Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Cojedes, de 4 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

Año 200° y 152°

San Carlos 04 de abril de 2011.

Exp. No. HP01-R-2011-000011.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION, interpuesto primeramente por el Abg. A.V.V., Inscrito ante el IPSA bajo el numero 121.528 en su carácter de Apoderada Judicial de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., parte accionada, y seguidamente por el Abogado O.M.P., inscrito en el IPSA bajo el Nº 49.049, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano W.J.R.A., parte accionante en el asunto principal, mediante los cuales apelan de la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha siete (07) de febrero de dos mil once (2011), en la que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda

Frente a la anteriores apelaciones, la causa fue recibida en esta Alzada, recursos que cursan a los folios 02 y 04 del cuaderno de recurso procediéndose a la fijación de la audiencia, oral, pública y contradictoria para el día veintiuno (21) de abril del año en curso, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), Celebrada la audiencia oral, se acordó diferir por única vez la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, para el día veintiocho (28) de marzo del año 2011, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

Celebrada la audiencia oral y habiendo este Juzgador pronunciado su decisión de manera inmediata, en sujeción a lo regulado en los artículo 164 y 165 ambos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal a reproducir la misma, en los siguientes términos;

En la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública la parte accionada y recurrente fundamenta su apelación bajo el siguiente argumento:

Que se apela de la decisión al establecer una relación de tipo laboral y no valorar correctamente las pruebas aportadas por la demanda. Que la Juez yerro en la valoración de los testigos y en la aplicación del test de laboralidad. Que se negó desde un primer momento la prestación personal de servicio, no aplicando al caso la presunción juréis tamtun del artículo 65 de la ley orgánica del trabajo. Que la empresa vende sus productos a mayoristas y minoristas contratando solo con personas jurídicas. Que la distribuidora Wilyur C.A., se le vendía los productos, sin el carácter de exclusividad, subordinación y ajeneidad. Que no había ninguna consecuencia jurídica por el hecho de no vender los productos. Que los testigos entraron en contradicción en sus testimonios, al manifestar que no tenían conocimiento de los hechos, emitir juicios, demostrando un interés en las resultas del juicio. Que en la inspección judicial, se estableció a través de una franela con la marca de la empresa que esta era una de las herramientas de trabajo del actor, lo cual no es correcto. Que a todo evento y sin admitir de la relación laboral se apela de los montos condenados y en especial de los salarios retenidos, pues al haber establecido la juez una relación laboral y el pago de salario a través de comisiones durante esas relación, comisiones que eran superior al salario mínimo, lo que según la reiterad jurisprudencia satisfacía el pago de este concepto, por lo que resulta incorrecto condenar al pago de salarios mínimos retenidos. Que igualmente se yerra en el cómputo de las prestaciones de antigüedad, vacaciones y utilidades, al ser calculado en base al último salario indicado por el actor, al tomar en cuenta la juez el monto de la última comisión y aplicarla a toda la relación. Que la juez no aplica correctamente el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias.

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En la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública la parte accionante y recurrente fundamenta su apelación bajo el siguiente argumento:

Que la juez incurre en un falso supuesto en relación al salario; al folio 146, se establece lo relacionado al salario, determinándose a través de un contracto de concesión aportado por el actor y en el cual se indica como tope de las comisión la cantidad de Bs. 5.386,50 considerando la juez que esta cantidad era la que vendía el actor a la demandada, estableciéndose que la comisión por venta era del 30%, la juez calcula sobre ese monto aplicándole el 30%, lo cual disminuyendo con relación al monto establecido en la demanda ya que se estableció un salario diario de Bs. 53,87 y se demando en base a Bs. 157,14. Por seis días equivalente en un mes a Bs. 3771,36, el contrato refleja es un tope, pero las ventas son superiores, desmejorando con este calculo al actor, la contraparte no realizo contraprueba en este sentido. Que en relación a los salarios retenidos, no se aplico el artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que si el patrono durante al relación deja de pagar algún derecho debe de hacerlo, y además pagara los intereses, y la juez no condeno al pago de los intereses moratorios. Que conforme a sentencia de 06 de mayo de 2006, con ponencia del Dr. Mora, caso Flexilon, la sala estableció, que para ser condenada en costas la parte contraria, no importaba el cuantum de lo demandado, sino que se otorgaran todos los conceptos, por lo que en el presente caso se bebió condenar en costas a la demandada.

En la oportunidad de la replica la parte accionada y recurrente alegó:

Que en relación al falso supuesto, sobre la determinación del salario, la realidad es que no hubo relación laboral, que al hacer un test de laboralidad no se puede establecer que hubo una relación de trabajo, por lo que aquí no hubo un pago salario, no hubo prueba de relación de trabajo, ni se obligo a constituir ninguna empresa. Que en reacción al pago de intereses sobre salarios retenidos, no es correcto condenar al pago de salarios mininos, cuando se señalo el salario era a través de comisiones, el cual era superior al salario mínimo, estando en todo caso satisfecho este concepto. Que en cuanto a las costas la demandada no fue vencida totalmente.

En la oportunidad de la replica la parte accionante y recurrente alegó:

Que se esta en presencia en uno de los mas comunes fraudes a la Ley del Trabajo, como lo es el enmascaramiento de la relación laboral. Que se quiere evadir el pago, la Sala ha señalado que ante la presencia de un contrato de concesión se activa de inmediato la presunción de laboralidad. Que es evidente la relación laboral, el carro con que se trabaja es de la empresa, el cual es alquilado, canon que se pagaba con las comisiones, tenían un techo las comisiones, los testigos indicaron que el actor presto servicios para la accionada, se tenía un supervisor de venta, debía llenar las expectativas de venta. Que aunque el test de laboralidad no se aplica en todas sus partes para establecer la relación laboral aquí aplica, aquí era evidente la subordinación y la ajeneidad. Que en el presente caso la relación laboral es clara ni siquiera aplica el test de laboralidad.

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A los fines de sustentar su decisión la Juez, a quo señala:

…Analizados cada una de las cláusulas del llamado contrato de concesión, llama la atención a esta Juzgadora, el control por parte de la demandada en la inclusión de una de sus cláusulas sobre el pago de los impuestos, tasas y demás contribuciones nacionales estadales o municipales, que le sea exigibles, el pago de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, seguro social, Ince, etc, no siendo esto usual, por cuanto dichos requerimientos, se derivan, del llamado contrato de concesión que al incluirlo en las cláusulas ha generado dudas, por ser documentos ordenados en el referido contrato, del cual se evidencia que la accionada tiene inclusión al exigirlo, no desvirtuando con ello la vinculación del actor como mercantil, por cuanto se evidenció la prestación de servicio personal del actor, no pudiendo desvirtuar la accionada, que la actividad desplegada por el demandante, que a su decir, era mercantil, por cuanto ha quedado demostrado el servicio y disposición del actor a la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. Así se declara.(Omissis)

A los fines de la decisión el Tribunal observa:

Alegatos de las partes en el proceso:

Términos del contradictorio.

Del Libelo de Demanda. (Folios 02 al 15)

Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

Que en fecha 14 de febrero de 2007, su mandante comenzó a prestar sus servicios personales como CHOFER Y DISTRIBUIDOR DE MERCANCIA PEPSI-COLA, conduciendo un vehículo marca Missubichi; modelo FK615; color blanco; matricula 897-XIS que no era de su propiedad, en un horario comprendido de: 6:30 am a 6:00 pm de lunes a viernes y los días sábados de 6:30 a.m. a 4:00 p.m. en forma ininterrumpida para la empresa demandada, hasta el día 16 octubre 2009, fecha en que fue despedido en forma injustificada. Que dentro de las condiciones impuestas por la empresa estaba la constitución de una compañía, la suscripción de un contrato de distribución de bebidas gaseosas, el arrendamiento de un vehículo tipo camión. Que dentro de las obligaciones que le imponía la supuesta relación mercantil estaban las siguientes: cumplimiento de un horario, que se debía portar vestimenta indumentaria que le proporcionaba el patrono con el logo de de la demandada (Pepsi-Cola). Que tenia un Supervisor que controlaba el desempeño de su trabajo, la determinación de una zona especifica para trabajar. Que el vehículo que condujo su mandante no era propiedad su mantenimiento y reparación eran por cuenta de su patrono. Que tenia que respetar la ruta asignada por la empresa, que conducía un vehículo propiedad de la empresa, que recibía ordenes de los supervisores de venta Luís Lozada y H.V., que los productos que solo podía vender eran exclusivamente los comercializados por la empresa. Que recibía un porcentaje del equivalente al 30% de las ventas efectuadas que esto constituyó un salario por lo tanto su salario era de tipo mixto al salario mínimo no pagado y lo que devengaba por comisión producto de sus ventas. Que el 16-10-2009 devengaba Bs. 32,25+ 157,14 por comisión promedio por venta diaria para un total de Bs. 189,39 diarios. Que la relación de trabajo se vio interrumpida sin justa causa el 16 de octubre de 2009. Que reclama los conceptos: Salarios retenidos desde el 14-02-2007 al 16-10-2009; Prestación de antigüedad establecido en el artículo 108 LOT, bonificación de fin de año o utilidades y su fracción; vacaciones y bono vacacional indemnización por despido injustificado, fideicomiso, intereses moratorios..

De la Contestación de la Demanda. (Folios 191 al 200)

La accionada, a los fines de enervar la pretensión de la accionante esgrimió a su favor estableció lo siguiente:

Niega, Rechaza y Contradice:

Que la parte accionante comenzó a prestar servicios personales en fecha 14 de febrero de 2007 bajo subordinación y dependencia para la demandada en virtud que la accionada mantuvo una relación de carácter comercial o mercantil con la empresa Distribuidora Wilyur C.A. Que haya prestado servicios personales en un horario comprendido de 6:30 am a 6:00 pm lunes a viernes y los días sábados 6:30 am a 4:00 pm. Que entre el actor y su representada no tenían ningún contrato de trabajo que determine la existencia de una relación de trabajo. Que el acceso del actor al mercado se derivó de su condición de trabajador de Distribuidora Wilyur C.A. Que no devengó ningún pago que pudiere ser considerado como salario. Que se le deba pagar cantidad alguna de dinero al actor, derivada de una relación de trabajo. Que la empresa Distribuidora Wilyur, fue constituida para cumplir con una exigencia de Pepsi Cola de Venezuela C.A. Que en resumen es falso y por ello niegan y rechazan que el actor trabajara para su representada, que devengara salario alguno, que cumpliera horario alguno, que fuese chofer y distribuidor de la mercancía de accionada

HECHOS CONTROVERTIDOS

1. La existencia de relación laboral entre el actor.

2. La improcedencia de las cantidades y conceptos reclamados.

Distribución de la carga de la prueba:

Corresponde a la accionada conforme a los criterios de la Sala de Casación Social, probar la naturaleza de tipo mercantil de la relación que mantuvo con el actor.

PRUEBAS DEL PROCESO.

DE LA PARTE ACTORA:

1- Documentales.

2- Testifical.

DE LA ACCIONADA:

1. Documentales.

ANALISIS PROBATORIO.

DEL ACTOR:

TESTIMONIALES:

De los testigos evacuados en audiencia de juicio

H.J.O.M.: manifestó en la audiencia de juicio que conoce al actor, que en el año 2007 y 2009 lo veía trabajando con el uniforme de la Pepsi-cola, así como reconoció la camisa la cual fue presentada por el apoderado judicial de la actora, en la audiencia oral de juicio, y que lo vio que conducía el camión de Pepsi-cola.

LEOSCAR A.S.: señalo en la audiencia de juicio; que si conoce al actor de vista, trato y comunicación, que en los años 2007 al 2009 trabajaba en la Pepsi.cola como de chofer, cargaba mercancía, que manejaba un camión b.M. con el emblema de Pepsi-cola , que usaba una camisa que tenia rayas azules con el emblema de Pepsi-cola. e identificó la camisa que fue mostrada por el abogado del demandante, que cumplía un horario de 6:30 am a 6:00 pm., que no tenia conocimiento como era el pago de los chóferes, que en el camión montaban pura mercancía de Pepsi-cola, refrescos, jugos.

J.F.R.: Que si lo conoce, que entre los años 2007 y 2009 trabajaba en la agencia Pepsi-cola de Venezuela, que repartía refrescos en el camión de la Pepsi-cola, que el camión era de color blanco con el emblema de Pepsi-cola, que el camión transportaba refrescos, puro productos de Pepsi-cola, que trabajaba de lunes a sábado en un horario de 6:30 am a 6:00 pm. y sábado hasta las 4:00 pm., que vestía pantalón azul, oscuro y camisa de rayas con el logo de Pepsi.cola, que en el camión cargaban puros productos de Pepsi-cola.

dichos que coinciden con las anteriores deposiciones, quedando demostrada la prestación de servicio personal del actor, en virtud que los testigos indicaron reiteradamente la actividad que desempeñaba para la empresa demandada, el horario que cumplía, el uniforme de Pepsi-cola y transporte propiedad de la empresa, lo cual sin duda alguna, constituye para este juzgador la presunción de laboralidad entre la parte actora con la demandada. Así se establece.

DOCUMENTALES:

Folios 55 al 58, Contrato de arrendamiento suscrito entre PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE ARAGUA, PRESARAGUA, C.A. hoy PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. y la empresa DISTRIBUIDORA WILYUR, C.A. de su análisis se pudo observar que del contenido del referido contrato, fue suscrito en fecha 14 de febrero de 2007, entre la demandada PEPSICOLA DE VENEZUELA C. A, y la Sociedad Mercantil WILYUR, C.A. representada para ese acto por el Actor, desprendiéndose de sus cláusulas: 1.- Que el camión arrendado es propiedad de la demandada, que estaba destinado para uso exclusivo de la reventa de los productos de la demandada. Que los productos de elaboración de la empresa demandada, eran los transportados en el vehículo arrendado. Que el canon de arrendamiento convenido por las partes es la cantidad de 55 bolívares por cada gavera caja o presentación del producto que serán transportados en el vehículo arrendado, el cual será pagado por la arrendataria en forma separada del precio de los productos adquiridos por esta a la arrendadora. Pudiéndose determinar del contenido de sus normativas, la dependencia del actor, por cuanto prestaba un servicio personal como chofer al comercializar de manera exclusiva los productos de marca registrada de la demandada. El cual se valora conforme con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativo de la relación laboral, que mantuvo el actor con la accionada. Así se decide.

Folios 58 al 64: Marcado “B”: Registro de Comercio a nombre de DISTRIBUIDORA WILYUR, C.A: Quien Juzga al quedar establecido en la audiencia de juicio que el actor se desempeñó como chofer con el vehículo propiedad de la demandada, quedando establecida la relación laboral, de dicha documental no se puede establecer necesariamente la existencia de una relación mercantil, debiendo prevalecer el principio del la realidad, sobre las formas y apariencia. Así se establece.

Folios 65 al 134: Facturas correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009, emitidas por la empresa demandada. Del contenido de las facturas se constata las cantidades precios por unidades de los productos, los cuales eran suministrados al actor sin descontar los impuestos respectivos, que en todo caso de haberse tratado de una relación mercantil, se debió aplicar las normas impositivas por parte de la demandada, como era la de retener el impuesto al valor agregado por los productos facturados, regulados en la Ley del Impuesto al valor agregado. Así de decide.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA.

DOCUMENTALES:

Folios 146 al 157: Contrato de Concesión Comercial y anexo “A”, celebrado entre PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. y la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA WILYUR, C.A. Se observa que fue suscrito entre la demandada PEPSI COLA VENEZUELA C. A y el actor, como representante de la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA WILYUR, C.A.,” De la revisión de las cláusulas que conforman del referido contrato de concesión, se pudo comprobar, que el actor se obliga a revender el producto elaborado por la demandada, conservando ésta la propiedad de los envases, exigiéndole inclusive a cubrir una ruta determinada, tener abastecida la cartera de clientes, y cantidad de cajas por mes, demostrándose la exclusividad y dependencia de una relación de trabajo. Indicándose como precio de la concesión la cantidad de Bs.5.386, 50 aplicable el 30% el cual constituía la remuneración percibida por el actor. Se procede a valora conforme con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como demostrativo de la relación laboral que mantuvo el actor con la accionada. Así se decide.

Folios 158 al 160. Contrato de Arrendamiento de camiones, celebrado entre PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. y la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA WILYUR, C.A. en el cual se indica que la accionada alquilaba un vehiculo de su propiedad, para la explotación del negocio de la accionada y que el mismo estaba condicionada al contrato de concesión suscrito por las partes, Que el canon de arrendamiento convenido por las partes es la cantidad de 55 bolívares por cada gavera caja o presentación del producto que serán transportados en el vehículo arrendado, el cual será pagado por la arrendataria en forma separada del precio de los productos adquiridos por esta a la arrendadora. Pudiéndose determinar del contenido de sus normativas, la dependencia del actor, por cuanto prestaba un servicio personal como chofer al comercializar de manera exclusiva los productos de marca registrada de la demandada. El cual se valora conforme con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como demostrativo de la relación laboral que mantuvo el actor con la accionada. Así se decide.

Folios: 161 al 179: Solicitudes de excedentes de fideicomiso realizados por la empresa DISTRIBUIDORA WULYUR, C.A. en fechas 29-09-2009; 11-03-2009; 20-11-2008; 15-10-2008; 13-05-2008; 14-11-2007; 28-06-2007 26-03-2007. copia de cheques Nº. 29292831 de fecha 20-07-2009, Nº. 29006013 de fecha 24-03-2008; copia del cheque Nº. 29241724 de fecha 15-04-2009; copias del cheque Nº. 29159613 de fecha 05-12-2008, cheque Nº. 29132816 de fecha 30-10-2008,: del cheque Nº. 29292831 de fecha 20-07-2009, del cheque Nº. 29006013 de fecha 24-03-2008, Nº. 29356691 de fecha 09-11-2009, librado contra el Banco Provincial a favor de la compañía DISTRIBUIDORA WILYUR, C.A. copia del cheque Nº. 28809689 de fecha 25-07-2007 del cheque Nº. 29241724 de fecha 15-04-2009, del cheque Nº. 29241724 de fecha 15-04-2009. El cual se valora conforme con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como demostrativo de la relación laboral que mantuvo el actor con la accionada. Así se decide. Así se Decide.

MOTIVA.

Ahora bien, vistos los motivos de apelación de los recurrentes, este Tribunal a los fines de la sentencia, advierte, que de conformidad con la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia se hace necesario determinar los temas a decidir, con vista a lo apelado, a saber:

Alega primeramente la parte accionada y recurrente, que no fue probada la relación laboral entre el actor y la demandada, que existió una relación mercantil con la empresa Distribuidora Wilyur, C.A, que en el supuesto de que se determinare la relación laboral, se apela de los conceptos de salarios mínimos retenido, en virtud de que en el fallo, se tomo en cuenta como salario el porcentaje establecido en el contrato de concesión, el cual es superior al mínimo, quedando satisfecho este concepto, que se yerra al calcularse los conceptos de prestaciones de antigüedad, vacaciones y utilidades con el último salario. Seguidamente alego la parte accionante y recurrente que apela en virtud de haber incurrido la juez en el vicio de falso supuesto, al determinar el salario a través de un del porcentaje establecido en el contrato de concesión y no tal y como fue indicado en el libelo de la demanda, que no se acordó los interese moratorios sobre los salarios mínimos retenido, no cancelados conforme al articulo 60 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y que no fue condenada en costas la demandada, habiendo sido acordado todos los conceptos.

Así, determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal sólo se pronunciará frente a ellos, en el entendido que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió y como colorario, no serán conocidos, ni este Tribunal hará pronunciamiento alguno sobre de ellos, y a los fines en atención al principio REFORMATIO IN PEIUS, es decir, El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que es posible en segundo grado.

Alega la parte accionada; que no mantuvo relación laboral con el actor, que mantuvo una relación de tipo mercantil con la empresa Distribuidora Wilyur, C.A, , en este sentido es oportuno indicar lo que la doctrina de la Sala de Casación Social a establecido en relación a la carga de la prueba, a los fines de desvirtuar la relación laboral como se menciona en sentencia numero 419 de fecha 11 de mayo de 2004 señaló:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Subrayado del Tribunal)

Ahora bien, a los fines de determinar si existió relación laboral entre las partes, esta Alzada debe aplicar para ello, los criterios establecidos por la doctrina y jurisprudencia, a saber:

1. El objeto del servicio encomendado: del contrato celebrado entre la demandada y el actor denominado de concesión comercial, se observa: que el objeto de los mismos consistían en la venta de los producto que constituyen el objeto de producción y distribución de productos de la demandada por la actora, con la obligación de esta última, en la reventa de dichos productos, así como su distribución, indicándose que se hacían en vehículos propiedad de la accionada, lo cual no fue objeto de controversia en el presente recurso, por el contrario quedo evidenciado que se cancelaba a la accionada un canon de arrendamiento por el uso del vehiculo, dicha distribución se hacia en vehículo propiedad de la accionada, conforme a la imposición al actor de rutas y márgenes de ventas de los productos .

2. De las condiciones para la prestación del servicio, se constata de los autos la forma o circunstancias bajo las cuales se prestaba el servicio, como era cargar los vehículos en horas de la mañana y la entrega de los mismos en horas de la tarde, luego de cumplir las rutas asignadas, así como la utilización de uniformes y vehículos distinguidos con los logotipos de la empresa demandada.

3. Quedó demostrado por medio de las pruebas aportadas al proceso, la forma de pago o remuneración recibida por el actor, a través de la venta de los productos, el cual era de un treinta por ciento (30%) del monto de ventas establecido en el contrato.

4. En lo que respecta a la propiedad de los insumos, con los cuales se presta el servicio, se demostró que los mismos provienen de la accionada, así como los vehículos utilizados por el actor para la distribución de los productos.

5. En cuanto a la asunción de ganancias y pérdidas, se pudo observar, que el actor realizaba las actividades encomendadas por la accionada, conforme a lo dispuesta por ella en el establecimiento de rutas y clientes, y volúmenes de productos que se debían vender, por lo cual los riesgos los asumía la accionada.

8. En lo que respecta a la naturaleza de la contraprestación: Se observa que el actor percibía pagos por las venteas exclusiva de los productos de la accionada, de manera continua, y conforme a lo estipulada en los contratos, de la empresa accionada.

En base con lo anterior, esta Superioridad concluye:

Que entre el actor y la accionada, se desarrollo una relación de tipo laboral, entre 14 de febrero de 2007 hasta el 16 de octubre de 2009, al establecerse los elementos intrínsicos de la relación de trabajo, tales como lo prestación de un servicio personal, remunerado, bajos subordinación y dependencia, así como la prestación de servicio a favor de otro, elementos estos determinantes de las relaciones de trabajo.

Por lo que esta Alzada, comparte el criterio expresado por la a quo, en cuanto a la existencia en el presente asunto de una relación de naturaleza laboral, y no mercantil, como alego la parte accionada y recurrente, razón por la cual se desecha lo denunciado en este sentido. Así Se Decide.

Determinada por este Juzgador en el presente asunto, la relación laboral entre el actor y la demandada, se procede a.l.a.p.e. recurrente, como defensas subsidiarias en el presente recurso;

Alega la accionada, que no se debió acordar el pago por concepto de salarios mínimos retenidos, en virtud de haber sido establecido por la juez de juicio que al actor se le cancelaba mediante el porcentaje de las ventas, conforme al contrato de concesión, el cual era superior al salario mínimo quedando satisfecho de esta manera el pago de este concepto.

Se observa que el demandante reclamó el pago de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, dado que a su decir el patrono está obligado a cancelarle estos salarios, independientemente de haber recibido pago por comisión, por lo que resulta oportuno para quien decide, destacar el contenido de lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual a la letra dispone que:

…El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley…

El artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

No podrá pactarse un salario inferior a aquél que rija como mínimo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y el presente Reglamento.

El pago de un salario inferior al mínimo será sancionado de acuerdo con el artículo 627 de la Ley Orgánica del Trabajo. Además, el patrono infractor o patrona infractora quedará obligado a reembolsar a los trabajadores o trabajadoras la diferencia entre el salario mínimo y lo realmente pagado, así como sus incidencias sobre los beneficios, prestaciones e indemnizaciones, por todo el tiempo en que hubiere recibido salarios más bajos que los fijados como mínimos, además de pagarle el monto equivalente a los intereses que devengaría esa cantidad a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha primero (1°) de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. expresó lo siguiente:

“La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas. De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo. (Subrayado del tribunal)

Observa quien decide, que se evidencia de autos que el actor devengaba un salario mensual el cual estaba compuesto únicamente por el 30% de las comisiones de ventas, pactado a través del contrato suscrito por las partes, razón por la cual se toma como cierto el salario establecido en el referido contrato, señalando un limite de venta por la cantidad de Bs. 5.386,50 aplicando el 30% como comisión para dar como resultado, un salario mensual de Bs. 1.615,95 el cual es superior al salario mínimo decretado, razón por la cual no existe diferencia a ser cancelada conforme al artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se considera procedente lo denunciado en este sentido por la parte accionada. Así se decide.

Por ultimo lo alegado por la demandada en la audiencia de el recurso, en cuanto al salario para el cálculo de los conceptos de prestaciones de antigüedad, vacaciones y utilidades, esta superioridad hará los ajustes correspondientes, conforme al salario determinado en la presente sentencia. Así se establece.

Pasa seguidamente esta Superioridad a analizar los alegatos esgrimidos por la parte actora y recurrente, quien alega en primer término que la juez incurrió en un falso supuesto al establecer el salario devengado por su representado, sobre la base de lo estipulado en el contrato de concesión y no conforme a lo demandado.

La Sala de Casación Social de fecha 23 de noviembre de 2000 señalo sobre el falso supuesto lo siguiente:

El falso supuesto (ahora suposición falsa) tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez de un hecho positivo y concreto, sin respaldo probatorio en el expediente (…) el falso supuesto consiste siempre en la afirmación o establecimiento de un hecho por parte del juez, mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta (...). Este criterio distintivo del falso supuesto tiene en Venezuela, y en cuanto a la técnica del recurso en estos casos, una importancia capital, pues la comprensión cabal del concepto expuesto sirve a una doble finalidad: por un lado, permite descubrir con un principio seguro las situaciones de falso supuesto; y por el otro, sirve para diferenciar las categorías positiva y negativa del falso supuesto (…) la doctrina sentada por nuestra casación en el punto, se caracteriza por un franco rechazo del falso supuesto negativo, con lo cual se manifiesta en entera conformidad con el concepto de falso supuesto que ha establecido en numerosas sentencias

En este sentido aprecia quien decide, que no se evidencia del cúmulo probatorio, que la parte actora demostrare la existencia de un salario diferente al establecido en el contrato de concesión, el cual fue tomado por la a quo para establecer el salario devengado, mas la alícuota del salario mínimo, porción esta que a criterio de este Tribunal no debió ser acordado, por ser superior al salario mínimo, el salario establecido mediante el referido contrato, razón por la cual se desecha lo alegado por la parte actora, sobre el falso supuesto. Así se decide.

En cuanto a los intereses sobre los salarios mínimos retenidos o no cancelados al actor, conforme a lo señalado en el artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Superioridad ratifica su criterio previamente expresado, en cuanto a la improcedencia en el pago de los salarios mínimos, por haber quedado demostrado en el presente asunto, que el actor percibía un salario superior al mínimo, por ende no existía diferencia alguna a ser cancelada por la accionada. De igual manera no procede la condenatoria en costas en el presente asunto por no haber vencimiento total de la accionada, por lo que se niega lo solicitado. Así se decide.

Por lo debe pagar la demandada los siguientes conceptos como sigue:

Tomando en consideración, que la relación laboral se inició el 14-02-2007 hasta el 16-10-2009.

Prestaciones de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Desde el 14-02-2007 hasta 14-02-2008:

Para obtener el salario integral, se toma en consideración: Salario obtenido por las comisiones percibidas, mas las alicatas por bono vacacional y utilidades.

Desde el 01-02-2007 hasta el 01-02-2008: Bs. 1.615,95

Salario mensual Bs. Bs. 1.615,95 / 30 días = Bs. 53,86

Alícuota bono vacacional = 7 días x 53,86 = 377,02/ 360 días = Bs. 1,04

Alícuota utilidades: 15 días x Bs. 53,86 = 807,9 / 360 = Bs. 2,24

Bs. 53,86 + Bs. 1,04 + Bs. 2,24 = Bs. 57,14 salario integral

Desde el 01-02-2008 hasta 01-02-2008:

Salario mensual Bs. Bs. 1.615,95 / 30 días = Bs. 53,86

Alícuota bono vacacional = 8 días x 53,86 = 430,88/ 360 días = Bs. 1,19

Alícuota utilidades: 15 días x Bs. 53,86 = 807,9 / 360 = Bs. 2,24

Bs. 53,86 + Bs. 1,19 + Bs. 2,24 = Bs. 57,29 salario integral

Desde el 02-02-2009 hasta 16-10-2009:

Salario mensual Bs. Bs. 1.615,95 / 30 días = Bs. 53,86

Alícuota bono vacacional = 9 días x 53,86 = 484,74/ 360 días = Bs. 1,34.

Alícuota utilidades: 15 días x Bs. 53,86 = 807,9 / 360 = Bs. 2,24

Bs. 53,86 + Bs. 1,34 + Bs. 2,24 = Bs. 57,44 salario integral

Prestación de Antigüedad y días adicionales:

Desde el 01-02-2007 hasta 01-02-2008 45 días x 57,14 = 2571,30

Desde el 02-02-2008 hasta 01-02-2009: 62 días x 57,29 = 3.551,98

Desde el 02-02-2009 hasta 16-10-2009: 42,64 días x. 57,44 = 2449,24

Total Prestación de Antigüedad y días adicionales Bs. 8.572,52

Utilidades, artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo: años 2007-2008-2009, los cuales serán pagados de acuerdo a la doctrina patria, por el último salario en virtud de no haber sido pagados en su oportunidad.

Total días: 40 días x Bs. 53,86 = 2.154,40

Total utilidades Bs. 2.154,40

Vacaciones y bono vacacional, artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo: años 2007-2008 2008-2009 y fracción del 2009; los cuales serán pagados por el ultimo salario en virtud de no haber sido pagados en su oportunidad ( 7dias mas 15 días; 8 días mas 16 días, fracción 8 meses 17,36 para un total de 63,36 días:

Total días: 63,36 días x Bs. 53,86 = Bs. 3.412,56

Total vacaciones y bono vacacional Bs. 3.412,56

Indemnización por despido injustificado, articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, salario integral Bs. 57,44

Antigüedad 90 días x Bs. 57,44 = Bs. 5.169,6

Sustitutiva de preaviso 60 días x Bs. 57,44 = Bs.3.446.40

Total Indemnización por despido injustificado Bs. 8.616,00

Para un total general a ser cancelado al actor por la e demandada de: VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 22.754,92).

Practíquese experticia complementa del fallo, conforme a la sentencia 1841 de la Sala de Casación Social de fecha 11/11/2008; en relación a los intereses sobre prestación de antigüedad, serán calculados, en base a experticia complementaria del fallo, generados desde, el 02-02-2007, fecha de inicio de la relación de trabajo, hasta su culminación 16-10-2009, según los parámetros aquí ordenados, mediante un solo experto, nombrado por el Tribunal de Ejecución, dichos honorarios correrá por cuenta de la demandada. Considerándose la tasa promedio establecida por el Banco Central de Venezuela, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otro lado se ordena la indexación o corrección monetaria, sobre la cantidad condenada desde el momento de la notificación de la demandada, esto es, el 09-06-2010 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ella, es decir caso fortuito, fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias. Siendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual comparte esta juzgador.

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Con relación a los intereses moratorios, se acuerdan los mismos, de conformidad a lo previsto en el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora, sobre la cantidad condenada, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, de la actora, vale decir desde el día 16-10-2009, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito, designado por el Tribunal de Ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha efectiva del pago. Así se decide.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionada y Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, en consecuencia se modifica el fallo recurrido en los términos señalados en el presente fallo. No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR El RECURSO DE APELACION ejercido, por la parte Accionada y recurrente y SIN LUGAR El RECURSO DE APELACION, ejercido, por la parte Accionante y recurrente, en contra de sentencia de fecha siete (07) de febrero de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. En consecuencia se modifica el fallo recurrido, en los términos establecidos en la presente sentencia.

Se condena a pagar a demandada PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., a favor del actor ciudadano W.J.R.A., titular de la cédula de identidad V-1.447.166, los siguientes conceptos:

Prestación de Antigüedad y días adicionales Bs. 8.572,52

Utilidades Bs. 2.154,40

Vacaciones y bono vacacional Bs. 3.412,56

Indemnización por despido injustificado Bs. 8.616,00

Para un total general de: Bs. 22.754,92.

En consecuencia se ordena se practique experticia complementaria del fallo conforme a sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia numero 1841 de fecha 11/11/2008;

No hay condenatoria en Costa, en virtud de la naturaleza del fallo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes. En San Carlos, a los cuatro (04) días del mes de abril de 2011.

El JUEZ

Abg. Omar Augusto Guillen R.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL.

Abg. J.J.G..

En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las dos y veinticinco minutos de la tarde ( 2:25 p.m.).

EL SECRETARIO ACCIDENTAL.

Abg. J.J.G..

OAGR/jjg

Exp: HP01-R-2011-000011.