Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 2 de Mayo de 2007

Suben a esta alzada las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en La Victoria, y las mismas se relacionan con el Recurso de Apelación que fuera formulado por el abogado en ejercicio Dr. J.H. MORY, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 13.339, actuando en nombre y representación de la Sociedad Mercantil (INECOMAR C.A), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 21 de Octubre de 1996, bajo el N° 28, Tomo 39-A, quien apela de la sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2006, dictada por el mencionado Tribunal, procediendo a remitir copia certificadas del expediente contentivo del mencionado procedimiento a esta alzada, tramitado en el Expediente Nro. 20.421, nomenclatura de ese Juzgado.

Dichas actuaciones fueron recibidas en este Despacho según nota estampada por la Secretaría el día 21 de Febrero de 2007, constante de una pieza, de sesenta y ocho (68) folios útiles. El Tribunal mediante auto dictado el día 28 de Febrero del mismo año fijo oportunidad procesal para decidirlo en el lapso de treinta (30) días consecutivos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.-

II.-DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Del estudio de las actas se desprende que el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en La Victoria, dictó decisión de fecha 19 de Septiembre de 2006, en la cual se pronunció señalando lo siguiente:

“…. Por lo antes señalado procede a demostrar que los requisitos establecidos en criterio Jurisprudencial vinculante a este juicio, no se cumplen, ya que en el caso que nos ocupa, la demandante alega que existe una “… presunción grave del derecho que reclama fundamentando en todos los argumentos de hecho y de derecho en que sustenta la presente demanda; asimismo en la practica de la inspección judicial y el Amparo constitucional que cursa en este Tribunal bajo en N° 20.298…. y recoge declaración realizada por la parte querellada donde se evidencia su conducta dolosa capaz de causar graves daños a mi patrimonio y a mi persona, ratificó el demandante, por otro lado la declaración del ciudadano F.M.P., quien señalo al Juez de la inspección que yo no ejercía ningún cargo de directivo para la sociedad y que tampoco tenia disposición ni manejo sobre cuentas bancarias de la empresa” (subrayado nuestro). La demandante solo sustenta la solicitud de la Medida Cautelar con argumentos de hecho y de derecho sin presentar un medio de prueba idóneo que demuestre cual es el riesgo o peligro susceptible a una presunción grave que afecte el fallo a el buen derecho que pueda ser valorado con certeza por el Juez de la causa, por el contrario existen indicios que el derecho que reclama el demandante no esta en sintonía con el titulo (juicio de nulidad), y el objeto (declarar la nulidad absoluta de las asambleas), cuya verdadera naturaleza es la protección y resguardo del orden público, para demostrarlo, la parte demandada alega que lo solicitado por el demandante supone afectados sus intereses particulares, lo que resulta forzoso inferir que la Medida acordada solo pretende proteger los derechos personales y directos presuntamente lesionados del accidente, lo que ataca en forma directa la naturaleza cautelar que obliga por ser este juicio de nulidad, el resguardo del orden publico(…). La parte accionada alega en su escrito que se demostró en los autos la improcedencia de la Medida cautelar promovida por la parte actora y la hace responsable de los daños y perjuicios ocasionados reservándose el derecho de incoar cualquier acción Civil, Penal por daños propios y a terceros. (…) omisis. Esta juzgadora observa que la parte demandada en la presente causa no presento prueba alguna que desvirtué los alegatos esgrimidos por la parte demandante en el libelo, la demandada tanto en su escrito de oposición como las pruebas presentadas en el lapso de promoción de pruebas en la incidencia, solo hace mención a lo que señala la doctrina relacionado con los requisitos para decretar las Medidas, sin presentar prueba que haga presumir a esta juzgadora que la presunción grave del peligro que llevo a esta tribunal a la convicción de que llenos los extremos señalados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar dicha medida no fueron rebatidos con prueba alguna que demuestre lo contrario(…) omisis Por las consideraciones anteriores y después de la revisión y análisis de los medios probatorios presentados por la parte demandada quien formulo la presente oposición, esta juzgadora observa que las pruebas presentadas no demostraron hechos o circunstancias que permitan a quien decreto las medidas objeto de esta oposición, desvirtuar el criterio que tuvo para decretar la Medida Cautelar, en virtud de lo expuesto, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en La Victoria. DECLARA SIN LUGAR LA OPOSICION, formulada por la parte demandada y se mantiene la medida decretada en fecha 10 de Noviembre de 2005. Así se decide. (Subrayado y negrillas de la Alzada).

3. APELACIÓN DEL RECURRENTE

   Con relación a la decisión dictada, en fecha 30 de noviembre de 2006, el ciudadano J.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 13.339, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada apela de la decisión dictada en fecha 19/09/2006 expresando lo siguiente:

   ... Notificada como está la parte demandada de la decisión del Tribunal de fecha 19/09/06 sobre el cuaderno de medidas cautelar y que corre en el Cuaderno de Medidas y estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo APELO DE LA MENCIONADA SENTENCIA DE FECHA 19/09/06 y solicito que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 295 del Código de Procedimiento Civil se remita al Superior en Cuaderno de Medidas en Original…

   (subrayado y negrillas de la Alzada)

4. INFORME DE LA RECURRENTE

   En fecha 14 de Marzo de 2007, la parte demanda presento escrito de informes a través de su apoderado judicial el Dr. J.H. MORY, titular de la cedula de identidad N° 2.456.749, inscrito en el Inpreabogado bajo en N° 13.339, expresando lo siguiente:

   …. Mi representada insiste en primer lugar RATIFICAR todos los alegatos esgrimidos en el escrito de la oposición de medidas consignada ante el AD QUEM en su oportunidad legal, lo cual sintetizando se observa en autos lo siguiente: 1.- NO consta en autos que la demandante haya promovido en acto jurídico un medio de prueba idóneo, mediante el cual demuestre un verdadero riesgo o peligro susceptible a una presunción grave que afecte el fallo el buen derecho, el cual éste un JUICIO DE NULIDAD DE ASAMBLEAS las pruebas deben ser coherentes al OBJETIVO que persigue la querella, que es garantizar el resguardo del ORDEN PUBLICO, y menos aún que la demanda soslaye algún derecho de interés personal y directo en contra de la actora, se observa en autos que el AD QUEM sólo se limitó a examinar lo esgrimido por la parte actora, donde ésta alega solo argumentos administrativos sin la VERIFICACION debidamente motivada de las pruebas que respaldan tales alegatos, es decir de dónde provienen lo que se infiere que el Tribunal de la causa ha suplido la falta de la demandante al explanar y acreditar sus argumentos, incluso valora como CONDUCTA DOLOSA, una declaración del ciudadano F.M.P., quien es administrador a cargo del área de producción de la empresa INMECOMAR C.A, lo que determinó inexorablemente acordar la medida innominada en abierto desacato a lo establecido en el articulo 35 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, mandato que establece que criterios emanados de la sala Constitucional son vinculantes a todos los tribunales de la República(…)omisis La doctrina de esta sentencia se resume así: La distinción entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria no puede ser establecida refiriendo la primera al plano de la constitucionalidad y la jurisdicción ordinaria al de la simple legalidad, pues la unidad del ordenamiento y la supremacía de la Constitución no toleran la consideración de ambos como si fueran mundos distintos e incomunicables. (De allí que) Ni la jurisdicción ordinaria puede, al interpretar y aplicar la ley, olvidar la existencia de la Constitución, ni puede prescindir de la jurisdicción constitucional del análisis crítico de la aplicación que la jurisdicción ordinaria hace de la Ley cuando tal análisis es necesario para determinar si se ha vulnerado o no alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas cuya salvaguardia le ésta encomendada. (Subrayado de la Sala)(…) A mayor abundamiento sobre la existencia de algún riesgo del derecho que se reclama, consta en autos que el demandante ha procedido al cobro a satisfacción de una suma considerable por conceptos de dividendos, por tanto existe una prueba de que no se ha perjudicado su patrimonio personal ni el valor de sus acciones; sólo que la asamblea en uso de su potestad decidió formalmente su remoción del cargo que ostentaba y el nombramiento de otra persona para ejercer el cargo de administrador, y que la accionada infiere que el contenido en la sentencia en apelación, que se refiere al riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y en el supuesto caso de que la demanda por nulidad asambleas fuese declarada con lugar, también la decisión de repartir dividendos quedaría sin efecto porque todas las decisiones serían improcedentes y en consecuencia, el accionista demandante debería devolver a la tesorería de la sociedad los 21 millones que cobró el diciembre del 2005. Veamos en primer lugar CUAL Y DONDE está la presunción grave del derecho que se reclama, al demandar la nulidad de asambleas realizadas todas en estricto cumplimiento de los artículos 276 y 277 de Código de Comercio, mediante las dos (2) convocatorias; observamos en las paginas 7 y 8 del libelo que el ciudadano B.C.G. titular de la cedula de identidad N° 8.818.758, admite categóricamente su personal conocimiento del contenido de la primera convocatoria, cuando intentó impedir su realización mediante la publicación de una “Notificación” anónima negando de plena su asistencia, sin embargo admite así públicamente como también en el libelo de su demanda donde detalló todos los puntos convocados para aprobar, que fueron los siguientes: Primero: Aprobar el Estado de Ganancias y pérdidas del año 2003-04, Segundo: Aprobar el Balance General al 31 de octubre del 2004, Tercero: Aprobar el monto a repartir como Dividendos, Cuarto: Oferta de Compra-Venta de acciones, Quinto: Aprobar nuevas prácticas administrativas, Sexto: Nombrar la nueva Junta Directiva, Séptimo: Modificación de las Estatutos(…) Analicemos ahora la posición del Tribunal ante la presente incidencia, mucho antes de que la parte demandada haya contestado la demanda, y ante la solicitud de la parte actora para decretar Medidas Preventivas. Efectivamente en la redacción del Oficio No. 2.364/05 del 10-11 2005 la ciudadana Jueza sostiene como basamento que el ciudadano B.C.G. “en su condición de accionista en un 50% del capital de la firma mercantil Industrial Metal Mecánica Comar C.A.” afirmación ésta que no se corresponde con la realidad , pues en el libro de Accionistas de la Sociedad, el mencionado ciudadano aparece con el 37.1/2% del capital social y su hija ciudadana Elisabetta Carmine Cocola Vesentini aparece con el 12.1/2% del capital social, acto que se justifica en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 269 del Código de Comercio vigente, que autoriza para el caso de muerte la presentación de la partida de defunción para comprobar la cualidad de heredera, y así se hizo. Esta situación también debería ser conocida por la ciudadana Jueza, ya que en el proceso del Recurso de Amparo que intentó el accionista, mencionado en el auto 1-b de este escrito, se agregó esa partida de defunción al expediente y cuya decisión final “fue inadmisible y sin lugar” en el Juzgado Superior, firmada personalmente por la ciudadana Jueza de esta causa (…) dentro del texto de la sentencia en apelación, bajo el titulo “Argumentos de las partes” el Tribunal le da cabida a una Inspección Ocular, insistiendo en eso de la presunción grave del perjuicio inspección efectuada en las oficinas de la empresa que además resultó irrita, y proviene también del Recurso de Amparo, el mismo que ya había sido declarado meses antes como “inadmisible” No entendemos la utilidad de esta argumentación que sólo intenta dar valoración a un hecho ya juzgado, ahora bien al analizar con sumo respeto la voluntad de la ciudadana Jueza para decidir, primero la ejecución de la medida en materia registral, y segundo en la declaratoria SIN LUGAR de la oposición, observamos que el régimen procedimental establecido en el Código de Procedimiento Civil ha sido trastocado, es decir, el Tribunal de manera legislativa ha decidido que la víctima de las medidas cautelares innominadas o sean los perjudicados, quedan obligados a probar y demostrar hechos o circunstancias que permitan desvirtuar el decreto que las aplicó, cuando el C.P.C es suficientemente claro, que la prueba que justifica decretar las medidas le corresponde a la parte que las solicita.(…) en la parte de la recurrida titulada “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR” que ésta señala expresamente la obligación por parte del demandante de realizar el acto jurídico de oposición de la cautelar de carácter probatorio, que reza así: “ esta juzgadora observa que la parte demandada en la presente causa no presento prueba alguna que desvirtúe los alegatos esgrimidos por la demandante en el libelo”, por lo entes expuesto la demanda colige que estamos en presencia de una confusión por parte del A-QUO, por cuanto en derecho debe diferenciarse cual y cuando una de las partes tiene la carga de la prueba y cual y cuando no la tiene, en tal sentido conviene invocar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil(…) “esta situación excepcional del proceso mercantil; en cualquier otro proceso de deben alegar y probar los hechos que permitan convencer al Juez de la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria el fallo” (negrita y subrayado de la demanda), ahora bien, en el caso en marras, el Juez de la Causa, en aras de la tutela Judicial efectiva responsable y en respeto al derecho fundamental del debido proceso, tiene los medios procesales para actuar en aquellos casos que se presenten las pruebas y éstas sean insuficientes, conviene en invocar entonces, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil(…). La ciudadana Jueza explico en el texto de la sentencia que “en materia mercantil los jueces mercantiles suelen decretar las medidas con la sola justificación de la urgencia, la cual a veces surge del propio libelo de demanda”. En el oficio No. 2.364/05 la ciudadana Jueza ordena al Registrador Mercantil Segundo del Estado Aragua “que se abstenga de insertar auto alguno en el cual no se encuentre presente el accionista ciudadano B.C.G.. Pero lo mas grave es que ordena y condiciona que el demandante debe estar presente, para que el ciudadano Registrador pueda aceptar cualquier acto, accionistas quien ha demostrado desde el mismo principio una oposición gratuita a las decisiones de los otros accionistas, en lugar de asistir a las asambleas y ejercer el derecho que como tal le corresponde. En este caso el Tribunal coloca al demandante como una autoridad dentro de la sociedad, con unas atribuciones que no existen en los estatutos de la misma, y de tal manera que genera un comportamiento que pudiera ocurrir o no en el futuro, cuando la propia vida no es garantizable, de esa manera queda a la absoluta voluntad del accionista en discordia el asistir, negar, corregir y en definitiva tomar cualquiera actitud que hasta caprichosamente quisiera presentar, sin considerar cualquier trastorno de salud y por ultimo en caso de muerte, tal vez pasaría esa medida a su heredera. En cuanto a la responsabilidad que tiene los administradores con respecto a sus decisiones, nos encontramos que el Tribunal no señaló el alcance del accionista en discordia, pero los demás son solidariamente responsables ante todos los accionistas, incluyendo al demandado, de acuerdo con el artículo 266 del Código de Comercio. Bajo el titulo “De las pruebas promovidas y evacuadas” el fallo admite la Oposición recurrió a las decisiones de la Sala Constitucional para demostrar que tales decisiones deberían ser seriamente consideradas, que debían respetarse las decisiones de las asambleas y hasta tanto no haya una decisión de un tribunal que quede definitivamente firme, deben respetar y cumplirse en la práctica, pero en este caso, el Tribunal desconoció absolutamente tales Jurisprudencias, negando de paso el carácter vinculante de las mismas para todo los Tribunales de la República e ignorando a los administradores de la sociedad elegidos en la Asamblea del 13 de junio 2005 (…) omisis, Por cuanto se ha demostrado la ausencia de los requisitos del 585 del C.P.C, y la amenaza del Orden Público como también los derechos constitucionales que asisten a mi representada SOLICITO DAR A LUGAR EL RECURSO DE APELACION y en consecuencia REVOQUE la medida cautelar innominada en contra de la empresa INDUSTRIAS METAL MECANICA COMAR. C.A y libre el oficio conducente al Registro Mercantil identificado en autos. En uso de la experiencia máxima, aplique el criterio IURA NOVIT CURIA EN ESTE CASO por lo tanto solicito a este honorable tribunal se pronuncie conforme lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, una vez cumplidos las formalidades de Ley.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Ahora bien, analizadas todas y cada una de las actuaciones que integran el presente expediente y estando dentro del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, siendo la oportunidad legal para decidir la apelación, este Tribunal lo hace con base a las siguientes consideraciones:

   Se evidencia en el presente caso, que el apelante recurre de la decisión que fuere dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, Transito y Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la Victoria, relacionado con la declaratoria sin lugar de la oposición planteada por la parte demandada, en razón, de que está no probo los argumentos expuestos en la oposición, que fuere efectuada en fecha 15/02/2006, de conformidad a lo señalado en la decisión por el Juez Aquo.

   En este sentido, esta Juzgadora observó que la parte demandada fundamentó su apelación, con base al siguiente hecho: “…(…)Por cuanto se ha demostrado la ausencia de los requisitos del 585 del C.P.C, y la amenaza del Orden Público como también los derechos constitucionales que asisten a mi representada SOLICITO DAR A LUGAR EL RECURSO DE APELACION y en consecuencia REVOQUE la medida cautelar innominada en contra de la empresa INDUSTRIAS METAL MECANICA COMAR. C.A y libre el oficio conducente al Registro Mercantil identificado en autos. En uso de la experiencia máxima, aplique el criterio IURA NOVIT CURIA EN ESTE CASO por lo tanto solicito a este honorable tribunal se pronuncie conforme lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, una vez cumplidos las formalidades de Ley(….) (Negrillas y subrayado de la Alzada).

   En este sentido, observa esta Superioridad que la decisión del Tribunal Aquo, en fecha 19 de septiembre de 2006, en la cual declara sin lugar la oposición, se fundamento en lo siguiente: “(…)…después de la revisión y análisis de los medios probatorios presentados por la parte demandada quien formulo la presente oposición, esta juzgadora observa que las pruebas presentadas no demostraron hechos o circunstancias que permitan a quien decreto las medidas objeto de esta oposición, desvirtuar el criterio que tuvo para decretar la Medida Cautelar, en virtud de lo expuesto, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en La Victoria. DECLARA SIN LUGAR LA OPOSICION, formulada por la parte demandada y se mantiene la medida decretada en fecha 10 de Noviembre de 2005 (…)…” (Subrayado y negrillas de la Alzada).

   En tal sentido, considera conveniente esta sentenciadora en Alzada destacar con relación a las medidas cautelares, que las mismas constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna viene a ser una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo Constitucional.

   Ahora bien, dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina ha señalado que estas son instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un medio, un instrumento y un elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso -eventual o hipotético, según el caso, y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles y, que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda del derecho, sobre lo que se pronunciará el juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

   Siguiendo este orden de ideas, el Juez puede hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, debiendo verificar el cumplimiento de los requerimientos contenido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:

   Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Artículo 588.-(….) Parágrafo Primero.- Además de la medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del otro. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares prevista en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código…

   De las normas antes trascritas, se evidencia que el Juez debe verificar al momento de decretar una medida preventiva típica o atípica, los siguientes requisitos de forma concurrente, y son los siguientes:

   1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;

   2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;

   3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste requisito para el caso de que se trate de una medida cautelar atípica.

   Con relación, a la presunción grave del derecho que se reclama, el “humo a buen derecho” (fumus boni iuris), y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En el primer caso, el humo, olor, a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama; esta radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto precio ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía de que la medida preventiva cumpla con su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo.

   La segunda condición de procedencia, es el peligro en el retardo, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la deducción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la medida decretada sea atípica o innominada, la doctrina ha establecido que deben cumplirse los requisitos antes mencionados, y también debe probar la existencia del fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni.

   Por lo tanto, es deber del Juez corroborar si en el auto por el cual se decreto la medida, se verifico el cumplimiento de estos requerimientos antes mencionados, lo que obliga al Tribunal de la Causa a realizar un examen exhaustivo de las pruebas consignadas por el solicitante de la medida, donde se demuestre el cumplimiento de tales requisitos. Asimismo, considera esta Juzgadora oportuno resaltar, en razón a la oposición realizada, sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de enero de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. R.H.U., donde señalo lo siguiente:

   …La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el Art. 602 del Código de Procedimiento Civil, consiste en el derecho del parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas… la oposición no tiene efectos anulatorios de la sentencia que decreta la medida, la cual sólo podrá lograrse mediante los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes…

   (Subrayado y negrillas de la Alzada)

   Con base a los hechos antes trascritos, se evidencia el deber del Juez de la causa al momento de decidir la incidencia de la oposición sobre una medida, la cual deberá revisar si el auto que la decreto, cumplió con los requisitos legales exigidos, y que concurran los motivos en los que se alegue el reconocimiento de ese derecho y así como, el cumplimiento de las obligaciones exigidas, en caso afirmativo se declarada sin lugar la oposición, manteniéndose la medida, en caso contrario, sería revocada. En el caso bajo estudio, se observó de la decisión recurrida que el Tribunal de la causa al motivar su decisión con relación a la oposición planteada, no aplico este criterio, sino que utilizo otro de la Sala Político Administrativa de fecha 20/01/1999, el cual no se ajusta al caso de marras. Y así se establece.

   A este respecto y con base en los alegatos expuestos por la recurrente, esta Alzada efectuó una revisión del auto de fecha 10 de noviembre de 2005, por el cual el Tribunal Aquo, decreto la medida innominada, y se observo lo siguiente:

   (…) el Tribunal, en conformidad con lo solicitado, referente al particular PRIMERO del referido escrito, hace las siguientes consideraciones: El artículo 200 del Código de Comercio establece: …”las sociedades de comercio se rigen por lo convenios de las partes, por las disposiciones de este Código y por las del Código Civil. Es de destacar que las sociedades se rigen por conviene entre las partes, en el cual no puede inmiscuirse el órgano jurisdiccional sino a través de los procedimientos previsto en la Ley, del cual esta haciendo uso el accionante en el presente juicio, por que estaría violando el derecho de asociación y de la voluntad con la cual la sociedad se constituyo. Por lo anteriormente expuesto, se niega la medida innominada de designación de un Administrador Judicial, para interferir en la administración de la firma mercantil INDUSTRIAS METAL-MECANICA COMAR, C.A.

   En relación al SEGUNDO particular del escrito de reforma: El Tribunal de conformidad a lo solicitado ordena oficiar lo conducente a la oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los fines de que se abstenga de insertar en el expediente B002576, correspondiente a la empresa INDUSTRIA METAL-MECANICA COMAR, C.A., acto alguno en el cual no se encuentre presente el accionante ciudadano B.C.G.,(…) titular de la cédula de identidad N° V- 8.818.758, en su condición de accionista en un 50% del capital de la firma mercantil INDUSTRIA METAL-MECANICA COMAR, C.A, para lo cual se ordena librar el respectivo oficio.-

   Con relación al particular TERCERO, el Tribunal se reserva proveer con posterioridad… (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   En este orden de ideas, esta Juzgadora previa revisión exhaustiva del auto parcialmente trascrito ut supra, se evidencia que en el mismo no hay argumentos suficientes para acordar la medida, sin fundamentos de hechos ni de derechos que la motiven, es decir, no se comprueba la presunción grave del derecho que se reclama, y mucho menos consta el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; Sin embargo, el Tribunal de la Causa la decreta solo haciendo mención, a que se encuentra en presencia de un proceso de naturaleza especial, como lo es el mercantil, regido por las normas del Código de Comercio y supletoriamente por las normas del Código de Procedimiento Civil, todo ello en virtud de que las pretensiones del demandante es la nulidad de un Acta de asamblea de la empresa INDUSTRIA METAL MECANICA COMAR, C.A, aplicándose en todo su rigor lo previsto en los artículos 1.090 y 1.092 del Código de Comercio Venezolano.

   Ahora bien, cuando sean solicitadas medidas cautelares en los procedimientos mercantiles, estos deberán ajustarse a las previsiones que alude el artículo 1.099 del Código de Comercio, que señala lo siguiente: “En los casos que requiera celeridad, el Juez podrá acordar la citación del demandando de un día para el otro y aun de una hora para otra; pero si estuviese fuera del lugar del juicio, no podrá suprimirse el término de la distancia. Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; según el caso, exigir que el demandante afiance o comprueba solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo. Estas providencias se ejecutarían no obstante apelación.” (Subrayado y negrillas de la Alzada).

   De la norma antes trascrita, se desprende que los jueces en materia mercantil, podrán decretar en aquellos casos en los cuales requiera celeridad, los embargos preventivos sobre bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin dar cumplimiento a los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, siempre que el solicitante lo afiance o de solvencia suficiente de conformidad con lo establecido en el artículo 590 eiusdem. Y en tal caso, será admisible el recurso procesal de apelación, como medio de control jurisdiccional del decreto cautelar emitido por la primera instancia.

   Ahora bien, se constato que estamos en presencia de un procedimiento evidentemente de naturaleza mercantil y que la parte actora solicito, le fueran acordadas tres (03) medidas cautelares innominadas, alegando la celeridad del artículo 1.099 del Código de Comercio antes analizado. No obstante, la celeridad a la que se hace referencia en el artículo anterior, sólo puede ser aplicado cuando se trate de medidas típicas (embargo provisional de bienes muebles y gravar bienes inmuebles) específicamente, la norma mercantil no señala nada al respecto, en los casos de medidas innominadas las cuales podrán ser acordadas, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que el juez decreta una medida innominada con argumentos que no son aplicados para el caso en particular y de los cuales tenia que haber analizado en su decreto y no lo hizo.

   Con relación a los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia P.V., estableció lo siguiente:

   … En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos…

   Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad decisión del juez en decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

   …La Sala acoge el criterio doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocada, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual deber ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

   (Negritas y subrayada de esta Alzada).

   Es importante destacar que constituye una obligación para la parte que solicita la medida, el cumplimiento de los requisitos de procedencia, siendo una carga procesal, el exponer los hechos en que se sustenta la petición cautelar y los medios de pruebas que se correspondan con cada uno de los requisitos; esta Superioridad observo, que en el auto de fecha 10 de noviembre de 2005, la Juez de la causa no valoro los medios de pruebas, ni analizo ni constato en forma expresa, la existencia o no de los requisitos de ley, en los que el Tribunal de la causa se fundamento para decretar la medida; es decir, no explano los motivos de hecho ni de derecho que sustentaron su decisión. Más aún cuando la cautela solicitada por la actora, es de naturaleza atípica o innominada, en el cual el Tribunal Aquo al decretar simplemente señalo lo siguiente, “…la prohibición de registrar acta de asamblea de la empresa INDUSTRIA METAL-MECANICA COMAR, C.A., donde no se encuentre presente el accionista el ciudadano B.C.G.…”.

   Esta Alzada, considera que el Tribunal de la causa no cumplió los requisitos de procedencia exigidas para la medida atípica o innominada, es decir, no efectuó un juicio de verosimilitud del derecho pretendido por la demandante, ni la valoración de los medios probatorios que sustente la pretensión alegada, circunstancia que configura una formalidad necesaria, que procura la seguridad jurídica de los bienes de la parte demandada que estarán sometidos a una medida cautelar preventiva, lo cual limitara el ejercicio de su derecho. Por lo tanto, el auto de fecha 10 de noviembre de 2005 que decreto la medida innominada, que consta inserto al folio 01 y 02 de la presente causa, no se verificaron los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 de la norma adjetiva civil. Y así se establece.

   Del análisis anterior, esta Alzada considera que el A quo tenia la obligación de valorar y verificar los requisitos contenidos en los artículos mencionados, en razón, que la medida solicitada por la parte actora es una cautela Innominada, y a pesar de encontrarnos en un procedimiento mercantil de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio en el citado artículo 1099, debió igualmente el Juez Aquo verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas ordinarias civil, para que pueda ser decretada dicha medida; circunstancia ésta que no consta en el decreto de fecha 10 de noviembre de 2005, que cursa inserto a los folios 01 y 02 de la presente causa, lo cual origina una violación al debido proceso. Y así se establece.

   Ahora bien, esta Superioridad procediendo en doble grado de jurisdicción, y facultado para la revisión y decisión de la procedencia o no de la pretensión cautelar innominada solicitada por la parte actora, observo que en el auto del Tribunal Aquo de fecha 10 de noviembre de 2005, en el cual se acordó la medida innominada, no se verificó el cumplimiento de los requisitos de procedencia señalados ut supra, falta está, que atenta contra el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, establecida en los artículo 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, este Tribunal Superior señala que la garantía del debido proceso, la cual esta unida con el principio de la legalidad de las formas procesales, que son las que darán forma al proceso, y donde todos los actos procesales deben producirse de acuerdo con los mecanismos desarrollados en el ordenamiento jurídico para que estos tenga eficacia jurídica, y producir así los efectos que la ley les atribuye, por lo tanto, siendo el cumplimiento de estos requisitos señalados en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil formalidad esencial, que debió será aprecia por el Juez de la Causa al momento de decretar Medida Preventiva Innominada que fue acordada, aun cuando nos encontremos en materia mercantil, condición que no fue cumplida en la presente causa. Y así se establece.

   Es con base las consideraciones de hecho y de derecho, antes mencionados le resulta forzoso para este Tribunal Superior el Declaras CON LUGAR el recurso de apelación que fue interpuesto por el abogado J.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 13.339 en su carácter de apoderado judicial de la empresa INDUSTRIAS METAL MECANICA COMAR, C.A., con la decisión dictada por el Tribunal de la Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito, Bancario y de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la Victoria de fecha 19 de septiembre de 2006; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 10 de noviembre de 2005, donde decreto la medida innominada contra la parte demandada, solicitada a razón del Juicio de Nulidad de Acta de Asamblea; y se declara CON LUGAR la oposición planteada por la parte demandada, en consecuencia, se levanta la medida innominada decretada, donde se ordenó al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, abstenerse de insertar en el Expediente B002576, correspondiente a la empresa INDUSTRIA METAL-MECANICA COMAR, C.A, acto alguno en el cual no se encuentre presente el accionante ciudadano B.C.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V- 8.818.758, en su condición de accionista de un 50% del Capital social (Sic). Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.

   Con fundamento en las consideraciones de hecho ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: