evidente que en el presente caso, el Parágrafo Segundo del artículo 94 del COT, pone en manos del Ejecutivo la determinación de la cuantía de la sanción, pues es quien determina la UT cada año, y además, el momento en que impone la sanción, lo cual, con el pasar del tiempo, evidentemente perjudica la contribuyente…”.

Que “… el aplicar una UT no vigente para el momento de la infracción cometida, también viola el principio de no retroactividad de la Ley, consagrado en el articulo 24 de la Constitución…”.

Igualmente alega que “…en el presente caso, el FONA ha aplicado una sanción actualizada, con base a una UT vigente para el momento de la determinación y no para el momento de la infracción, lo cual implica una imposición de la sanción de forma retroactiva y que no beneficia de ninguna manera al contribuyente, puesto que esta sanción es mayor en cuantía. Por lo tanto, existe una clara violación de esta disposición por parte del citado artículo 94 del COT, por lo que la actualización efectuada a la multa por la Administración en el caso de mi representada, carece de todo fundamento constitucional…”.

Finalmente aduce que “ la Resolución del Jerárquico confirma el cálculo y determinación de intereses moratorios efectuado por la Resolución conforme establece el artículo 66 del COT, para el retraso en los pagos de los aportes del 1% para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010, por un monto total de Bs. 325.090,91…”.

Todos los argumentos expuestos fueron ratificados por la representación judicial de la recurrente en el escrito de informes presentado en la oportunidad legal correspondiente, por último “…Dichos intereses moratorios deben ser declarados improcedentes por cuanto no existe la intencionalidad por parte de mi representada de retrasarse en el pago de ningún aporte, siendo que esto obedeció a circunstancias extrañas no imputables a ellas, como en efecto lo es el hecho que la normativa que rige el pago de los aportes del FONA, establece el uso de una medida económica que no se tiene lista para el momento en que se requiere el pago de dichos aportes conforme hemos indicado en capitules anteriores; y así pedimos que sea declarado…”.

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FONDO NACIONAL ANTIDROGAS

En el transcurso del proceso judicial no hubo actuación por parte de la representación de la Administración Tributaria

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado, de los argumentos expuestos por el representante de la recurrente, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Si resulta procedente o no la eximente error de hecho excusable.

ii) Si resulta o no improcedente la actualización de la multa.

iii) Si son o no procedentes los intereses moratorios.

Una vez delimitada la litis, éste Tribunal respecto a los alegatos invocado por la accionante, pasará a pronunciarse con respecto al vicio del error de hecho excusable alegado por la recurrente en el escrito recursivo, toda vez que manifestó lo siguiente “…el aporte establecido en la LOCTICSEP, utilizaba una medida económica imprecisa que surge del léxico contable y no legal, que requería (y aun realmente requiere) del trabajo engorroso y exhaustivo que realizan los auditores externos de las contribuyentes. Siendo entonces, en lo que sin duda debe considerarse como un exceso reglamentario, no es sino hasta la entrada en vigencia de la Providencia Nº 007, que este término se asocia de la Declaración de Impuesto sobre la Renta (ISRL)…En otro punto siguiente alega igualmente, “…Por lo tanto queda claramente evidenciado, que la FONA no puede pretender acortar los lapsos que se tienen para efectuar la conciliación de la renta en 75 días, para obligar a los contribuyentes a la elaboración de la Declaración del aporte de referencia, siendo que han sido ellos mismos quienes han asociado la base imponible a este aporte a un evento que demora hasta 90 días para ser preparado…”

Ahora bien, a los f.d.a.l.p.d. la eximente de responsabilidad penal tributaria, por error de hecho excusable, resulta oportuno hacer referencia al artículo 85, numeral 4) del Código Orgánico Tributario, el cual establece lo siguiente:

Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

1. El hecho de no haber cumplido dieciocho (18) años.

2. La incapacidad mental debidamente comprobada.

3. El caso fortuito y la fuerza mayor.

4. El error de hecho y de derecho excusable.

5. La obediencia legítima y debida.

6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios. (Resaltado del Tribunal)

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Como se desprende de la norma transcrita, el legislador tributario previó circunstancias que pueden eximir de responsabilidad tributaria, siendo una de ellas el error de hecho y de derecho excusable. Estas causas de exclusión son denominadas causas de inculpabilidad, y se considera el aspecto negativo de la culpabilidad.

Así, todo error es en realidad, simultáneamente de hecho y de derecho, es decir, el que cree que la norma no existe, o no rige, o tiene otro sentido, cree también que su hecho es lícito, del mismo modo que quien se equivoca en el reconocimiento de una circunstancia de justificación.

En este orden, cabe destacar el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria, previstas en el artículo ut supra del Código Orgánico Tributario:

Referente a la eximente de responsabilidad penal tributaria, correspondiente al ‘error de hecho y de derecho excusable’, manifiesta la contribuyente que la misma se hace presente en este supuesto, en virtud de que “(…) la culpa en que incurrió GMV fue una culpa levísima, ya que aplicó una interpretación lógica de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley de ISLR de 1995 y en los artículos 1 y 20 del Reglamento de 1996 y del Reglamento de 1997. Además, su posición ha sido acogida por doctrina autorizada así como por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.

Ahora bien, esta Sala observa que el error de derecho excusable, consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de apreciación en torno a la misma, que trae como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley. (Ver sentencia de esta Sala, N° 01579, dictada en fecha 20 de septiembre de 2007. Caso: Cervecería Polar, C.A.).

Circunscribiendo el análisis al caso de autos, este M.T. aprecia que la recurrente no aportó elementos de convicción suficientes que permitan a esta Sala determinar con precisión cuál fue el error involuntario cometido en la apreciación de la norma fiscal. Asimismo, la normativa contemplada en el numeral 9 del artículo 11 de los Decretos Nros. 1.344 y 1.808, se presenta con suficiente claridad a los efectos de señalar las personas y actividades obligadas a la retención del impuesto sobre la renta, es decir, no se establecen de un modo ininteligible o ambiguo que hubiera podido inducir el error de derecho alegado, motivo por el cual, se confirma la improcedencia de la circunstancia eximente alegada. Así se declara. (Sentencia N° 999 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de septiembre de 2008, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes)

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Al efecto, éste Órgano Jurisdiccional desestima el referido alegato, por cuanto la inteligencia de la norma aplicable sobre los aspectos debatidos, no pudieron permitir a la contribuyente incurrir en tan grave equivocación o anomalía de juicio, al punto de excusar el retraso de pago del aporte correspondiente a 1% de conformidad con lo establecido en el articulo 96 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el articulo 32 de la Ley Orgánica de Drogas, en el supuesto de hecho de que el aporte establecido en la LOCTICSEP utilizaba una medida económica imprecisa y que las normas aplicables otorgan un brevísimo lapso, cuando las normas no son oscuras o confusas, y están establecidas de manera taxativa, su irregular interpretación tampoco es razonable ni justificable, por lo cual juzga este Tribunal la procedencia de la sanción impuesta a la contribuyente y no ha lugar causa eximente alguna. Así se establece.

En cuanto al segundo aspecto controvertido en la presente causa, referente a la supuesta inconstitucionalidad del Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, al respecto el apoderado judicial de la contribuyente, alegó lo siguiente: “…En el supuesto negado que este Tribunal considere que el error de hecho excusable no se encuentra presente en el presente caso, debemos denunciar que el FONA actualizó la multa impuesta en base a lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del COT, incrementando el monto de la sanción desde Bs. 61.879,33, al monto actual aquí recurrido de Bs. 85.679,08…” Igualmente alegó que “…en el presente caso, el FONA ha aplicado una sanción actualizada, con base a una UT vigente para el momento de la determinación y no para el momento de la infracción, lo cual implica una imposición de la sanción de forma retroactiva y que no beneficia de ninguna manera al contribuyente, puesto que esta sanción es mayor en cuantía. Por lo tanto, existe una clara violación de esta disposición por parte del citado artículo 94 del COT, por lo que la actualización efectuada a la multa por la Administración en el caso de mi representada, carece de todo fundamento constitucional…”.

En relación a lo anterior, este Tribunal considera necesario resaltar que el ilícito material cometido por el contribuyente, por el incumplimiento de presentar en forma extemporáneas los aportes correspondientes al 1% establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (derogada) y el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas, dicha multa esta expresada en términos porcentuales, por lo cual resulta aplicable el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario. A lo que resulta necesario reproducir el contenido de la referida norma:

“Artículo 94.- Las sanciones aplicables son:

…omissis…)

PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.), se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado del Tribunal).

De la norma parcialmente transcrita se colige que las multas impuestas en unidades tributarias conforme al Código Orgánico Tributario de 2001, deben calcularse de acuerdo al valor vigente para la fecha en la cual se efectúa el pago de la sanción.

Al respecto, resulta necesario traer a colación el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en sentencia Nro. 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.V. S.A., y, posteriormente, en la decisión Nro. 00063 del 21 de enero de 2010, caso: Majestic Way C.A., y, más recientemente, en el fallo Nro. 00704 del 14 de junio de 2012, caso: Pegas Hércules, C.A. La Sala se pronunció en los términos siguientes:

De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

(omissis)

Igualmente, expresó el contribuyente que la actualización monetaria en materia sancionatoria es inconstitucional, toda vez que “las multas son accesorias a la obligación tributaria

En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que “en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia No. 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).

Se trata, ha afirmado la Sala “como antes se indicó, de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario”, razón por la cual se desestima el alegato presentado por la contribuyente en cuanto a la desaplicación de la precitada norma, con relación al cálculo efectuado a las sanciones de multas formulados por el organismo fiscal nacional recaudador con base a la unidad tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70). Así se declara.”

Advierte éste Tribunal que la sanción, multas e intereses moratorios impuestas a la contribuyente, fueron con ocasión del retraso de los aportes correspondientes a los períodos impositivos para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010, fuera del plazo establecido, siendo así y consonancia al criterio ut supra trascrito, imponiendo el pago total por la cantidad de Setecientos Treinta y Un Mil Setecientos Treinta y Nueve con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 731.739,36) equivalente en Cinco Mil Setecientos Sesenta y Uno Con Setenta y Dos Unidades Tributarias (5.761,72 UT), correspondientes a la diferencia del 1% de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la Ley Orgánica de Drogas, sanción según las disposiciones establecidas en los artículos 110 del Código Orgánico Tributario.

En este orden de ideas y en virtud del criterio ut supra trascrito, a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva.

Vale acotar que la aplicación de lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, corresponde a la fijación con respecto a la cuantía de la sanción que hace el propio legislador, utilizando una variable que es la contenida en la unidad tributaria, por lo que dicha disposición no puede ser considerada inconstitucional ni violatoria del principio de irretroactividad y del debido proceso, en virtud de que ello obedece a un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario, que dicha actualización se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Que lo cual permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda.

De esta manera, en consonancia con el criterio jurisprudencial trascrito, este Tribunal considera que la norma prevista en el parágrafo segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no resultan inconstitucionales razón por la cual, se desestima el alegato de inconstitucionalidad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, invocado por la accionante y en consecuencia resulta procedente la multa impuesta en la resolución impugnada. Así se declara.

A fin de dilucidar el último aspecto controvertido en la presente causa, relativo a la procedencia o no de los intereses moratorios determinados por la Administración Tributaria, en relación al cual la contribuyente expresó en su escrito recursorio lo siguiente:“…Dichos intereses moratorios deben ser declarados improcedentes por cuanto no existe la intencionalidad por parte de mi representada de retrasarse en el pago de ningún aporte, siendo que esto obedeció a circunstancias extrañas no imputables a ellas, como en efecto lo es el hecho que la normativa que rige el pago de los aportes del FONA, establece el uso de una medida económica que no se tiene lista para el momento en que se requiere el pago de dichos aportes conforme hemos indicado en capitules anteriores; y así pedimos que sea declarado…”.

Este Tribunal considera necesario traer a colación el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.…

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La disposición antes transcrita prevé expresamente el momento cuando los intereses moratorios se causan, vale decir, desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. De manera que basta la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido por el texto normativo, para que se configure el incumplimiento en el pago y se causen los intereses moratorios.

Asimismo, el citado artículo 66 dispone, que la obligación de pagar intereses moratorios surge de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria.

Este Tribunal considera necesario traer a autos criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 191 de fecha 09 de marzo de 2009, Caso: Municipio V.d.E., estableció con respecto a los intereses moratorios liquidados bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario 2001, lo siguiente:

…Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

(...) la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia...

El criterio precedentemente expuesto, fue ratificado en Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y Sentencia Nº 01376 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Total Venezuela C.A. y sentencia Nro. 00587 del 11 de mayo 2011, caso: CITIBANK, N.A., en el sentido siguiente:

…De conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda.

En consecuencia, al verificarse en el caso bajo análisis los requisitos para la existencia de la mora tributaria acaecida durante los períodos en los que se encuentra vigente el Código Orgánico Tributario de 2001, como lo son; la manifestación de un retardo en el cumplimiento de una obligación y la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de la omisión de ingresos tributarios por la contribuyente, los intereses moratorios comienzan a computarse luego del vencimiento establecido para la autoliquidación y pago de la declaración de los tributos omitidos; por tal razón esta Sala desestima la denuncia formulada por la representación judicial de la contribuyente con respecto a que la sentencia recurrida adolece del vicio de falso supuesto de derecho por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario 2001. Así se decide. (…).

Ahora bien, se advierte que a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios surgen de pleno derecho, en virtud de la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido por el texto normativo, y los mismos se calcularán hasta la extinción total de la deuda, tal y como lo prevé el artículo 66 eiusdem. También a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, el requisito de “exigibilidad de la obligación tributaria” para que se causaren los intereses moratorios fue suprimido del contenido de los artículos 66 y 67 que regulan esos intereses derivados de las obligaciones tributarias que se susciten a partir de su vigencia.

Entre otras cosas, considera este Tribunal, que por cuanto en el presente caso se encontraba vigente el artículo 66 del Código Orgánico Tributario 2001 y en virtud del criterio de la Sala Político Administrativa ut supra citado, en consecuencia, se confirman los intereses moratorios determinados por C.D.d.F.N.A. (FONA) a través de los actos administrativos aquí objetados, por cuanto su causación-conforme a lo expuesto precedentemente- procede desde el momento en que vence efectivamente el plazo establecido en la Ley para el pago de la obligación tributaria. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Con fundamento a la motivación anterior este éste Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A , En consecuencia:

i) Se CONFIRMA Resolución Nº FONA-DE-AL-RJ-025/13 de fecha 05 de septiembre de 2013, emitida por el C.D.d.F.N.A. (FONA).

ii) Se CONDENA en costas procesales a la contribuyente COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A, de una cantidad de tres (3%) del monto de la deuda tributaria.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, al C.D.d.F.N.A. (FONA) y al contribuyente COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J.S. Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de febrero de dos mil quince (2015).

Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez Provisoria

R.I.J.S.

La Secretaria

Yuleima Milagros Bastidas Alviarez

En el día de despacho de hoy cinco (05) del mes de febrero de dos mil quince (2015), siendo la tres y diez minutos de la tarde (3:10 pm), se publicó la anterior sentencia.

La Secretaria

Yuleima Milagros Bastidas Alviarez

Asunto: AP41-U-2014-000078

RIJS/Ymb/Ng