Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 2 de Junio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCATIIL, DEL TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

195° y 146°

I.- Identificación de las partes

Parte actora: E.C.B.M., venezolana, mayor de edad, domiciliada en Pampatar, Estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº 13.648.471, actuando en sus propios derechos y por los derechos de su coheredero y hermano G.A.B.N. y Marsis Anandis Barreto Montoya, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.957.623.

Apoderados judiciales de la parte actora: Juneima Del Valle Cordero Barreto, G.A.D.A., Magalvi J.E.M. y Marianny J.V.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 42.309, 31.761, 41.118 y 97.332, respectivamente y de este domicilio.

Parte demandada: N.G.J.G., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Pampatar, titular de la cédula de identidad N° 1.141.145.

Defensor judicial de la parte demandada: M.C.d.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 24.997.

II.- Breve reseña de las actas del proceso

En fecha 18.03.2003 (f.257) mediante oficio N° 10564/03 el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Tribunal Superior el expediente original N° 5828/00 constante de doscientos cincuenta y siete (257) folios útiles y un cuaderno de medidas contentivo de cuarenta y seis (46) folios útiles en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 09.06.2003 por la abogada M.C.d.A. contra la decisión proferida por el remitente en fecha 05.06.2003.

Por auto de fecha 26.06.2003 (f.258) el tribunal le da entrada al asunto y anotarse en los libros respectivos, advirtiéndole a las partes que el acto de informes de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil tendrá lugar el vigésimo (20) día de despacho siguiente a dicha fecha.

En fecha 07.08.2003 (f.259) mediante diligencia el ciudadano N.R.J.G., titular de la cédula de identidad N° 11.027.688 en su condición de heredero (sic) del Ciudadano N.G.J.G. y asistido por la abogada M.G.d.A. consigna escrito de informes en la causa y varios anexos. El referido escrito esta agregado a los folios 260 al 267 de este expediente y los anexos cursan a los folios 268 al 270.

En fecha 07.08.2003 (F.271) mediante diligencia la abogada Marianny J.V.S., coapoderada judicial de los actores, consigna escrito de informes en la causa, el cual cursa a los folios 272 al 274 de la primera pieza de este expediente.

Por auto de fecha 14.08.2003 (f.275) el tribunal ordena la corrección de la foliatura a partir del folio 259 del expediente.

En fecha 31.05.2005 (f.276) el tribunal ordena realizar computo por secretaría el cual arroja que la causa entró en estado de sentencia a partir del día 21.08.2003 y precluyó el día 19.10.2003.

En la oportunidad legal el tribunal no dictó el fallo respectivo, por lo cual pasa hacerlo ahora en los términos siguientes

III.- Informes en alzada

Informes de N.R.J.G.

En fecha 07.08.2003 (f.260 al 267) el ciudadano N.R.J.G. actuando en su condición de heredero del ciudadano N.G.J.G. y en nombre de las ciudadanas M.T.G.d.J., M.A. y M.F.J.G.d. conformidad con el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, expresó en su escrito de informes:

Que el procedimiento por resolución de opción de compra venta se inicia por la demanda presentada por la ciudadana E.C.B.M. en su nombre y en representación de sus hermanos Marsis Anandis Barreto Montoya y G.B. herederos del de cujus G.S.B.. Señala que N.G.J.G. incumplió todas las obligaciones contractuales, es decir que no pago al banco de los trabajadores de Venezuela la suma que se obligó a pagar según la cláusula cuarta del contrato, sino que tuvieron ellos que cancelar la obligación junto con los intereses para evitar el remate de la propiedad y que tampoco pagó su difunto progenitor los cinco giros que totalizan la cantidad de Bs. 445.876,64 como saldo de la opción previsto en la cláusula tercera.

Es importante destacar los hechos ocurridos según lo cual se evidencia que los demandados nunca acudieron al proceso para ejercer su derecho a la defensa sin embargo se les nombra defensora ad litem quien expuso claramente que no tuvo contacto con los herederos del cujus N.G.J.G. con el fin de presentar las pruebas que contradijeran la demanda. Luego de que emanara sentencia definitiva en fecha 05.06.2003 publicada en la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia, el ciudadano N.C. amigo de la familia Jonson le manifestó a la abogada que hoy me asiste (Mari G.d.A.) que “Estaba navegando en internet (…) y me encontré con un recuadro que decía decisiones recientes (…) en ellos estaba demanda por resolución de contrato, partes: E.C.B. y Otros en contra de N.J. (…) abrí la página que contenía la sentencia y supe que se trataba de la casa en margarita de mi compadre y cuyos hijos y esposa desde algún tiempo no los veo, por ello investigue los teléfonos de la Dra. Chitty con el fin de que mientras yo contacto a los herederos para que tengan conocimiento del juicio y posterior decisión (…), la Dra. Chitty ejerza el recurso que considere pertinente” debo manifestar que mis coherederas M.T.G.d.J., M.F. y M.A.J.G. residen en la ciudad de Fort Walton Beach, Florida en los Estados Unidos de Norteamérica desde hace dos años tal como se demuestra de sendas constancias de residencias emitidas por la Notaría Pública del condado de Douglas que acompañamos marcadas A, B y C y yo N.R.J.G. desconocía que seguían en mi contra en contra de mi coheredera, por cuanto para el momento de la citación y durante la prosecución del juicio me encontraba residenciado en Caracas.

Debo manifestar que mi padre canceló los giros que convino en la cláusula tercera del contrato de opción de compra venta que es objeto de resolución; que los recibos se encuentran en poder de la Dra. N.R. con domicilio en Caracas quien me manifestó que los mismos se encontraban en su oficina, que habían sido objeto de embargo, que habían pasado a manos de la depositaria judicial La Consolidada C.A. con domicilio en Caracas y para la obtención de los mismos necesitaba una orden judicial y en cuanto al pago de la suma convenida en la cláusula cuarta para la liberación del gravamen hipotecario lo iba a realizar una vez que el vendedor G.B. cumpliera con las cláusulas segunda y octava del contrato de marras, que estipulaban la duración del contrato de opción de compra venta en cinco años y que el mismo se registraría a efectos de obligar en caso de fallecimiento a sus legítimos herederos, el mencionado vendedor no se había presentado a realizar la operación definitiva de compra venta, por lo tanto mí difunto padre como medida de presión no había cancelado la hipoteca como se había pactado, hasta tanto se protocolizara la venta. Debo manifestar que mi difunto padre para el momento que suscribió el contrato desconocía la situación legal del vendedor quien presentó cédula de identidad con estado civil divorciado por lo cual se concluye que mi padre actúo de buena fe más aun cuando habiendo trascurrido hasta el momento de su muerte once años de la celebración del contrato mencionado sin que se ejerciera ninguna acción judicial por parte de su ex cónyuge M.M., toda vez que en principio la citación no cumplió el fin la cual estaba destinada a poner en conocimiento de los herederos del demandado, quienes constituyen la continuidad de la persona demandada que existía un proceso en su contra es por ello que nunca se presentaron con el fin de ejercer su derecho a la defensa y negar y contradecir tanto los hechos como el derecho usando para ello todos los medios probatorios que la ley permite en la demanda incoada por resolución de contrato y a pesar que el defensor ad litem en el escrito de contestación de la demanda claramente expuso que no había tenido contacto con mis defendidos siendo su deber agotar las gestiones destinadas a poner en conocimiento a los demandados de su designación, lo cual no ocurrió, mal podría conseguir pruebas que evidenciaran el pago de las cuotas pactadas en la cláusula tercera y cuarta que suscribieron los difuntos N.G.J.G. y G.S.B..

El coheredero de N.G.J.G. en sus informes define la citación y sus características tomando como punto de referencia la doctrina patria y sentencias proferidas por la Salas Jurídicas Administrativas y de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para concluir: “que a pesar de cumplirse con las formalidades de la citación la finalidad de la misma que establece la ley no se evidencio ya que los herederos de N.J. nunca tuvieron conocimiento del juicio instaurado en su contra y además nunca tuvieron contacto con la defensora judicial tal como lo manifestó ella en su escrito de contestación por lo cual la citación de los demandados debió ordenarse como lo establece el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil o en su defecto los carteles publicados en diario de circulación nacional” para finalizar expresa que el tribunal decrete la reposición de la causa de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil ya que la reposición persigue un fin útil que es corregir los vicios ocurridos en el trámite del proceso.

Informes de la apoderada judicial de las accionantes:

La abogada Marianny J.V.S. coapoderada judicial de las accionantes presentó su escrito de informes en fecha 07.08.2003. En dicho escrito expresa: “…que la sentencia de fecha 05.06.2003 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta que declaró con lugar la demanda incoada por mis representados N.G.J.G. se ajusta totalmente a las pautas legales contenidas en el transcrito artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, Que la sentencia lleva la denominación del Juzgado en la parte inicial y en la dispositiva de su decisión; que la sentencia se divide en cuatro (4) capítulos denominados (…)

Que analizada como ha sido la sentencia de fecha 05.06.2003, la estructura de la sentencia respeta en un todo lo preceptuado por el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil además de que la misma no está afectada de ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en fuerza de lo cual debe ser confirmada por este Tribunal Superior. Que por lo expuesto pide que se declare sin lugar la apelación ejercida por la defensora judicial M.C.d.A. y se confirme el fallo de fecha 05.06.2003 dictado por el Tribunal de la causa…”

IV- Trámite de instancia

La demanda

En fecha 20.03.2000 (f.66) el Juzgado de la causa admitió la demanda que por resolución de contrato de arrendamiento incoaron los actores contra el ciudadano N.G.J.G..

Expresan los accionantes en su libelo que:

Son legítimos propietarios del cincuenta por ciento (50%) o sea la mitad, de los derechos inmobiliarios sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el N° 106-5 con una superficie de 345,80 metros cuadrados y la casa quinta sobre ella construida de dos (2) plantas, ubicadas en la Calle Nuestra Señora del Pilar de la Urbanización J.C., II Etapa en jurisdicción del Municipio Maneiro de este Estado, alinderado así: Norte: con la parcela N°.107; Sur: con las parcelas N° 105 y 106-4, del mismo lote reparcelado; Este: calle Nuestra Señora del Pilar y Oeste: con terrenos que son o fueron de A.Á., N.R., N.R. y A.J., dichos inmuebles fueron adquiridos por su difunto padre G.S.B.R., (quien falleció ab-intestato en fecha 25.05.1994, según acta de defunción que acompañan al escrito de demanda. Que dicho inmueble lo adquirió en comunidad con su legítima madre M.M.S., a crédito y en las condiciones allí estipuladas con hipoteca de primer grado a favor del Banco de Los Trabajadores de Venezuela, hasta por la suma de 575.100,00 en fecha 24.12.1979, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro de este Estado, bajo el N° .78, folios 267 al 277, protocolo primero, Tomo II, cuarto trimestre del año 1979.

Que su madre la ciudadana M.M. contrajo matrimonio con su fallecido padre en fecha 05.10.1973 y se divorció por sentencia de fecha 06.05.1987 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de Estado Nueva Esparta, que ésta quedó ejecutoriada y firme el día 13.05.1987, según copias certificadas que acompañan. Que los documentos que agregan demuestran que cuando su fallecido padre G.S.B.R. adquirió el inmueble en comunidad (24.12.1979) los cuales obtuvo en comunidad conyugal conforme al artículo 148 del Código Civil que establece…omissis…

Que de lo anterior se deduce que al fallecimiento de su padre G.S.B.R., quedaron como sus hijos como únicos y universales herederos y causahabientes, que heredaron en un 50% en todos los bienes habidos en la comunidad conyugal que mantuvo con su madre M.M.S., quien conserva los derechos de la otra mitad o sean (sic) del otro 50% sobre todos los bienes habidos dentro de su matrimonio.

Agregan en su demanda que en fecha 01.10.1987 mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, bajo el Nº 137, Tomo 45, su padre G.S.B.R. (difunto) ya divorciado sin haberse dividido los bienes conyugales, celebró con el señor N.G.J.G. un contrato de opción de compra-venta, sobre los dos inmuebles adquiridos en el matrimonio con su referida madre y que a su fallecimiento heredaron sus derechos en un cincuenta por ciento (50%), o sea la mitad, constituidos por la parcela de terreno ya descrita e identificada con el N° 106-5 y la casa quinta sobre ella construida ubicada en la Avenida Nuestra Señora del Pilar de la Urbanización J.C., segunda etapa por el precio según la cláusula tercera pactada en el contrato en la cantidad de un millón doscientos mil bolívares (Bs.1.200.000,00) de los cuales entregó el optante la suma de cuatrocientos mil bolívares (Bs.400.000,00) y el saldo lo cancelaría de la siguiente manera: 1) la suma de trescientos cincuenta y cuatro mil ciento veintitrés con treinta y seis céntimos (Bs.354.123,36) en el lapso de dos años contados a partir de la firma del expresado documento; 2) la suma de cuatrocientos cuarenta y cinco mil ochocientos setenta y seis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs.445.876,64) en el lapso de cinco años, en cinco (05) giros de ochenta y nueve mil ciento setenta y cinco bolívares con treinta y dos céntimos (Bs.89.175,32) venciendo el primero el día 31.10.1989. Que el opcionario en instrumento suscrito a pagarle al acreedor hipotecario de su causante, que era el Banco de Los Trabajadores de Venezuela, el monto que éste le adeudaba de Bs. 354.123,36 que era la parte del precio pactado.

Que en la cláusula octava del instrumento se estableció que para el caso de que operación definitiva de compraventa no pudiera efectuarse por causas imputables a “El Comprador”; “El Vendedor” podrá retener para si, cualquier suma de dinero que hubiese recibido conforme a lo establecido en la cláusula tercera del contrato, por concepto de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Que en la cláusula sexta su difunto padre se obligó hacerle entrega del inmueble al opcionario una vez que éste cumpliese con sus obligaciones en perfecto estado de funcionamiento y habitabilidad.

Expresan que su fallecido padre no podía comprometer como lo hizo en el documento de opción de compra la totalidad de los derechos inmobiliarios sobre los inmuebles antes deslindados, puesto que solo era propietario de la mitad, o sea del cincuenta por ciento (50%) puesto que los derechos de la otra mitad pertenecen a su madre M.M.S., por haberlo adquirido en la comunidad conyugal; por lo que éste no podía ofrecer mas derechos que los que poseía y en todo caso, sus derechos deben limitarse solo a la mitad, o sea al 50% de sus derechos sobre los descritos inmuebles; ya que su madre (la de los accionantes) no prestó su consentimiento en la opción de compra venta; que no obstante su fallecido padre creyendo en la buena fe del opcionario, le hizo entrega anticipada del inmueble quien desde entonces reside en el mismo junto con su familia. Que el demandado N.G.J.G. incumplió todas las obligaciones contractuales, es decir, que no pagó al Banco de Los Trabajadores de Venezuela la suma de Bs. 654.123,63 a la que se obligó según la cláusula cuarta del contrato y que ellas cumplieron con la referida obligación pagando además los intereses para evitar el remate del bien; que el opcionario tampoco pagó los cinco (05) giros de BS. 89.175,32 cada uno que suman la cantidad de Bs. 445.876,64 como saldo de la opción previsto en la cláusula tercera del contrato suscrito; que han resultado inútiles todas las gestiones realizadas para lograr el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el opcionario y es por ello, ante el incumplimiento culposo del opcionario que recurren a la vía judicial a solicitar la resolución del contrato de opción de compra venta.

Fundamentan su acción en los artículos 1.167; 1.159; 1.160 del Código Civil y 42 del Código de Procedimiento Civil solicitando se declare que el ciudadano G.B.R. solo era propietario de un 50% de los inmuebles ya identificados; subsidiariamente la resolución del contrato suscrito entre éste y el demandado, que la suma entregada por el opcionario que es la cantidad de Bs. 400.000,00 pase a su propiedad en virtud de lo estipulado en la cláusula tercera en concordancia con la cláusula novena del contrato suscrito por concepto de indemnización de daños y perjuicios en razón de su culposo incumplimiento; que el demandado les haga entrega de los inmuebles objeto de contrato cuya resolución solicitan, desocupado, libre de bienes y personas y pague las costas del juicio.

Por último señalan como domicilio procesal la Calle Díaz con igualdad de la Ciudad de Porlamar, Edificio Residencias Guinamorena, Torre “A”, Oficina N° 24-A, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E. y estiman su demanda en la suma de Bs. 5.200.000,00.

Los instrumentos fundamentales de la acción se encuentran agregados a los folios 13 al 65 de este expediente.

En fecha 27.04.2000 (f.67) el alguacil del tribunal de la causa consignó la compulsa de citación que le fuere entregada para citar al ciudadano N.G.J.G., expresando que se había trasladado hasta la calle Nuestra Señora del Pilar de la Urbanización J.C., II Etapa donde fue informado que éste había fallecido. Los recaudos consignados por el alguacil de instancia están agregados a los folios 68 al 77 de este expediente.

En fecha 06.06.2000 (f.78) mediante diligencia el coapoderado de los actores Dr. E.G.M. consigna en un (1) folio útil acta de defunción del ciudadano N.G.J.G., la cual corre inserta al folio 79 de este expediente.

En fecha 20.06.2000 (f.80) el A quo ordenó la citación de los herederos conocidos del demandado fallecido N.J.G., ciudadana M.T.G.d.J. y de sus tres (3) hijos M.F., N.R., M.A.J.G. y mediante edicto a los coherederos, causahabientes, y a todas aquellas personas naturales o jurídicas que pudieran tener interés en el juicio. De acuerdo a las previsiones del artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose además su publicación en los diarios regionales S.d.M. y La Hora durante 60 días, 02 veces por semana.

Por diligencia de fecha 19.07.2000 (f.81) el alguacil del Tribunal de la causa consigna las compulsas de citación para citar a los herederos conocidos del fallecido N.G.J.G., las cuales están insertas a los folios 82 al 125 de este expediente.

En fecha 01.08.2000 (f.126 y 127) mediante auto el Tribunal de la causa fundamentándose en el artículo 641 del Código de Procedimiento Civil declina la competencia de conocer del asunto en el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.Á.M.d.C..

En fecha 02.08.2000 (f.128) apela de la decisión el abogado L.C..

Por diligencia de fecha 09.08.2000 (f.129) el abogado L.C. conforme al artículo 71 del Código de Procedimiento Civil solicita la regulación de la competencia.

Mediante auto (f.130) de fecha 11.08.2000 el juzgado de la causa oye la apelación ejercida contra el auto de fecha 01.08.2000 y estima que el recurso de regulación de competencia fue propuesto de forma extemporánea. En la misma fecha libra oficio N° 6649-00 ordenando la remisión del expediente al este Tribunal en virtud que fue oída la apelación en ambos efectos.

En fecha 20.09.2000 (f.132) el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores de este Estado recibe el expediente original y fija término para que las partes presenten informes.

Por auto de fecha 06.10.2000 (f.134) el Tribunal Superior a cargo del Juez provisorio A.S. declara concluido el término de presentación de informes y aclara que la causa entró en estado de sentencia en fecha 06.10.2000; y el día 18.10.2000 (f.136 al 145) dicta sentencia mediante la cual declara con lugar la apelación ejercida; la nulidad de todo lo actuado a partir del día 01.08.2000; apercibe a la Jueza Jiam S.d.C. y expresa la no condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Mediante auto de fecha 31.10.2001 (f.150) el Juzgado de instancia recibe el expediente original proveniente del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

En fecha 26.11.2001 (f.151) mediante diligencia la abogada F.A.P. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 47.080 consigna instrumento mediante el cual la parte actora revoca el poder a los abogados E.G.M. y L.C. y lo confiere a la abogada F.A.P.. El Instrumento esta agregado a los folios 152 al 154 de este expediente.

En fecha 26.11.2001 (f.155) la apoderada judicial de la parte actora F.A.P., solicita la citación por carteles de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 28.11.2001 (f.156) ratifica mediante diligencia el pedimento de fecha 26.11.2001, es decir, la citación cartelaria y además pide que se libren los edictos ordenados en fecha 28.06.2000.

En fecha 30.11.2001 (f.157) el tribunal de la causa mediante auto ordena la citación por carteles de los herederos conocidos del demandado fallecido N.G.J.G.. Corre agregado al folio 159 el cartel librado por el Tribunal de la causa para ser publicado en los diarios S.d.M. y La Hora.

Por auto de fecha 30.11.2001 (f.160) el Tribunal de la causa ordena que se libre edicto a los coherederos, causahabientes y todas aquellas personas naturales o jurídicas que puedan tener interés en la causa; ordenando su publicación durante 60 días, dos veces por semana en los diarios S.d.m. y La Hora y su fijación en la cartelera del tribunal. El e.l. esta agregado al folio 161 de este expediente.

El día 30.11.2001 (f.162) mediante diligencia, la abogada F.A.P., apoderada de los accionantes sustituye reservándose su ejercicio el poder que le fue conferido por la parte actora en el abogado M.A. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.860.

En fecha 07.02.2002 (f.163) el abogado M.A. apoderado de los actores consigna ejemplares de los diarios S.d.M. y La Hora en el cual aparecen publicados los edictos ordenados por el A quo dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil. Los ejemplares consignados están agregados a los folios 164 al 187 de este expediente.

Mediante diligencia de fecha 07.02.2002 (f.188) el abogado M.A. consigna ejemplares de los diarios S.d.M. y La Hora en los cuales aparece publicado los carteles de notificación dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Los ejemplares consignados están agregados a los folios 189 al 191 de este expediente.

En fecha 07.02.2002 (f.193) la secretaria del tribunal de instancia deja constancia mediante diligencia que han sido consignados los edictos publicados en los diarios S.d.M. y La Hora y procede a fijar el edicto en la cartelera del tribunal de la causa.

En fecha 01.03.2002 (f.194) mediante auto el A quo ordena comisionar al Tribunal del Municipio Maneiro de este Estado a los fines que fije el cartel de citación en el domicilio, morada o residencia de la parte demandada. En la misma fecha se libró el oficio y la comisión respectiva los cuales están agregados a los folios 195 al y 196 de este expediente.

En fecha 26.06.2002 (f. Vto. 197) el Tribunal de la causa ordena agregar la comisión conferida al Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado debidamente cumplida la cual cursa a los folios 198 al 203 de este expediente.

Mediante diligencia de fecha 22.07.2002 (f.204) la abogada F.A.P. pide al Tribunal de la causa que decrete medida de secuestro sobre los inmuebles objeto de la resolución de contrato que se demanda de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 29.07.2002 (f.205) el Tribunal ordena abrir el cuaderno de medidas.

En fecha 29.07.2002 (f.207) la abogada F.A.P., apoderada de los actores pide al Tribunal que designe defensor judicial en la causa de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de fecha 09.08.20002 (f.207 y 208) el tribunal de la causa designa a la abogada M.C.d.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 24.997 defensora judicial de los ciudadanos M.F.J.G., M.T.G.d.J.; M.A. y N.R.J.G.; ordenando su notificación para que presente su aceptación o excusa y en el primer caso preste el juramento de ley. La boleta de notificación corre agregada al folio 209 y 210 de este expediente.

Por diligencia de fecha 09.08.2002 (f.211) el abogado M.A., renunció expresa y formalmente al poder que le fue sustituido así mismo y solicitó la notificación de dicha renuncia a la Dra. F.A.P..

En fecha 30.09.2002 (f.212) el alguacil del tribunal consignó la boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana M.C.A. y mediante diligencia de fecha 03.10.2002 acepta el cargo y ante la jueza del A quo presta el juramento de ley.

Por diligencia de fecha 31.10.2002 (f.216) la abogada Juneima Cordero Barreto inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 42.309 consigna poder que le fue otorgado por los accionantes y del cual se desprende la revocatoria al poder otorgado a la abogada F.A.P.. El poder cursa a los folios 217 al Vto., del folio. 218 de este expediente.

En fecha 04.11.2002 (f.219) mediante diligencia la abogada Juneima Cordero Barreto sustituye el poder que le fue otorgado por la parte actora al abogado G.D.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.761.

La contestación

En fecha 07.11.2002 (f.220) la Dra. M.C.d.A. defensora judicial de los herederos del ciudadano N.G.J.G.; ciudadanos M.T.G.d.J., N.R., M.A. y M.F.J.G., consigna escrito de contestación de demanda en el cual expresa:

Rechazo, niego y contradigo tanto en los hechos como en el derecho todos y cada uno de los alegatos contenidos en el libelo de la demanda. En virtud de haber sido imposible localizar a los herederos del de cujus N.J.G. y por cuanto en el contrato de opción de compra se hace referencia a la emisión de unos giros que serían cancelados por el comprador, me reservo la oportunidad de promoción y evacuación de pruebas a los fines de demostrar los pagos realizados por la parte demandada y de cualquier otro hecho favorable a mis representados.

En fecha 18.11.2002 (f.222) el abogado G.D. mediante diligencia solicita copias certificadas de los instrumentos que corren agregados a los folios 217, 218 y 220 de este expediente y por auto de fecha 21.11.2002 (f.223) el tribunal acuerde su expedición.

En fecha 26.11.2002 (f.224 y Vto.) la abogada Juneima Cordero Barreto apoderada judicial de los accionantes, sustituye reservándose su ejercicio el poder que le fuere conferido en los abogados G.A.D.A., Magalvi J.E.M. y Marianny J.V.S..

En fecha 28.11.2002 (f.215) el abogado G.D., solicitó copias certificadas de los folios 217 y 218; de la sustitución que cursa a los folios 224 del expediente. Consta al folio 226 el auto del tribunal ordena la expedición de las copias certificadas solicitadas.

Mediante diligencia de fecha 03.12.2002 (f.217) la abogada Marianny J.V.S., coapoderada de la parte actora consigna en cuatro folios escrito de promoción de pruebas en la causa: El escrito corre agregado a los folios 218 al 231 de este expediente.

Por auto de fecha 10.12.2002 (f.233) ordena agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas al expediente y las admite por no considerarlas ilegales ni manifiestamente impertinentes.

Por auto de fecha 18.02.2003 (f.234) el tribunal declara vencido el lapso de evacuación de pruebas en la causa y advierte a las partes que de conformidad con el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil comenzó a correr a partir de dicha fecha el lapso para la presentación de los informes.

Cuaderno de medidas

Por auto de fecha 29.07.2002 (f.1) el juzgado de la causa abre el cuaderno de medidas ordenando ampliar la prueba de conformidad con el artículo 501 del Código de Procedimiento Civil con miras a acreditar la condición relativa al peligro de que quede ilusoria la ejecución de fallo.

Mediante diligencia (f. 2 al 4) la abogada F.A.P. apoderada judicial de los accionantes ratifica la solicitud realizada en fecha 22.07.2002 y pide nuevamente al tribunal decrete medida de secuestro sobre el inmueble objeto de la presente causa.

Mediante diligencia (f. 5) la abogada F.A.P. apoderada judicial de los accionantes consigna estado de cuentas del cliente del cual se evidencia la factura pendientes de pago del mes de febrero del 2002. El anexo consigna corre agregado al folio 6 del presente expediente.

Mediante diligencia (f. 7) la abogada F.A.P. apoderada judicial de los accionantes consigna inspección judicial solicitada y evacuada en fecha 08.08.2002 por el Juzgado del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta. La inspección judicial consignada corre agregada a este cuaderno de medida a los folios 8 al 14.

Por auto de fecha 16.09.2002 el tribunal de la causa (f.23 y 24) decreta de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el numeral 5 del artículo 599 ejusdem decreta medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto de la presente demanda constituido por una parcela de terreno identificada con el Nº 106-5 y la casa quinta sobre el construida ubicada en la avenida nuestra Señora del Pilar de la urbanización J.C., II etapa, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta. En la misma fecha el tribunal de la causa libra la respectiva comisión al tribunal ejecutor de medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Villalba, Tubores y Península de Macanao de la circunscripción judicial del estado Nueva Esparta y la remite mediante oficio Nº 9595-02. La comisión librada y el oficio corren agregados a los folios 25 al 27 del cuaderno de medidas.

En fecha 24.04.2003 (f. Vto. 28) el tribunal de la causa recibe la comisión conferida al Juzgado Ejecutor de medidas, observándose que la misma no pudo ejecutarse por falta de impulso del solicitante. La comisión devuelta corre agregada a los folios 29 al 46 del presente cuaderno de medidas.

V:- Pruebas promovidas y evacuadas en la causa:

Pruebas de los accionantes

Junto con su demanda los accionantes promovieron los siguientes instrumentos:

1. - Copia certificada de acta de defunción (f.13 y Vto.) expedida por el P.d.M.M.d.E.N.E., inserta bajo el N° 366, folio vuelto del 183, de la cual se evidencia que en fecha 25.05.1994 falleció el ciudadano G.S.B.R.; quien era natural del estado Sucre, Ingeniero Agrónomo; titular de la cedula de identidad N° 2.929.765, casado con la ciudadana R.N.d.B., dejando tres hijos de nombres: Marsi Anandis, E.C.B.M. y G.A.B.N.. Este documento se valora de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar que el día 25.05.1994 falleció el ciudadano G.S.B.R.. Así se declara.

2. - Copia certificada (f.14 al 35) de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro (hoy Municipio) del Estado Nueva Esparta en fecha 24.12.1979, anotado bajo N° 78; folios 267 al 277, protocolo primero, tomo 2, tercer trimestre de 1979. Este instrumento público se valora de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar que en fecha 24.12.1979, los ciudadanos D.H.M. y G.R. de Hernández dieron en venta al ciudadano G.S.B.R., la parcela de terreno N° 106-5 y la casa quinta sobre la misma construida situado todo en la avenida Nuestra Señora del Pilar, de la Urbanización J.C., Segunda Etapa en jurisdicción del Municipio Aguirre Distrito (hoy Municipio) Maneiro de este Estado, con una superficie aproximada de trescientos cuarenta y cinco metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (345,80mts2) comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: con parcela N° 107 de la Urbanización J.C., segunda etapa, constituye el lindero Norte de todo el lote reparcelado; Sur: con parcela N° 105-106-4 del mismo lote reparcelado; Este, con avenida Nuestra Señora del Pilar de la Urbanización J.C. y Oeste; con terrenos que son o fueron de A.Á., N.R., N.R. y A.J.. Que los linderos fueron tomados de documento de reparcelamiento protocolizado ante la oficina antes mencionada en fecha 25.09.1978, bajo el N° 75, folios 180 vuelto al 183, frente, y vuelto, protocolo primero, adicional N° 1 del tomo 1, haciendo constar que formó parte de la parcela 104, 105, 106 que adquiere y que el precio de la venta es la suma de Bs. 650.000,00; que el los vendedores reciben en el acto de protocolización la suma de Bs. 245.000,00 y el restante, es decir, la suma de Bs. 405.000,00 lo pagará el comprador al Banco de Los Trabajadores de Venezuela C.A. Así se declara.

3. - Copia certificadas (f.36 al 46) de las actuaciones cursantes en el expediente distinguido con el N° 5137 nomenclatura del suprimido Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Agrario, del Tránsito, y del Trabajo de este Estado relacionadas con la solicitud de divorcio hecha por la ciudadana M.M., en contra de G.S.B., de donde se evidencia que en fecha 05.10.1973 los ciudadanos antes mencionados contrajeron matrimonio civil procreando durante su unión conyugal dos hijos de nombres Marsis Anandis y E.C.B.M., siendo disuelto dicho vinculo por sentencia de fecha 06.05.1987. Los instrumentos descritos se valoran de conformidad con lo establecido con el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil por tratarse de copias certificadas expedidas por el secretario de un tribunal. Así se declara.

4. - Copia certificada (f.47) de certificado de solvencia de sucesiones, expedida por el ciudadano R.S.C., gerente regional de Tributos de la Región Insular en fecha 27.09.1999. Este instrumento se valora de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil por tratarse de un instrumento administrativo para demostrar que la solvencia por impuestos sucesorales en fecha 11.06.1998 por el causante G.S.B.R.. Así se declara

5. - Copia certificada (f.48) de planilla de pago emitida por el Ministerio de hacienda de fecha 03.06.1998 mediante la cual se demuestra el pago en fecha 03.06.1998 de la liquidación de impuesto sobre sucesiones debido a la muerte del ciudadano G.B.R.. Este instrumento administrativo se valora de acuerdo al artículo 1.360 del Código Civil para demostrar las circunstancias en él anotadas. Así se declara.

6. - Copia certificada de formulario para autoliquidación de impuesto sobre sucesiones (f.49 al 52 y su vuelto) expedido por la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda, del cual se extrae que el causante G.S.B.R., falleció el 25.05.1994, dejando como único activo el 50% del 100% de un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa quinta en la misma construida distinguida con el N° 106-5 de dos plantas, ubicada en la Calle Nuestra Señora del Pilar de la Urbanización J.C., jurisdicción del Municipio Foráneo Aguirre del Municipio Maneiro de este Estado la cual fue el asiento permanente del causante y es dejada con esos mismos fines a sus herederos universales y se encuentra alinderada de la siguiente manera Norte: con la parcela N° 107; Sur: con la parcela 105-106-4 del mismo lote reparcelado; este: avenida Nuestra Señora del Pilar y Oeste ; con terrenos que fueron de A.Á., N.R., N.R. y A.J.; a sus herederos universales Marsis Anandis, G.A. y Elizabeth. Barreto Montoya. Este instrumento administrativo se el valor que otorga el artículo 1.360 del Código Civil para acreditar las circunstancias en él anotadas. Así se declara.

7. - Copia certificada (f.53 al 54) del contrato de opción de compra-venta autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, en fecha 01.10.1987, bajo el N° 137, tomo 45 de los libros de autenticaciones que lleva dicha Notaría mediante el cual el ciudadano G.S.B.R. celebró un contrato con opción de compra-venta al ciudadano N.G.J.G. un inmueble de su propiedad constituido por una parcela de terreno identificada con el N° 106-5 y la casa quinta sobre la misma construida, ubicado en la Avenida Nuestra Señora del Pilar de la Urbanización J.C., Segunda Etapa en jurisdicción del Municipio Aguirre Distrito (hoy Municipio) Maneiro de este Estado, con una superficie aproximada de trescientos cuarenta y cinco metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (345,80mts2) comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: con parcela N° 107 de la Urbanización J.C., Segunda Etapa, constituye el lindero Norte de todo el lote reparcelado; Sur: con parcela N° 105-4 del mismo lote reparcelado; Este, con avenida Nuestra Señora del Pilar de la Urbanización J.C. y Oeste; con terrenos que son o fueron de A.Á., N.R., N.R. y A.J.. Que le pertenecía según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado en fecha 24 de diciembre de 1979, anotado bajo el N° 78, folios 267 al 277, protocolo primero, con una duración de cinco años contados a partir de la fecha de la firma del documento y fijándose como precio de la venta en la suma de un millón doscientos mil bolívares (Bs.1.000.000,00) de los cuales comprador hizo entre al vendedor la cantidad de cuatrocientos mil bolívares con 00/100 (Bs.400.000,00) quedando un saldo lo cual cancelaría en trescientos cincuenta y cuatro mil ciento veintitrés bolívares con 36/100 (Bs.354.123,36) en el lapso de dos años contados a partir de la fecha de la firma del presente documento y la suma de cuatrocientos cincuenta y cinco mil ochocientos setenta y seis bolívares con 64/100 (Bs.455.876,64) pagaderos en cinco giros de (Bs.89.175,32) cada uno siendo el vencimiento de primer giro en fecha 31.10.1989; que sobre dicho inmueble pesaba un gravamen hipotecario a favor del Banco de los Trabajadores de Venezuela por la suma de (Bs.354.123,26) los cuales serían cancelados por el comprador. Este documento autenticado se valora con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar que los ciudadanos G.S.B.R. y N.G.J.G., el primero “El Vendedor” y el segundo “El Comprador” suscribieron el contrato, que según la cláusula tercera y cuarta que sobre el inmueble pesaba un gravamen hipotecario a favor del Banco de Los Trabajadores de Venezuela y que sería cancelado por el comprador. Así se declara.

8. - Copia fotostática certificada (55 al 61) de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 26.06.1996, anotado bajo el N° 28, folios 110 al 112, protocolo primero, tomo N° .26 principal, segundo trimestre del año 1996, del cual se evidencia que la ciudadana A.G.D., procediendo en su carácter de apoderada judicial del Banco de Los Trabajadores de Venezuela C.A., hace constar que según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna antes mencionada el día 24.12.1979, bajo el N° .78, folios 267 al 277, tomo 2, protocolo primero, que G.S.B.R., para garantizar la devolución de un préstamo por la cantidad de cuatrocientos cinco mil bolívares (Bs.400.000,00) al interés del doce por ciento (12%) anual constituyó a su favor anticresis e hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de quinientos setenta y cinco mil cien bolívares (Bs.575.100,00) sobre un inmueble constituido por la parcela de terreno N°.106-5 y la casa quinta sobre la misma construida; hipoteca ésta que fue liberada en fecha 26.06.1996. Este documento se valora de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para acreditar las circunstancias en él anotadas. Así se decide.

9. - Copia certificada (f.62) de acta de nacimiento de la ciudadana E.C., hija del Ciudadano G.B.R. y de su esposa M.M.d.B., expedida por el Registrador Principal del estado Sucre en fecha 05.01.1995. Este instrumento se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para acreditar que la ciudadana E.C.B.M. nació el día 09.12.1977 y es hija del ciudadano G.S.B.R. y M.M.d.B.. Así se declara.

10. - Copia certificada (f.63) de acta de nacimiento de la ciudadana Marsis Anandis, hija del Ciudadano G.B.R. y de su esposa M.M.d.B., expedida por la p.C. de la Parroquia El Llano del Municipio Libertador del estado Mérida en fecha 10.10.1997. Este instrumento se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para acreditar que la ciudadana Marsis Anandis Barreto Montoya nació el día 10.07.1974 y es hija del ciudadano G.S.B.R. y M.M.d.B.. Así se declara.

11. - Copia certificada (f.64 y Vto.) de acta de nacimiento del ciudadano G.A., hijo del Ciudadano G.B.R. y de su esposa R.d.V.N.G., expedida por la Registradora Principal del estado Nueva Esparta en fecha 10.07.1997. Este instrumento se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para acreditar que la ciudadana G.A.B.N. nació el día 27.06.1986 y es hija del ciudadano G.S.B.R. y. R.d.V.N.G.. Así se declara.

Parte demandada

La defensora judicial de los herederos del ciudadano N.G.J.G. no promovió pruebas en la causa. Así se decide.

VI.- Consideraciones para decidir

Se observa, en el caso bajo análisis que el ciudadano N.R.J.G. solicita en sus informes que se reponga la causa al estado que se cite validamente a los herederos aplicando el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil en razón que el contrato suscrito entre su padre y G.B. establece como domicilio especial la ciudad de Caracas, ahora bien este domicilio especial elegido por las partes en el contrato no es exclusivo y excluyente de cualquier otro domicilio, razón por la cual es aplicable el artículo 42 del Código de Procedimiento Civil relativo al fuero en las demandas en que se discuten derechos reales al extremo que estas pueden proponerse ante la autoridad judicial donde esta situado el inmueble, en el domicilio del demandado, en el lugar donde se haya celebrado el contrato todo a elección de la parte actora.

De otra parte se evidencia que este Tribunal en fecha 18.10.2001 dictó sentencia con respecto a este punto concluyendo: “que en el caso especifico de autos la pretensión deducida en juicio por el demandado esta referida a la resolución de un contrato de opción de compra venta cuyo objeto es un inmueble que se encuentra ubicado bajo la jurisdicción del tribunal a quo” esta sentencia de última instancia no fue impugnada razón por la cual goza de los atributos de la cosa juzgada y en tal virtud este Tribunal no puede pronunciarse sobre un punto ya decidido por una sentencia a menos que halla contra ella recurso o que la ley expresamente lo permita. Ninguna de estas dos excepciones permite a quien decide resolver un punto controvertido ya decidido – como se dijo – en fecha 18.10.2001. Así se decide.

En sus informes esgrime el coheredero del demandado que su padre efectivamente pago los giros que convino en la cláusula tercera; sin embargo no los consigna, es decir no lo traslada a los autos, sino que se limita a expresar que fueron embargados y que para obtenerlos necesita orden judicial; por otra parte en sus informes expresa claramente que su difunto padre como medida de presión hacía G.B.R. consistió en no pagar la hipoteca tal como se había pactado hasta tanto no se protocolizara la venta. Esta manifestación es un claro incumpliendo a las obligaciones que contrajo N.G.J.G. en el contrato que suscribió con G.B.R. en razón que el primero en la cláusula tercera se comprometió a pagar el saldo deudor de la siguiente manera: 1.- La suma de trescientos cincuenta y cuatro mil ciento veintitrés bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 354.123,36) en el lapso de dos años contados a partir del día 01.10.1987 esto es la fecha de autenticación del documento; 2.- La suma de cuatrocientos cuarenta y cinco mil ochocientos setenta y seis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 445.876,64) en un lapso de cinco años en cinco giros de bolívares ochenta y nueve mil ciento setenta y cinco bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 89.175,32), vencidos el primero de ello el día 31.10.1989 y en la cláusula cuarta del referido contrato el comprador se comprometió a cancelar el gravamen hipotecario a favor del Banco de los Trabajadores de Venezuela que pesaba sobre los inmuebles y que una vez hecha esta cancelación el comprador podía gravar el inmueble para cancelar el saldo del precio estipulado. De lo anterior se concluye que efectivamente el ciudadano N.G.J.G. hoy fallecido no cumplió con las obligaciones que contrajo en el contrato de opción de compra venta que suscribió con el también difunto G.B.R.. Queda determinado que su hijo, el que presenta los informes a manifestado con claridad que su padre canceló los giros pero en ningún momento trae a los autos la prueba del pago sino la excusa de un embargo sobre ellos recaída y, asevera que su padre no cancelo la hipoteca como se había pactado en la cláusula cuarta del contrato como una medida de presión para que G.B.R. le otorgara el documento definitivo de venta.

Lo expuesto, extraído de los autos revela el incumplimiento de las obligaciones del comprador en relación al contrato suscrito, en virtud que lo pactado fue que realizada la cancelación de la hipoteca por el comprador éste a su vez podía o estaba autorizado para gravar el inmueble nuevamente con el propósito de cancelar el saldo restante y así el vendedor otorgar el documento definitivo de venta. Luego al no evidenciarse de autos con pruebas alguna que el fallecido N.J.G. cumplió con las obligaciones que contrajo, se impone la declaratoria con lugar de la acción incoada. Así se decide.

En cuanto al punto que expresa en informe N.R.J.G. es irrelevante ya que en la presente causa no se discute la nulidad del contrato de venta sino su resolución por el incumplimiento de las obligaciones en el pactadas, de tal forma que las herederas de G.B. al momento de interponer la acción solo aclaran al tribunal el interés en sostener el pleito, en virtud que quedo demostrado que el inmueble fue adquirido dentro de la comunidad conyugal con M.M. y luego de su divorcio G.B. solo podía disponer del 50% de los derechos inmobiliarios mas de la totalidad, pero en sí no es este el punto de la controversia al extremo que admite que desde la celebración del contrato hasta la muerte de su padre trascurrieron once años. Así se decide.

En relación al otro aspecto referido a las obligaciones no cumplidas por la defensora judicial M.C.d.A. se observa que el tribunal libró los carteles de notificación e incluso edictos y ninguna persona compareció en juicio por lo cual cumpliendo las previsiones del articulo 223 del Código de Procedimiento Civil procedió el tribunal a designar defensor judicial recayendo el nombramiento en la mencionada abogada quien contestó la demanda e interpuso el recurso de apelación, lo que permite a esta alzada analizar el trámite de instancia y a su vez permitió que el coheredero presentara informes sin embargo – se insiste – este pretende sin prueba alguna del cumplimiento de las obligaciones contraídas por su padre en el contrato que se reponga al tiempo que argumenta que dichas obligaciones se cumplieron de forma parcial pero que su padre incumplió con el pago de la hipoteca cuyo acreedor es el banco de los Trabajadores de Venezuela.

Consta en los autos, la liberación del gravamen hipotecario lo cual indica que son los coherederos de G.B.R. que pagaron la hipoteca; hecho este, que permite concluir que efectivamente el comprador no cumplió con las obligaciones que contrajo en el contrato suscrito con el fallecido G.B.R.. Así se decide.

Tomado como punto de partida el articulo 49 del constitucional pretende N.R.J.G. atribuirle a la defensora judicial la declaratoria con lugar de la presente acción, cuando esta clase de defensoría (ad litem) persigue una doble finalidad: i) que el demandado que no pudo ser citado personalmente sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso valido y ii) que el demandado que no ha sido emplazado o citado se defienda como así no lo haga personalmente.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26.01.2004 estableció: “la función del defensor ad litem en beneficio del demandado es el de defenderlo, el que del accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del articulo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado no para que desmejore su derecho de defensa”.

De los autos se desprende que la abogada M.C.d.A. procedió de forma oportuna a contestar la demanda lo cual impidió la aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y sus efectos; producida la sentencia el día 05.06.2003 procedió mediante diligencia de fecha 09.06.2003 a interponer el recurso de apelación con lo cual no solo garantizó a la defensa del demandado sino que además que se cumpliera de la doble instancia contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Ahora bien, es cierto que en su contestación la abogada M.C.d.A. confiesa que le ha sido imposible localizar a los herederos del de cujus N.G.J.G. y de las constancias consignadas en informe por N.R.J.G. resultaba técnicamente difícil su localización o contacto ya que los herederos del demandado residen en los Estados Unidos; situación que tampoco permite la aplicación del artículo 227 como lo pretende el coheredero del demandado, si bien es cierto que la defensa ad litem debe ser plena y no en apariencia este hecho nuevo traído en informes limitaba las actuaciones necesarias probatorias a favor del demandado ya que en el supuesto que la defensora judicial enviara telegramas o publicara en diarios de circulación nacional alguna notificación, cabe preguntarse ¿quien la atendería? ya que la familia J.G. reside fuera de Venezuela.

Expresa N.R.J.G. para pretender la reposición que la citación debió formularse conforme a las previsiones del artículo 227 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que él reside en la ciudad de Caracas, más no trajo prueba alguna que demuestre tal circunstancia, por lo cual el tribunal puede concluir que reside junto con su familia en los Estado Unidos; ya que si obtuvo constancias notariadas de la residencia de su familia pudo perfectamente trasladar a los autos una carta de residencia emanada de la primera autoridad civil del Municipio donde habita en la ciudad de Caracas.

Queda claro que la abogada M.C.d.A. actúo en la causa en beneficio del demandado, lo defendió; de tal manera que sus actuaciones derivan de la ley; es decir, no es ella una mandataria del demandado a quien pueda atribuírsele omisiones menoscabo del derecho a la defensa o falta de realización de actuaciones a favor del demandado. En consecuencia cabe preguntarse ¿Quién habita en el inmueble objeto del contrato cuya resolución se demanda?, ya que la defensora judicial no pudo en modo alguno aportar pruebas en la causa, lo cual es fácilmente deducible en razón que el demandado falleció y los herederos habitan fuera del territorio de la República, salvo el que informa, que dice residir en caracas, mas no traslada prueba alguna de sus aseveraciones.

Derivación de lo anterior es, la negativa de la reposición de la causa por haber cumplido el tribunal de instancia con los trámites establecidos en la ley para la citación de los coherederos del demandado y, encuentra el Tribunal ajustada a derecho el ejercicio de la función de defensora ad litem desarrollada en el juicio por la abogada M.C.d.A.. Así se decide.

Los accionantes expresan que son legítimos propietarios del cincuenta por ciento (50%) de los derechos sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el N° 106-5 con superficie de 345,80 metros cuadrados y la casa quinta sobre ella construida de dos (2) plantas, ubicadas en la calle Nuestra Señora del Pilar de la Urbanización J.C., segunda etapa, jurisdicción del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, alinderado así: Norte: con la parcela N°.107; Sur: con las parcelas N° .105 y 106-4, del mismo lote replanteado, Este: calle Nuestra Señora del Pilar y Oeste: con terrenos que son o fueron de A.Á., N.R., N.R. y A.J., por haberlos adquiridos de su difunto padre G.S.B.R., quien falleció en fecha 25.05.1994 y que el otro 50% le pertenece a su legítima madre M.M.S.; añaden que sobre dicho inmueble fue constituida hipoteca de primer grado a favor del Banco de Los Trabajadores de Venezuela, hasta por la suma de 575.100,00, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 24.12.1979, bajo el N° 78, folios 267 al 277, protocolo primero, tomo segundo, cuarto trimestre de 1979.

Que su madre M.M.S. contrajo matrimonio con G.S.B.R. (fallecido) en fecha 05.10.1973 y se divorciaron mediante sentencia proferida en fecha 06.05.1987 por el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo del Estado Nueva Esparta, quedando demostrado que G.S.B.R. |- padre de los actores- adquirió dichos inmuebles en fecha 24.12.1979 en comunidad conyugal; razón por la cual al momento de fallecer sus únicos y universales herederos son los accionantes G.A.B.N.; E.C. y Marsis Anandis Barreto Montoya, quienes heredan el 50% de todos los bienes que conforman su patrimonio; ya -se insiste- que el otro cincuenta por ciento (50%) pertenecen a su ex cónyuge M.M.S..

Quedó demostrado que en fecha 01.10.1987 por documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, bajo el N° .137, tomo 45, G.S.B.R. (fallecido) una vez divorciado y sin haberse dividido los bienes conyugales celebró con el señor N.G.J.G. un contrato de opción de compra-venta sobre los dos inmuebles -ya descritos- adquiridos en el matrimonio con M.M. y que a su fallecimiento los actores heredan sus derechos en un cincuenta por ciento (50%) constituidos por la parcela de terreno ya descrita.

Se pactó en el instrumento de compra venta que el precio de venta según la cláusula tercera es la cantidad de Un Millón Doscientos Mil Bolívares (Bs.1.200.000,00) de los cuales el optante entregó a G.S.B.R. la suma de cuatrocientos mil bolívares (Bs.400.000,00) y el saldo lo cancelaría de la siguiente manera: 1) la suma de trescientos cincuenta y cuatro mil ciento veintitrés con treinta y seis céntimos (Bs.354.123,36) en el lapso de dos años contados a partir de la firma del documento, 2) la suma de cuatrocientos cuarenta y cinco mil ochocientos setenta y seis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs.445.876,64) en el lapso de cinco años mediante cinco (05) giros de a razón de ochenta y nueve mil ciento setenta y cinco bolívares con treinta y dos céntimos (Bs.89.175,32) cada uno, siendo el vencimiento del primer giro el día 31.10.1989; obligándose el opcionario en la cláusula tercera del contrato en pagarle al acreedor hipotecario que era el Banco de los Trabajadores de Venezuela el monto que éste le adeudaba que alcanzaba la cantidad de Bs.354.123,36, quedando convenido y aceptado por “El Vendedor” que una vez realizada la cancelación de la hipoteca referida “El Comprador” podría gravar el inmueble para cancelarle el saldo del precio estipulado, obligándose el comprador a otorgarle el documento definitivo de venta .Igualmente se pactó en el documento cuya resolución se pide, que para el caso que la operación definitiva de compra-venta no pudiera efectuarse por causa imputables a El Comprador, El Vendedor, podía retener para sí cualquier suma de dinero que hubiese recibido por concepto de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados y según la cláusula sexta su padre se obligó hacerle entrega del inmueble al opcionario una vez éste cumpliese éste con sus obligaciones en perfecto estado de funcionamiento y habitabilidad los inmuebles; resultado de autos que G.S.B.R. no podía comprometer como lo hizo en el documento de opción de compra la totalidad de los derechos sobre los inmuebles descritos, puesto que solo era propietario de la mitad, o sea del cincuenta por ciento (50%) ya que los derechos sobre la otra mitad pertenecen a M.M.S. y en todo caso sus derechos debían limitarse sólo a la mitad ya que su madre no prestó su consentimiento en la opción de compra y no obstante su fallecido padre creyendo en la buena fe del opcionario le hizo entrega anticipada del inmueble quien desde entonces habita en el mismo junto con su familia.

Que el ciudadano N.G.J.G. incumplió todas las obligaciones contractuales, es decir, que no pagó al Banco de Los Trabajadores de Venezuela la suma que se obligó a cancelar según la cláusula cuarta del contrato, de tal forma que ellos (los actores) tuvieron que cumplir con la referida obligación con el añadido pago de los intereses para evitar el remate del inmueble; alegan que el fallecido N.G.J.G. no pagó a su difunto padre los cinco (05) giros a que se obligó a razón de Bs.89.175,32, cada uno que concretan la cantidad de 445.876,64, como saldo de la operación de compra venta celebrada tal como lo pactaron en la cláusula tercera.

La Ley sustantiva en materia de contratas y su resolución establece reglas concretas ante el incumplimiento de las obligaciones contraídas en el documento que constituye el titulo fundamental de la acción

La ley sustantiva en el artículo 1.133 establece: “El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”

El artículo 1.167 del Código Civil establece:

En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta si obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello

Analizado el acervo probatorio en la presente causa se desprende con meridiana claridad que en efecto el ciudadano G.S.B.R. adquirió el inmueble objeto de este juicio en fecha 24.12.1979 por documento debidamente registrado y para la fecha era el cónyuge de la ciudadana M.M.S.; ya que se evidencia que la sentencia de divorcio fue dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Trabajo de este Estado (hoy extinto) el día 06.05.1987; de allí que el inmueble pertenecía a la comunidad conyugal; no obstante ello el difunto G.S.B.R. celebró el contrato sin el consentimiento de la Ciudadana M.M.S. con el hoy fallecido N.G.J.G. y éste incumplió con todas las obligaciones que contrajo mediante el documento de compra venta al extremo que sus herederos (los actores) cancelaron la deuda hipotecaria que mantenía con el Banco de Los Trabajadores de Venezuela a los fines de evitar el remate del bien inmueble.

A.e.s.t. las actas del proceso se evidenció que el demandado N.G.J.G. no cumplió con las obligaciones que contrajo en el instrumento autenticado con el difunto G.S.B.R.; con ninguna de ellas y menos aun la cancelación de los cinco (05) giros como parte del precio conforme a la cláusula tercera del contrato suscrito. Del mismo modo quedó demostrado que el demandado fallecido no cumplió con lo pactado en la cláusula cuarta de la convención suscrita, al no cancelar la suma de trescientos cincuenta y cuatro mil ciento veintitrés bolívares con treinta y seis céntimos (Bs.354.123,36) para liberar el gravamen hipotecario que existió hasta el 26.06.1996 según se evidencia del documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado mediante el cual, la representante legal del hoy inexistente Banco de los Trabajadores de Venezuela declara que fue cancelada la deuda y extinguida la anticresis y la hipoteca que la pesaban sobre el bien objeto del contrato cuya resolución se pide.

Es obvio, que si el ciudadano G.B.R. falleció en fecha 25.05.1994 y el instrumento otorgado por el Banco de Los Trabajadores de Venezuela lo fue en fecha 26.06.1996 y que las sumas adeudadas a esta institución bancaria resultaron realizados por sus herederos, ya que el demandado ni sus causahabientes demostraron durante el juicio y muy especialmente en el termino probatorio que hayan cancelado las cantidades de dinero a que se comprometió el fallecido N.G.J.G. al Banco ni a los herederos del vendedor. Así se decide.

Queda revelado el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el comprador demandado establecidas en las cláusulas tercera y cuarta del contrato cuya resolución se demanda; por lo cual se concluye en la declaratoria con lugar de la acción incoada por los ciudadanos G.A.B.N., E.C. y Marsis Anandis Barreto Montoya. Así se decide.

Subsidiariamente los accionantes solicitan al tribunal que como indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del demandado N.G.J.G., la suma de Bs.400.000,00 que éste le entregó a G.S.B.R. al momento de firmar el instrumento que contiene la operación de compra venta como inicial de acuerdo a la cláusula tercera y novena del contrato, se considera que es de su propiedad y que no esta sujeta a devolución por el incumplimiento culposo de las obligaciones asumidas en el documento; es decir, estiman los accionantes que dicha suma es de su propiedad y además piden la entrega de los inmuebles objeto del contrato cuya resolución se demanda; alegando que la venta no llegó a producirse por causas que le son única y exclusiva imputables a la parte demandada.

Demostrado el incumplimiento por parte del demandado en relación a las obligaciones que contrajo en el documento de venta, así como ha quedado evidenciado que la suma adeudada al banco Los Trabajadores de Venezuela no la canceló el demandado sino los actores, se concluye que por pacto expreso entre los contratantes la cantidad entregada por el comprador como inicial queda en propiedad del vendedor por no haber éste cumplido las obligaciones que se derivaron del contrato que suscribió con el ciudadano G.S.B.R.; en consecuencia los accionantes no están obligados a devolver dicha suma por haberse declarado con lugar la acción interpuesta contra el ciudadano N.G.J.G.. Así se decide.

VII: _Decisión

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

Sin lugar la apelación ejercida por la abogada M.C.d.A. en su condición de defensora judicial de los ciudadanos M.T.G.d.J., N.R., M.A. y M.F.J.G. contra la sentencia de fecha 05.06.2003 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Segundo

Se confirma en todas sus partes el fallo apelado dictado en fecha 05.06.2003 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Tercero

Se condena en costas a la parte accionada por haberse confirmado la sentencia en todas sus partes de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Cuarto

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil por haberse dictado el fallo fuera del término de Ley

Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese Copia.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los Dos (02) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Jueza,

A.E.L.G.

La Secretaria,

A.C.G.

Exp: N° 06210/03

AELG/acg

Definitiva

En esta misma fecha (02.06.2005) siendo la 1: 50 de la tarde se dictó la anterior decisión. Conste,

La Secretaria

A.C.G.