Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Julio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEPTIMO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

196º de la Independencia y 147º de la Federación

Juez Asociado Ponente: L.S.R.-Zumeta

Con Asociados e Informes.

Parte Actora: COLGATE PALMOLIVE, C.A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el día 13 de Julio de 1943, bajo el Nro. 2672.

Apoderados Judiciales de la Parte Actora: L.R.P.P., C.M.A., O.A.C. y B.S.N., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-5.969.501, V-5.689.373, V-8.275.138 y V-9.785.391, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.652, 22.600, 64.390 y 53.767, igualmente en forma respectiva.

Parte Demandada: DISTRIGLOBAL, C.A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el día 21 de Diciembre de 1999, bajo el Nro. 59, Tomo 374-A Qto., y al ciudadano G.A.B.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-2.143.312.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: L.M.G.C., Najah Kafrouni, A.E.G., A.G.V. y Alejandra Astrid Hidalgo Abrahamz, venezolanos, los cuatro primeros y la última extranjera, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 4.386.294, V-6.081.151, V-13.556.711, V-14.666.850 y E-82.196.187, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.927, 51.834, 111.962, 112.012 y 117.868, igualmente en forma respectiva.

Motivo: Apelación contra el fallo de Oposición a Medida Preventiva dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 8 de Junio de 2005.

I

RELACION DE LAS ACTAS PROCESALES

Cumplidos los trámites correspondientes a la distribución de expedientes por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de noviembre de 2005 fue asignado a esta Alzada, constituida con Asociados, el conocimiento de la presente causa, la cual dejara constancia de su recibo en fecha 25 de noviembre de 2005 (Tercera Pieza, folio 147).

Mediante providencia y oficio Nro. 2005-A-0234 de fecha 30 de noviembre de 2005, este Tribunal remite al tribunal de la causa el expediente contentivo de tres piezas por presentar errores de foliatura en dos de sus piezas (Tercera Pieza, folios 148 y 149).

En fecha 23 de marzo de 2006, el Juzgado a quo, ordena corregir las foliaturas de las piezas 1 y 2, y mediante Oficio Nro. 619 remite a este Tribunal el expediente con las correcciones subsanadas (Tercera Pieza, folios Nros. 150 y 151).

Recibido el expediente en fecha 30 de marzo de 2006, con sus correcciones, en esa misma fecha se dictó auto fijando para el décimo día de despacho para que las partes consignaran sus informes en el presente procedimiento (Tercera Pieza, folio 153).

El día de despacho 6 de abril de 2006, el apoderado judicial de la parte actora L.R.P.P., solicita a este Tribunal Unipersonal, se constituya con jueces asociados a los fines de decidir la presente incidencia (Tercera Pieza, folio 154). Por auto de fecha 10 de abril de 2006, este Tribunal, una vez revisada la procedencia procedimental de la petición del apoderado de la parte actora, procedió a fijar el tercer día de despacho siguiente a la fecha ut supra, a la una postmeridiem la oportunidad para la elección de los Jueces Asociados (Tercera Pieza, folios 155 al 156).

El día 18 de abril de 2006, una vez anunciado el acto en la forma de Ley, las partes presentado las ternas y aceptaciones de los postulados a jueces asociados correspondientes y habiéndose realizado las selecciones, quedaron elegidos para integrar el Tribunal con Asociados, los abogados en ejercicio S.Y.R. y L.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-3.967.821 y V-5.519.182, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.566 y 24.284, igualmente en forma respectiva. Asimismo, el Tribunal fija para el tercer día de despacho a las once de la mañana, luego de cumplida las notificaciones a los seleccionados para jueces asociados, para que estos fijen sus honorarios (Tercera Pieza, folios 157 al 158).

Del folio 159 al 162 de la Tercera Pieza de este expediente, corre inserto copia simple, que previa su certificación por Secretaría del Tribunal de la Causa, del instrumento que acredita la representación judicial de los abogados L.M.G.C., Najah Kafrouni, A.E.G., A.G.V. y Alejandra Astrid Hidalgo Abrahamz, previamente identificados, de la parte demandada.

El día 18 de abril de 2006 se libraron boletas de notificación a los jueces asociados S.Y. y L.S. (Tercera Pieza, folios 167 al 168).

En fecha 26 de abril de 2006, compareció por ante este Tribunal el abogado en ejercicio L.S., quien se dio por notificado de su designación como Juez Asociado en la presente causa (Tercera Pieza, folio 169).

El día 28 de de abril de 2006, al Alguacil de este Tribunal, J.C., consigna por Secretaría la Boleta de Notificación suscrita el día 24 de abril de 2006 por el abogado en ejercicio S.Y., dejando así constancia del cumplimiento de la referida formalidad (Tercera Pieza, folios 170 al 171).

El despacho del día 4 de Mayo de 2006, a la hora prefijada, previa aceptación y juramentación de los Jueces Asociados, el Tribunal se constituye con Asociados e integrado por el Juez Titular V.J.G.J. y los Jueces Asociados S.R.Y.R. y L.A.S.R.. En esa oportunidad los asociados fijaron sus honorarios; se seleccionó como Ponente al Juez Asociado L.S.; igualmente, se fijó el décimo quinto día continuo siguiente a la fecha en que las partes presentaren el Tribunal sus observaciones como oportunidad para discutir la ponencia, y, se fijó el décimo día de despacho siguiente a la fecha ut supra para que las partes presenten sus informes (Tercera Pieza, folios 172 al 173).

En fecha 9 de mayo de 2006, el apoderado judicial de la parte actora B.J.S.N. consigna los honorarios de los jueces asociados (Tercera Pieza, folios 174 al 175). Este Tribunal libra comprobante de ingreso en fecha 11 de mayo de 2006 y se agrega constancia de depósito bancario en la cuenta del Tribunal (Tercera Pieza, folios 176 al 177).

El día 19 de mayo de 2006, la apoderada judicial de la parte demandada apelante A.G., consigna Escrito de Informes y un anexo marcado “A” (Tercera Pieza, folios 179 al 200). Asimismo, el apoderado judicial de la parte actora, L.R.P.P., primeramente se adhiere a la apelación mediante diligencia (Tercera pieza, folios 201 y su vuelto, al 202), pide que se le expidan copias certificadas de la diligencia de adhesión a la apelación y del escrito de informes (folio 202 y su vuelto), y finalmente consigna su Escrito de Informes en el presente procedimiento, conjuntamente con dos anexos marcados “A” y “B” (Tercera Pieza, folios 203 al 256).

En fecha 25 de mayo de 2006, esta Alzada mediante auto acuerda expedir dos copias certificadas del Escrito de Informes presentados por la parte actora, y previamente solictados en fecha 19 de mayo de 2006 por su apoderado judicial L.P.. (Tercera Pieza, folio 257).

El Juez Asociado, L.S., en fecha 7 de junio de 2006, pide al Tribunal que se requiera del Tribunal de la Causa el expediente contentivo del Recurso de Hecho (Tercera Pieza, folio 258).

En fecha 7 de Junio de 2006, las partes presentan sus recíprocas Observaciones a los Informes. Así la abogada A.G., en representación de la parte demandada mediante diligencia consigna Escrito de Observaciones con un anexo (Tercera Pieza, folios 259 al 278). Asimismo, la parte actora por intermedio de sus apoderados C.M. y L.P. consigna su Escrito de Observaciones y con tres anexos marcados “1”, “A” y “B” (Tercera Pieza, folios 279 al 375), entre los cuales se destaca el anexo “1”, que es copia certificada de la sentencia del día 5 de junio de 2006 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declara con lugar la demanda interpuesta por COLGATE PALMOLIVE contra DISTRIGLOBAL, C.A. y G.B.C. (Tercera Pieza, folios 307 al 353). En esa misma fecha, el abogado L.P. retira copias certificadas del Escrito de Informes (Tercera Pieza, folio 354).

En el despacho del día 22 de junio de 2006, el Tribunal constituido en asociados, se reunió a los fines de discutir la ponencia, se acordó fijar el día 7 de julio de 2006, para resolver sobre la ponencia (Tercera Pieza, folio 356).

El 3 de julio de 2006, el apoderado de la parte actora B.J.S.N., pide se le expidan copias certificadas del escrito de informes y del escrito de observaciones presentados por su representada COLGATE PALMOLIVE, C.A. (Tercera Pieza, folio 357). Por auto de fecha 3 de julio de 2006, este Tribunal acuerda lo solicitado por la parte actora en su diligencia de esa misma fecha (Tercera Pieza, folio 358).

El día 7 de Julio de 2006 el Tribunal, constituido en asociados, se reunió a los fines de discutir la ponencia, resolviéndose fijar el día 18 de julio de 2006 para estudiar, discutir y resolver sobre la ponencia. (Tercera Pieza, folio 359). En esa misma, se acordó diferir el ACTO DE DICTAR SENTENCIA para dentro de los 30 días siguientes a esa fecha (Tercera Pieza, folio 360).

El día 18 de Julio de 2006 el Tribunal constituido en asociado, acordó reunirse para el día 20 de julio de 2006 para continuar la discusión y revisión de la ponencia (Tercera Pieza, folio 361).

Llegada la oportunidad para dictar el fallo, esta Alzada constituida con Asociados pasa decidir en los siguientes términos:

I

Principió el presente procedimiento por demanda ejercida por la sociedad mercantil de este domicilio COLGATE PALMOLIVE, C.A., contra la sociedad mercantil DISTRIGLOBAL, C.A., y el ciudadano G.A.B.C., presentada en fecha 28 de julio de 2004.

La pretensión de la accionante es obtener el pago de una deuda por la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO VEINTISEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 2.243.618.126,82), por concepto de capital, representado en 27 facturas, y la cantidad CIENTO SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 107.177.811,18), por intereses causados, que le adeudan la sociedad mercantil DISTRIGLOBAL, C.A., y, el ciudadano G.A.B.C. (Primera Pieza, folio 1 al 52, ambos inclusive).

Admitida la demanda el 10 de agosto de 2004 y ordenada la apertura del Cuaderno de Medidas, se ordenó el emplazamiento de los demandados, citación que recaería en la persona del ciudadano G.A.B.C., a título personal y en su carácter de Presidente y único accionista de la codemandada DISTRIGLOBAL, C.A. (Primera Pieza, folio 53).

Igualmente, en el despacho del día 10 de agosto de 2004, el Tribunal a quo decreta precautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre dos inmuebles propiedad del codemandado G.A.B.C., conforme pedimento contenido en el escrito libelar y de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil vigente, a saber: 1) Una parcela de terreno irregular y la casa quinta sobre ella construida ubicada en la Calle Circunvalación, distinguida con el Nro. 90-A del parcelamiento Las Marías, Municipio El Hatillo, Distrito Sucre, Estado Miranda; y, 2) una parcela de terreno y la casa sobre ella construida distinguida con el Nro. 120 del plano de la Urbanización El Portal de El Hatillo, Municipio El Hatillo, Estado Miranda, escrituras públicas protocolizadas por ante la Oficina Subalterna del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, la primera el día 24 de agosto de 1990, anotada bajo el Nro. 25, Tomo 20, Protocolo Primero; y, la segunda el 30 de marzo de 1998, inscrita bajo el Nro. 15, Tomo 16, Protocolo Primero (Primera Pieza, folio 181 y su vto.).

Retirados los oficios dirigidos al Registrador Subalterno competente, a los fines de la práctica de las medidas cautelares decretadas, por el apoderado judicial de la parte actora en fecha 11 de agosto de 2004, abogado en ejercicio O.A.C. (Primera Pieza, folio 184).

En fecha 19 de agosto de 2004, la Registradora Subalterna del Municipio El Hatillo, según Oficio Nro. 281, informa al Tribunal de la causa que no se pudo practicar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por “Una parcela de terreno irregular y la casa quinta sobre ella construida ubicada en la Calle Circunvalación, distinguida con el Nro. 90-A del parcelamiento Las Marías, Municipio El Hatillo, Distrito Sucre, Estado Miranda, protocolizado el día 24 de agosto de 1990, anotada bajo el Nro. 25, Tomo 20, Protocolo Primero”, por cuanto el bien había sido adjudicado a la ciudadana S.S.d.B., según sentencia de divorcio protocolizada en esa dependencia registral el 3 de agosto de 2004, bajo el Nro. 9, Tomo 6, Protocolo Primero (Primera Pieza, folios 215 al 229).

Las partes demandadas se dieron por citadas el día 26 de agosto de 2004, por intermedio de sus apoderados judiciales SERMES FIGUEROA LOPEZ y O.F.M..

En fecha 30 de agosto de 2004, los apoderados de la parte demandada, SERMES FIGUEROA LOPEZ y O.F.M., denuncian fraude procesal en la tramitación de la medida cautelar decretada, el cual fuera según su dicho cometido por los apoderados de la parte actora conjuntamente con funcionarios del Tribunal de la causa, mediante escrito acompañado de seis anexos identificados con los números “1”, “2”, “3”, “4”, “5” y “6” (Primera Pieza, folios 185 al 200 y sus vueltos). En esa misma fecha presentan, escrito ampliando su denuncia de fraude procesal (Primera Pieza, folios 201 al 209).

En la fecha ut supra indicada, 30 de agosto de 2004, la representación judicial de la parte demanda, Sermes O.F.L. y O.J.F.M., presenta escrito contentivo de su oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar (Primera pieza, folios 204 al 209, y sus vueltos).

Asimismo, mediante diligencia de la fecha en comento, es decir, el día 30 de agosto de 2004, la representación judicial de la parte demandada denuncia forjamiento de las actas procesales y al efecto pide al Tribunal de la causa que se practique Inspección Judicial tanto en el Cuaderno Principal como en el Cuaderno de Medidas a los fines de probar el fraude procesal alegado (Primera Pieza, folio 210 al 212 y vuelto).

El 31 de agosto de 2004 se ordena agregar a los autos el Oficio Nro. 281 del Registrador Público del Municipio El Hatillo y al anexo remitido (Primera Pieza, folio 230).

El 6 de septiembre de 2004, la parte demandada presenta escrito de promoción de pruebas (Primera Pieza, folios 231 al 272).

El 14 de septiembre de 2004, la Juez Suplente del tribunal de origen, N.D.G., se avoca al conocimiento de la causa y admite las pruebas promovidas por la parte demandada (Primera Pieza, folio 274).

En el despacho del día 15 de septiembre de 2004, los apoderados de la parte actora, mediante escrito dirigido al a quo piden que se declare sin lugar la denuncia de fraude procesal alegada por la parte accionada, quienes le imputan a la representación judicial de la parte demandada el presentar los hechos de una manera que no coincide con la realidad y piden se les sancione (Primera Pieza, folios 276 al 287). En esa misma oportunidad presentan escrito de promoción y evacuación de pruebas (Primera Pieza, folios 288 al 300) y 20 anexos distinguidos con las letras y números “a.1”, “a.2.”, “a.3”, “a.4”, “a.5”, “a.6”, “a.7”, “a.8”, “a.9”, “a.10”, “a.11”, “a.12”, “a.13, “a.14”, “a.15”, “a.16”, “a.17”, “a.18”, “a.19” y “a.20” (Primera Pieza, folios 301 al 545).

El día 16 de septiembre de 2004, la representación judicial de la parte demandada ratifica la prueba de inspección judicial previamente solicitada en fecha 30 de agosto de 2004 (Primera Pieza, folios 546 al 550). En esa misma fecha el Tribunal de la causa ordena cerrar la primera pieza y abrir la segunda pieza (Primera Pieza, folio 551).

El día 21 de septiembre de 2004, se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora, a excepción de la prueba de informes sobre el movimiento migratorio del codemandado G.A.B.C. por parte de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX) del Ministerio de Interior y Justicia (Segunda Pieza, folio 2).

El 22 de septiembre de 2004, la parte demandada pide ampliación del lapso de la articulación probatoria y pide al a quo se pronuncie sobre la Inspección Judicial solicitada en fecha 30 de agosto de 2004 (Segunda Pieza, folios 3 al 4).

En fecha 29 de septiembre de 2004, la representación judicial de la parte demandada nuevamente ratifica su pedimento de que se practique la inspección judicial solicitada el 30 de agosto de 2004 (Segunda Pieza, folios 5 al 6).

El 28 de septiembre de 2004 se recibe Oficio Nro. 1821 del 24 de septiembre de 2004 del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el cual se remite en copia certificada las actas procesales contenidas en el Expediente Nro. 04-0541 contentivo del Juicio que por Resolución de Contrato y Daños y Perjuicios siguen por ante ese Tribunal el Grupo de Empresas DISTRIGLOBAL contra la sociedad mercantil COLGATE PALMOLIVE, C.A. (Segunda Pieza, folios 11 al 665). Actuaciones que son ordenadas agregar por el tribunal de la causa por auto de fecha 4 de octubre de 2004 (Segunda Pieza, folio 666).

Con fecha 7 de octubre de 2004, el abogado Sermes Figueroa López, ratifica nuevamente su pedimento de inspección judicial solicitada en fecha 30 de agosto de 2004, y denuncia que el a quo estaba incurriendo en silencio de prueba (Segunda Pieza, folio 667 al 668).

El 2 de noviembre de 2004, la representación judicial de la parte demandada pide al Tribunal de la causa que se pronuncie sobre la oposición a la medida cautelar por haberse vencido el lapso para decidir (Segunda Pieza, folio 669).

En el despacho del día 4 de noviembre de 2004, el apoderado judicial de la parte actora, L.P.P., solicita al Juez a quo que desestime el pedimento de la parte demandada respecto de la evacuación de la inspección judicial, por cuanto ese medio de prueba no fue admitido expresamente en el auto de admisión de pruebas, habiendo quedado el mismo firme por no haber ejercido la parte demandada el correspondiente recurso de apelación (Segunda Pieza, folio 670 y su vto.)

El 8 de noviembre de 2005, se ordena cerrar la segunda pieza y abrir la tercera pieza de este Cuaderno de Medidas (Segunda pieza, folio 671).

El día 15 de febrero de 2005, el apoderado judicial de la parte actora O.A.C., mediante diligencia pide el avocamiento del Tribunal a quo para que decida la incidencia de oposición cautelar ejercida por la parte demandada (Tercera pieza, folio 2).

En fecha 14 de marzo de 2005, el abogado O.J.F.M., representante judicial de la parte actora, mediante diligencia consigna escrito donde solicita el avocamiento, invoca el fraude procesal, la omisión de pronunciamiento con relación a la prueba de Inspección Judicial y la tardanza excesiva en la decisión con motivo del procedimiento de oposición a la medida cautelar decretada (Segunda Pieza, folios 3 al 11).

El 15 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la parte actora O.A.C., mediante diligencia pide se rechacen los pedimentos de la demandada respecto del fraude procesal y la práctica de la inspección judicial; para finalmente adherirse a la solicitud de que sea dictada decisión respecto a la oposición de la medida cautelar decretada (Tercera Pieza, folio 12 y su vto.)

En fecha 18 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la parte actora O.A.C., mediante diligencia consigna copia simple de la diligencia de fecha 2 de agosto de 2004 inserta a los folios 52 a 56 del Cuaderno Principal, en la cual se agregan a los autos los anexos señalados en el libelo de demanda, y, pide copia certificada de varios documentos para que se apertura el Cuaderno de Medidas, y, de los asientos Nro. 52 del Libro Diario del a quo correspondiente al día 10 de agosto de 2004 y Nro. 47 del Libro Diario del a quo correspondiente al día 11 de agosto de 2004 (Tercera Pieza, folios 13 al 22).

El 22 de marzo de 2005, el Juez a quo dicta auto acordando la inspección judicial solicitada por la parte demandada en fecha 30 de agosto de 2004, fijándose el quinto día de despacho siguiente a las diez de la mañana para su realización, y, la expedición de las copias certificadas de los instrumentos solicitados por la parte actora (Tercera Pieza, folio 23).

El día 4 de abril de 2005, el Tribunal de la causa realiza la inspección judicial, estando presentes las partes. La Juez a quo deja constancia de los siguientes hechos: a) que en la pieza principal de este expediente “cursa un auto de admisión de la demanda de fecha 10-8-2004, observándose una foliatura tachada en la que se lee “ciento noventa y tres (193)” y una foliatura sin tacha que dice “ciento ochenta y ocho (188)”, b) “que en la pieza principal cursa en el folio … 189 (sin tachar) el cual coincide con el folio … 194 (tachado) diligencia suscrita por el ciudadano O.A.C. … a través de la cuál (sic) consigna copias a fin de que se libre compulsa y boleta de citación, así como copia de los títulos fundamentales de la demanda …, y, copia certificada del libelo, auto de admisión y recaudos para que encabecen el cuaderno de medidas”, c) de la inspección realizada en este Cuaderno de Medidas dejó constancia de los siguientes hechos: “ … que no se observa papel autoadhesivo color amarillo adherido al folio 1 … que al folio 181… cursa auto de fecha 10-8-2004, a través del cual se decretan prohibiciones de enajenar y gravar sobre 2 inmuebles propiedad del ciudadano G.B.C. … que a los folios 182 y 183 … cursan Oficios números 1801 y 1802, ambos de fecha 10-8-2004 dirigidos al Registrador Subalterno del Municipio El Hatillo del Estado Miranda … que al folio 184 … cursa diligencia suscrita por el ciudadano O.A.C. … a través de la cual retira oficios dirigidos al Registrador del Hatillo”, y finamente se deja constancia que para esa fecha el presente expediente incidental estaba debidamente foliado (Tercera Pieza, folios 24 y su vuelto, y 25).

En fecha 11 de abril de 2005, el apoderado judicial de la parte demandada, O.J.F.M., presenta escrito contentivo de sus observaciones sobre los resultados de la Inspección Judicial practicada el día 4 de abril de 2006 (Tercera Pieza, folios 26 al 34).

En fecha 20 de abril de 2005, el Tribunal a quo ordena expedir las copias certificadas solicitadas por la parte actora, y que las mismas sean agregadas al presente Cuaderno de Medidas, correspondientes a las actuaciones realizadas por ese Tribunal en fecha 10 de agosto de 2004, donde se deja constancia que bajo el Nro. 52 del Libro Diario se lee “40782. Se admitió la demanda. Se ordena la citación del demandado. Ábrase Cuaderno de Medidas. Se abrió Cuaderno de Medidas. Se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar. Sobre los bienes señalados. Se libraron oficios 1801 y 1802” (Tercera Pieza, folio 40) y al Nro. 47 correspondiente al 11 de agosto de 2004 del referido Libro Diario se lee “40782. O.A.C.R. oficios 1801 y 1802” (Tercera Pieza, folio 51) correspondientes al Expediente Judicial Nro. 40782 de la nomenclatura de la recurrida, que corresponden a este expediente que cursa por ante esta Superioridad.

El 25 de abril de 2005, el apoderado de la demandada O.J.F.M. solicita a la Juez a quo se pronuncie sobre la inspección judicial realizada, a fin de que continúe el proceso (Tercera Pieza, folio 60). En fecha 3 de mayo de 2005, la representación judicial de la accionada ratifica su pedimento del 25 de abril de 2006, a los fines de que continúe el presente juicio, jurando la urgencia del caso y la habilitación del tiempo necesario (Tercera Pieza, folio 61).

En fecha 8 de junio de 2005, el Tribunal de la Causa dicta sentencia conforme a la cual declara: “Primero: Sin lugar la denuncia de fraude procesal por las actuaciones verificadas en el cuaderno de medidas y el decreto de las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretada y ejecutada parcialmente. Segundo: Sin lugar la oposición formulada a la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por este Tribunal con fecha 10 de agosto de 2004, oposición esta verificada por los abogados SERMES FIGUEROA y O.F., plenamente identificados al inicio de este fallo, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano G.A.B., también identificado, en contra de la decisión dictada por este Tribunal, el 10 de agosto de 2004, la cual se confirma con la motivación expuesta en el presente fallo. Tercero: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil” (Tercera Pieza, folios 64 al 92).

El día 16 de junio de 2005, el apoderado judicial del codemandado G.A.B.C., mediante diligencia se da por notificado de la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2005 (Tercera Pieza, folio 93).

En el despacho del día 21 de junio de 2005, el apoderado judicial del codemandado G.A.B.C., abogado Sermes O.F.L., pide al a quo que mediante boleta se notifique a la parte actora COLGATE PALMOLIVE, C.A., para poder intentar el recurso de apelación (Tercera Pieza, folio 94).

En fecha 29 de junio de 2005, la recurrida dicta auto en el cual se pronuncia sobre el pedimento contenido en las diligencias de la parte demandada de fechas 16 y 21 de junio de 2005, en la primera se da por notificada del fallo del 8 de junio de 2005, y en la segunda donde pide se notifique a la parte actora del fallo dictado, a los fines de que corran los lapsos para el ejercicio del recurso de apelación, y es así como la Juez a quo, sobre la base de la argumentación que mas adelante se explana, concluye que en el caso de autos ambas partes han quedado notificadas de la sentencia interlocutoria y a partir del día 16 de junio de 2005, exclusive, comenzó a correr el término para apelar, a saber:

Si bien es cierto, que tal sentencia fue dictada fuera del lapso legal correspondiente, y por ende se ordenó la notificación de la misma a los fines de que comiencen a correr los lapsos legales correspondientes, no es menos cierto, que la parte actora al actuar en el presente expediente, tanto en el cuaderno principal como en el cuaderno de tercería, la misma se entiende tácitamente por notificada. En este sentido, la parte actora diligenció en el presente expediente, en fecha 15 de junio del presente año, consignando escrito de promoción de pruebas, quedando por ende tácitamente notificada de la sentencia dictada por quien aquí suscribe en fecha 08 de Junio de 2005. Por tal razón, al quedar notificada las partes codemandadas en fecha 16 de los corrientes, y por cuanto ya la parte actora se entendía notificada de tal decisión, conforme a lo anteriormente dispuesto, es por lo que los lapsos correspondientes, comenzaron a correr a partir del 16 de junio del presente año, exclusive. Así se establece

. (Tercera Pieza, folio 95).

En fecha 30 de junio de 2005, el apoderado de la parte demandada Sermes O.F.L. consigna escrito donde motiva la apelación contra el fallo dictado por la instancia recurrida el día 8 de junio de 2005 que niega la oposición a la medida cautelar decretada en fecha 10 de agosto de 2004 (Tercera Pieza, folios 96 al 133 y vto.).

El día 7 de julio de 2005, el Tribunal a quo ordena el computo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el día 16 de junio de 2005, exclusive, hasta el día 30 de junio de 2005, inclusive a los fines de pronunciarse respecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada en fecha 30 de junio de 2005 (Tercera Pieza, folio 138). En la misma fecha ut supra, la Secretaria de Tribunal de la causa, hace constar que entre el día 16 de junio de 2005, exclusive, hasta el día 30 de junio de 2005, inclusive, transcurrieron ocho (8) días de despacho (Tercera Pieza, folio 138 vto.).

El Tribunal de la causa, mediante auto dictado el 7 de julio de 2005, niega la apelación ejercida por la parte demandada, por cuanto dicha apelación fue ejercida extemporáneamente, toda vez que entre la fecha que todas las partes estaban notificadas, es decir, el 16 de junio de 2005, y la fecha efectiva de ejercicio del recurso de apelación, el 30 de junio de 2005, habían transcurridos 8 días de despacho, por tanto el término para ejercer el recurso de apelación había precluido a tenor de lo previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil (Tercera Pieza, folio 139).

En fecha 8 de julio de 2005, el apoderado de la parte actora C.A.M.A. consiga escrito donde solicita al a quo que declare inadmisible la apelación interpuesta por la parte demandada contra el fallo incidental de fecha 8 de junio de 2005 (Tercera Pieza, folios 140 al 142).

El día 22 de noviembre de 2005, el Tribunal recurrido acatando la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10 de agosto de 2005, que declara con lugar el Recurso de Hecho interpuesto por la parte demandada y en cual se le ordena a la recurrida a oír el recurso de apelación ejercido por la parte demandada el día 30 de junio de 2005. Estando todas las partes notificadas ordena la remisión de las actuaciones que integran el Cuaderno de Medidas al Juez Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante Oficio Nro. 2770 de fecha 22 de noviembre de 2005 (Tercera Pieza, folio 145, su vuelto, y 146).

II

MOTIVA

1. - Adhesión a la apelación de la parte actora

   La parte actora COLGATE PALMOLIVE, C.A., mediante diligencia del día 19 de mayo de 2006 se adhirió a la apelación interpuesta contra el fallo recurrido por la parte demandada fundando su apelación, para que esta Alzada conozca, sobre la base de “la extemporaneidad de la apelación interpuesta en fecha 30 de julio de 2005 por haberse violado la cosa juzgada del auto del tribunal a-quo (sic) del 29 de junio de 2005”.

   Establece el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil que la adhesión a la apelación deberá presentarse en el Tribunal ad quem desde el día de la recepción del expediente hasta el acto de informes, es decir, que el día de los informes la parte no apelante del fallo recurrido puede formular su adhesión a la apelación, condicionada la misma desde un punto de vista material a que se señalen las cuestiones o puntos controvertidos a decidir que son el objeto de la adhesión, y formalmente, que la adhesión sea presentada mediante diligencia o por escrito, de conformidad con lo previsto en los artículos 302 y 187 de la ley adjetiva civil, la cual es supletoriamente aplicable en los procedimientos mercantiles de conformidad con lo previsto en el artículo 1.119 del Código de Comercio.

   En el presente procedimiento la parte actora formuló su adhesión a la apelación en fecha 19 de mayo de 2006 mediante diligencia y solicitando pronunciamiento expreso por parte de este Tribunal respecto de la extemporaneidad de la apelación interpuesta por la parte demandada el día 30 de junio de 2005 contra el fallo recurrido por haberse violado la cosa juzgada, en concreto del auto inapelado de fecha 29 de junio de 2006; que la susodicha adhesión fue presentada el día 19 de mayo de 2006 día del acto de informes por ante esta Alzada. Por lo tanto, la adhesión a la apelación fue formulada en forma tempestiva, eficaz, material y formalmente fundamentada, y así se decide.

2. - Extemporaneidad de la Apelación.

   En su escrito de Informes la representación de la parte actora adhesiva, alega como Punto Previo la extemporaneidad de la apelación ejercida por los demandados en fecha 30 de junio de 2005, contra el fallo del a quo del día 8 de junio de 2006, objeto de esta apelación.

   El argumento sostenido descansa sobre el hecho cierto de que la apelación fue ejercida el 30 de junio de 2006, cuando para esa fecha habían transcurrido 8 días de despacho desde la fecha que la parte demandada se dio por notificada de la decisión recurrida, como consta del computo realizado por el a quo. Tal argumento, es el que sostuviera la recurrida para declarar extemporánea la apelación, motivando el ejercicio del recurso de hecho por los demandados, el cual declarado con lugar por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el día 11 de agosto de 2005, es objeto de esta sentencia.

   En efecto, la representación judicial de las partes demandadas en fecha 30 de junio de 2005 presentó escrito de apelación contra el fallo recurrido de fecha 8 de junio de 2005. No obstante, la parte demandada en fecha 21 de junio de 2005 solicita al Tribunal de la causa la notificación de la parte actora “para los efectos legales y procesales, de proceder legalmente al (sic) intentar el recurso de apelación correspondiente” (Tercera Pieza, folio 94).

   La recurrida mediante auto de fecha 29 de junio de 2005, estableció que las partes estaban notificadas de la sentencia del día 8 de junio de 2005, a partir del día 16 de junio de 2005 a los efectos de que comenzara a transcurrir el lapso de apelación. Este auto quedó definitivamente firme por cuanto no se ejerció contra el mismo recurso alguno, en el cual se estableció:

   Si bien es cierto, que tal sentencia fue dictada fuera del lapso legal correspondiente, y por ende se ordenó la notificación de la misma a los fines de que comiencen a correr los lapsos legales correspondientes, no es menos cierto que, la parte actora al actuar en el presente expediente, tanto en el cuaderno principal como en el cuaderno de tercería, la misma se entiende tácitamente por notificada. En este sentido, la parte actora diligenció en el presente expediente, en fecha 15 de junio del presente año, consignado escrito de promoción de pruebas, quedando por ende tácitamente notificada de la sentencia dictada por quien suscribe en fecha 08 de Junio de 2005. Por tal razón, al quedar notificada las partes codemandadas en fecha 16 de los corrientes, y por cuanto ya la parte actora se entendía notificada de tal decisión, conforme a lo anteriormente dispuesto, es por lo que los lapsos correspondientes comenzaron a correr del 16 de junio del presente año, exclusive. Así se establece

   . (Negrillas nuestras) (Tercera Pieza, folio 95).

   En este estado quienes deciden, acogen el criterio de la recurrida en cuanto a la notificación tácita, si bien la norma procesal que regula la notificación no expresamente regula esta forma de cumplir el acto de comunicación entre las partes y el órgano jurisdiccional respecto a “la continuación del juicio o para la realización de algún acto del proceso” (artículo 233 del Código de Procedimiento Civil), tampoco prohíbe que la notificación pueda ser tácitamente realizada, más cuando el propio legislador ha expresamente regulado la citación presunta o tácita, al establecer que “siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde ese entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad” (artículo 216, único aparte, eiusdem). Si la citación es fundamental para la trabazón de la litis y su realización imperfecta se pena como violación a los derechos constitucionales al derecho a la defensa y al debido proceso, y ésta puede perfeccionarse mediante la realización un acto procesal que no expresamente haga presumir que la parte o su apoderado tenían la intención de darse por citados en el proceso, tal como sería estampar una diligencia solicitando una copia simple del libelo de demanda; no menos verosímil resultaría que la actuación de cualquiera de las partes en el proceso, donde se haya ordenado la notificación de las partes o sus apoderados para la continuación del proceso o la realización de un acto procesal, pueda ser suplida esa notificación de forma presuntiva o tácita, cuando las partes o sus apoderados hayan diligenciado en el expediente o haber presenciado un acto procesal, siempre que quede constancia escrita de su actuación.

   En el caso de autos, la parte demandada se dio por notificada, mediante diligencia, el día 16 de junio de 2005; pero la parte actora sin expresamente darse por notificada de la sentencia interlocutoria de fecha 8 de junio de 2005, actúo en el proceso el día 15 de junio de 2006, cuando consignó su escrito de promoción de pruebas en el Cuaderno Principal, como así estableciera la recurrida. Por tanto, siendo uno el proceso, a pesar de sus incidencias, las partes siempre están en conocimiento de lo que ocurre en el proceso, independientemente de las incidencias que puedan sustanciarse. En consecuencia, la notificación tácita o presunta, al igual que la citación presunta o tácita, no son medios procesales contrarios al ordenamiento jurídico constitucional y procesal vigentes en esta República Bolivariana de Venezuela, y así se establece.

   La recurrida, en fecha 7 de julio de 2005, primero ordena “hacer computo por secretaría (sic) de los días de despacho transcurridos desde el día 16 de junio de 2005 (exclusive), hasta el 30 de del referido mes y año (inclusive), según el libro diario llevado por este Juzgado”. Del cómputo ordenado se evidencia que los días 17, 20 y 21 de junio de 2005 fueron días de despacho, por tanto hábiles para que las partes pudiesen apelar del fallo interlocutorio recurrido a tenor de lo previsto en el artículo 1.114 del Código de Comercio vigente, el cual establece “el término para apelar de las sentencias interlocutorias en que sea admisible el recurso será de tres días” de despacho, y como quiera que la parte actora COLGATE PALMOLIVE, C.A., es comerciante, a tenor de lo previsto en los artículos 10 y 200 eiusdem, y una de las partes demandadas DISTRIGLOBAL, C.A., es igualmente comerciante, excepto el codemandado G.B., y siendo el caso que la pretensión contenida en la demanda se funda en el pago de una deuda mercantil cuya causa es la venta de bienes muebles, lo cual es un acto objetivo de comercio, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 2 de la ley mercantil, por consiguiente la presente causa está sometida a las normas sustantivas y adjetivas del derecho mercantil, como así se desprende del numeral 1º del artículo 1.090 eiusdem donde se establece que “corresponde a la jurisdicción comercial el conocimiento: 1º. De toda controversia sobre actos de comercio entre toda especie de personas”, y siendo la causa de la controversia, como así lo deduce la accionante el incumplimiento de un contrato mercantil, como es el de compraventa, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 eiusdem cuyo tenor es el siguiente “si un contrato es mercantil para una sola de las partes, todos los contratantes quedan, en cuanto a él, sometidos a la ley y jurisdicción mercantiles”, y así se decide.

   En atención a lo anterior, el término para apelar comenzó el 17 de junio de 2005 y concluyó el 21 de junio de 2005, ambos días inclusive. Ahora bien, la parte demandada el día 21 de junio de 2005, mediante diligencia pide la notificación de la actora y manifiesta su intención de apelar el fallo recurrido, aún cuando expresamente no apela. Acogiendo la doctrina de nuestro Alto Tribunal de la República quienes juzgan, deciden que el derecho constitucional a la defensa se vería vulnerado, si la parte apelante se le niega el derecho a apelar sustentado en meros criterios formales. La Sala de Casación Civil ha establecido que “la indefensión existe solamente cuando por un acto imputable al juez, se priva o limita indebidamente a una de las partes el libre ejercicio de los derechos” (Sentencia Nro. RC-00411 de la Sala de Casación Civil del 21 de Junio de 2005). Por consiguiente, mal podría esta Alzada entrar a conocer sobre la extemporaneidad de la apelación, sin violar la cosa juzgada, si se revisase la sentencia proferida por un tribunal de igual jerarquía y grado, como es la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el día 11 de agosto de 2005, que declaró con lugar el Recurso de Hecho interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, conforme al cual se ordenó oír la apelación al tribunal de la primera instancia de su sentencia recurrida del 8 de junio de 2005. En consecuencia, la adhesión a la apelación es improcedente y así se decide.

3. - Fraude procesal, y, conducta de las partes y sus apoderados.

   Adujo la representación de la parte demanda que en el presente procedimiento cautelar se cometieron diversas actuaciones por parte de los funcionarios del tribunal a quo en connivencia con los abogados de la parte actora a los fines de subvertir el proceso de administración de justicia, que igualmente pretende la parte actora defraudar la capacidad de juzgamiento de esta Alzada, como así lo hiciera con el a quo, cuando se demanda a la sociedad mercantil DISTRIGLOBAL, C.A., y al ciudadano G.B., por unas facturas que no fueran aceptadas por este último en su cualidad de presidente de la mencionada sociedad mercantil, y que las mismas fueron reconocidas por unos terceros.

   El fraude procesal es la maquinación dolosa de una o de todas las partes que tratan de causar en la capacidad de juzgamiento del Juez un error en su decisión, a fin de procurarse un beneficio ilegal e injusto en detrimento de la administración de justicia. Es así como el jurista venezolano Ricardo Henríquez La Roche ha indicado que siendo el Juez el rector del proceso, éste “debe estar provisto de los medios indispensables para impedir que el proceso se convierta en un fraude o una befa organizada por el litigante avieso en daño de la justicia. Toda malicia ejercida contra el adversario se traduce en un fraude a la administración de justicia. La defensa de la buena fe procesal es uno de los principios inspiradores del nuevo Código, el cual confiere al juez la potestad de prevenir y sancionar las faltas de probidad y lealtad de los litigantes” (Henríquez La Roche, Ricardo (1986). Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil. Editorial Maracaibo, Maracaibo, 1986, pp. 96).

   Ahora bien, de las secuelas de esta incidencia se desprende que la parte demandada alegó como causas específicas del fraude procesal las siguientes:

   1. La inexistencia legal y procesal del Cuaderno de Medidas, por haber sido tramitado en forma indebida, irregular y fraudulenta, en total violación al debido proceso, con la supuesta participación activa de la representación de la parte actora actuando en combinación o connivencia con algún funcionario del Tribunal, lo cual constituye el fraude procesal denunciado en el presente proceso (Escrito de Apelación, Tercera Pieza, folio 100).

   2. La inexistencia legal y procesal del Cuaderno de Medidas, por haber sido tramitado en forma indebida, irregular y fraudulenta, en total violación al debido proceso, con la supuesta extralimitación del Tribunal, al actuar de oficio, en contravención al principio de instancia de partes, subvirtiendo las reglas del procedimiento, lo cual constituye una nulidad y consecuencial reposición al estado de tramitar nuevamente la correspondiente incidencia cautelar en el presente proceso (Escrito de Apelación, Tercera Pieza, folio 112).

   3. Y, que el codemandado G.B. fue demandado improcedentemente y de manera solidaria, afectándose “fraudulentamente el patrimonio de éste en proporciones excesivamente cuantiosas limitándole el ejercicio pleno del derecho de propiedad que éste ostenta sobre un bien de vivienda” (Escrito de Informes, Tercera Pieza, folio 191). Que la parte actora COLGATE PALMOLIVE, C.A., pretende cobrar unas facturas no aceptadas por DISTRIGLOBAL, C.A., ni por su representante legal, administrador y único accionista, G.B., con lo cual la actora “puso en movimiento todo el aparato de justicia, cuando ya se encontraba abierto el procedimiento judicial idóneo a los efectos de dirimir la obligación derivada de las facturas incoado por las verdaderas deudoras, incurriendo en un fraude procesal, causando gravámenes patrimoniales de alta entidad, comerciales y morales no sólo al ciudadano G.A.B.C. sino a la empresa co-demandada Distriglobal, C.A.” (Escrito de Informes, Tercera Pieza, folio 192).

   Corresponde a esta Alzada, en este estado dirimir las pretensiones alegadas por la accionada respecto del fraude alegado, pero antes de pronunciarse sobre el contenido específico de las denuncias, es meritorio aclarar que debe entenderse por un procedimiento cautelar de naturaleza mercantil y uno de naturaleza civil.

   El artículo 1.099 del Código de Comercio señala que “En los casos que requieran celeridad, el Juez… Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia para responder de las resultas del embargo” (negrillas del Tribunal).

   Así el legislador mercantil ha establecido como condición de procedencia de las medidas cautelares, que la parte solicitante de la preventiva pruebe la celeridad o urgencia como cuestión indispensable para que una medida preventiva en lo mercantil pueda ser acordada. Ahora bien, si la parte actora no prueba la celeridad o urgencia, sino que por el contrario la parte actora, en el procedimiento mercantil, no hace especial mención a la aplicación de la norma mercantil de la referencia, el procedimiento cautelar se regirá por las normas procesales civiles, como así lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo del 20 de febrero de 2002, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.404 del 14 de marzo de 2003, cuando estableció:

   Esta Sala observa, además, que el régimen previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio es especial, por lo que no debe estimarse como el régimen ordinario respecto de las medidas preventivas en materia mercantil, como lo aseguró el demandante. Al contrario, la redacción del artículo demuestra que se trata de un supuesto especial, en el que la medida se concede en virtud de la urgencia necesaria para la defensa del derecho que se reclama; es más, en caso de ser necesario se le requiere al solicitante fianza o solvencia suficiente para responder de las resultas del juicio. Con ello, se satisface a la vez la pretensión cautelar del demandante y se protege el patrimonio del demandado, quien, bajo este supuesto, siempre dispondrá de una garantía que le permitirá restablecer su situación jurídica inicial en caso de que la demanda se declare improcedente.

   De tal manera que, cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, o no es probada, las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, deben regirse por las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria. En esos casos, sí existiría oposición, aparte de la apertura de la articulación probatoria, salvo un supuesto excepcional que es precisamente, el objeto de la segunda denuncia contenida en este recurso y sobre el cual esta Sala se pronunciará en su oportunidad.

   Por lo expuesto, esta Sala declara que el único aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio no viola el derecho a la defensa y no es, por tanto, inconstitucional. Y así se decide.

   (Negrillas nuestras)

   En acatamiento del criterio jurisprudencial anterior, y sobre la base del análisis de la pretensión cautelar alegada por la parte actora, se concluye que en el presente procedimiento cautelar, se aplicarán las normas procesales civiles sobre medidas cautelares, como así aplicara la recurrida en su fallo apelado, y así se decide.

   El artículo 601 in fine del Código de Procedimiento Civil establece que cuando el Tribunal, en este caso el a quo, “hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución… dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación”. Alegó la parte demanda, como fundamento del fraude procesal, que el Juez a quo decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos bienes inmuebles propiedad del codemandado G.B., por la conducta del abogado O.A.C. quien en connivencia con un funcionario del Tribunal no identificado, lo cual hiciera el mismo día de despacho, cuando admitió la demanda, es decir, el 10 de agosto de 2004. Conforme la norma adjetiva civil precedentemente transcrita el Juez a quo no violó ninguna norma de procedimiento, por el contrario, convencido de la procedencia de la cautelar, que posteriormente revisará esta alzada en este fallo, decretó la misma dentro de la esfera de su competencia y convencido de la procedencia de la misma, dentro de su prudente arbitrio y criterio como juzgador. No habiendo probado la parte demandada apelante que el juez haya sido inducido a una conducta que haya viciado en modo alguno su capacidad de juzgamiento, tal denuncia debe ser desestimada, y así se establece.

   En materia cautelar, nada establece el legislador sobre las formalidades que deben cumplirse para sustanciar lo atinente a las cautelas (Cuaderno de Medidas), salvo lo que establece el artículo 604 de la ley procesal civil cuando señala que “Ni la articulación sobre estas medidas, ni la que origine la reclamación de tercero, suspenderán el curso de la demanda principal, a la cual se agregará el cuaderno separado de aquellas, cuando se hayan terminado”. Pero la jurisprudencia ha sido pacífica en indicar que las actas que integran el procedimiento cautelar deben ser llevadas de forma independiente y separada de las actuaciones de la demanda principal, como así decidiera la Sala de Casación Civil en su Sentencia Nro. 00358 del 27 de abril de 2004, a saber:

   “La Sala determina, luego de una cuidadosa revisión de las actas del expediente, que ciertamente la medida cautelar fue sustanciada y decidida, en todas sus fases, en el mismo cuaderno principal, quebrantándose lo dispuesto en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil.

   Resulta incomprensible para la Sala, el observar como el escrito de oposición a la medida cautelar (folios 41 al 45), escrito de promoción de pruebas (folios 54), escrito de alegatos sobre la incidencia cautelar (folio 65) e incluso las decisiones sobre la oposición, están presentes en el cuaderno principal del expediente y no en forma separada. Entremezcladas con la incidencia de cuestiones previas, contestación al fondo y promoción de pruebas en primera instancia.

   (Omissis)

   La medida cautelar debe tramitarse en un cuaderno separado. La violación de este principio procesal, trae diversas complicaciones que atentan contra el derecho a la defensa. La incidencia cautelar, cuando se sustancia correctamente, se decide en primera instancia a través de un fallo susceptible de ser apelado en un solo efecto. Esta apelación es independiente y autónoma de la apelación que pueda haberse intentado contra la sentencia definitiva. Si se decide el juicio principal y la medida cautelar en una misma sentencia, la eventual nulidad del fallo, por un motivo atinente a la cautelar o al juicio principal, generará la nulidad de ambos pronunciamientos al unísono, admitiéndose el recurso en ambos efectos por tratarse de una sentencia definitiva. De esta forma, se distorsiona la posibilidad de ejercer recursos independientes de apelación y casación contra las decisiones que resuelvan la incidencia cautelar.

   Sobre este particular, la Sala de Casación Civil ha expresado lo siguiente:

   ...Considera la Sala que en la recurrida se incurre en subversión del procedimiento, pues el juez no podía sin vulnerar la ley, decidir en un mismo fallo, la incidencia de oposición a la medida precautelativa y dictar sentencia sobre lo principal del juicio dirimiendo la controversia.

   Por imperativo legal, tanto en el Código de Procedimiento Civil derogado (art. 386) como en el Código de Procedimiento Civil vigente, la articulación como la incidencia sobre medidas preventivas cualquiera que ella sea, se tramitarán y decidirán en cuaderno separado e independiente del juicio principal. La doctrina patria así lo enseña cuando expresa:

   ‘Ya hemos dicho que la articulación sobre las medidas preventivas, así como la originada por la oposición de tercero, se sustancian, no sólo en un mismo expediente distinto del de la causa principal, sino independientemente de ella, cuyo curso no suspenden. Así lo requiere la brevedad del procedimiento, que de otro modo sufriría inútiles retardos. Bajo el i.d.C.d.A., la articulación suspendía el procedimiento en lo principal, cuando se hallaba pendiente al concluir en éste el término probatorio, pues no se procedía a examinar las pruebas, ni a dar sentencia en lo principal hasta después de librada la correspondiente a la incidencia. Carecía en verdad de objeto semejante suspensión, pues la confirmación o revocatoria de las medidas preventivas no tiene influencia alguna sobre la cuestión de mérito.

   El cuaderno especial de estas articulaciones y de la oposición de tercero que en ellas hubiere sido promovida, es parte, sin embargo, del expediente de la causa, y siendo una de sus piezas, deberá agregarse a él, cuando aquéllas se hayan terminado.’

   En consecuencia, al sentenciar el juez de la recurrida en un mismo fallo la incidencia sobre la medida preventiva y decidir el fondo del asunto, infringió los artículos 15 y 604 del Código de Procedimiento Civil.

   El primero, relativo a la obligación de mantener a las partes en sus derechos privativos de cada uno sin preferencias ni desigualdades, y el segundo, al desconocer su contenido que establece que la tramitación de todo lo relativo a la medida preventiva deberá tramitarse y decidirse en cuaderno separado...

   . (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 8 de julio de 1999, en el juicio seguido por E.C.R.D. y otra contra La Vivienda Entidad de Ahorro y Préstamo, expediente N° 98-055, sentencia N° 421)”.

   Así tenemos que es obligación para el Tribunal formar el Cuaderno de Medidas Cautelares separado del Cuaderno contentivo de la demanda principal, como de todas aquellas incidencias que ocurran en el proceso. En el caso de autos, tal circunstancia fue debidamente cumplida por el a quo; más aún, cuando esta Alzada ordenó por auto de fecha 30 de noviembre de 2005 devolver el presente expediente contentivo de la cautelar apelada al Tribunal de Origen para que se realizaran las correcciones de foliatura observadas al momento de dársele entrada después de la distribución de ley, y así se establece.

   La representación judicial de la parte demandada insistió en su escrito de apelación de fecha 30 de junio de 2006, sobre el fraude procesal en el presente cuaderno de medidas al indicar

   a.- Que el cuaderno de medidas no existía, para la fecha de haberse decretado las medidas preventivas, es decir, para el día 10 de agosto de 2004, así como para el día 11 de agosto de 2004, fecha en la cual el abogado O.A. retiró los oficios dirigidos al Registrador Subalterno del Municipio El Hatillo del Estado Miranda a los fines de que se ejecutaran las medidas cautelares. Ha establecido precedentemente esta Alzada que en materia cautelar el juez dentro de la esfera de su prudente criterio y arbitrio decretará las cautelares solicitadas el mismo día de su pedimento; en el caso de autos, la demanda fue presentada el día 28 de julio de 2004, el 2 de agosto de 2004, el Tribunal a quo le dio entrada, y para el día 10 de agosto de 2004, “Se admitió la demanda. Se ordena la citación del demandado. Ábrase Cuaderno de Medidas. Se abrió Cuaderno de Medidas. Se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar. Sobre los bienes señalados. Se libraron oficios 1801 y 1802”, habiendo transcurrido suficiente tiempo para decidir sobre las cautelares solicitadas, como así decidiera la recurrida al señalar “entre ambas fechas, 02 y 10 de agosto de 2004, transcurrió un lapso suficiente de días, tanto de despacho como continuos, para el análisis de la documentación presentada… y no es extraño ni inusual, que en un mismo día se admita una demanda, se abra un cuaderno de medidas, se acuerden las mismas y se libren oficios. De esas particulares circunstancias no se puede derivar la comisión de ilícito alguno”, y así se decide.

   Respecto de la inexistencia del Cuaderno de Medidas, tal circunstancia no quedó demostrada por la parte demandada, si bien alegó que sólo en fecha 19 de agosto de 2004, la parte actora consignó las copias para la conformación del cuaderno; no menos cierto es que al folio 53 de la Primera Pieza de este expediente cursa copia del auto de admisión de la demanda de fecha 10 de agosto de 2004, y al folio 181 de la misma pieza original del Decreto de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre dos inmuebles propiedad de uno de los codemandados. Ya sobre este particular esta Alzada, acogiendo el criterio de la Sala de Casación Civil, sobre como formalmente debe tramitarse el procedimiento cautelar, particularmente, por lo que se refiere a la apertura de un Cuaderno separado del que contiene la demanda principal, y como quiera que tal circunstancia ha sido cumplida por el a quo, es menester concluir que tal denuncia de fraude procesal es infundada y así se declara.

   b.- Por lo que respecta, al señalamiento de las accionadas en el sentido de calificar la conducta del abogado O.A.C. como constitutiva de un ilícito procesal, esta Superioridad pasa a.d.l.s. forma: a) se le imputa la comisión de fraude procesal que por haber retirado los oficios dirigidos al Registrador Subalterno del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y con conocimiento cierto de la presunta inexistencia del Cuaderno de Medidas consumó el ilícito denunciado; y b) que al consignar, mediante diligencia del 19 de agosto de 2004, las copias que habían de integrar el cuaderno de medidas confesó el fraude previamente cometido. Si el fraude procesal se comete para engañar la capacidad de juzgamiento del Juez, y así producir una decisión no ajustada a derecho, si todas los hechos se le hubiesen presentado de forma verdadera y leal; entonces las actuaciones denunciadas como fraude procesal por parte del abogado O.A.C. no constituyen actuaciones destinadas a causar un error de juzgamiento por parte del Juez a quo, toda vez que el retiro y posterior consignación de los oficios dirigidos al Registrador Subalterno del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, lo estaba realizando en cumplimiento de una orden judicial, y en ejercicio de su carga de parte, es decir, coadyuvar leal y probamente con la administración de justicia; y, si el abogado consignó las copias el 19 de agosto de 2004, tal diligencia no cursa en ninguna de las piezas que integran este expediente, salvo las transcripciones que en sus escritos ha hecho reflejar el denunciante. No obstante, la representación de la parte actora en sus informes señaló “6) En fecha 02 de agosto de 2004, el abogado actor O.A.C. presentó una diligencia en el expediente, mediante la cual consignó los recaudos señalados en el libelo, y además, consignó los fotostatos para la elaboración de las copias que debían agregarse al Cuaderno de Medidas” (Escrito de Informes, Tercera Pieza, folio 219). En fecha 18 de marzo de 2005, el abogado O.A.C., mediante diligencia, consigna copia simple de su diligencia del 2 de agosto de 2004, donde declara: “solicito al Tribunal admitir la presente demanda y se sirva proveer sobre la MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR y la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, cuyo pedimento fue realizado en el Capítulo IX del libelo de demanda. Para los fines del juicio cautelar solicito al Tribunal se sirva ordenar la apertura del cuaderno de medidas y que el mismo se encabece con una copia certificada del libelo de demanda, el auto de admisión y los recaudos que se acompañan al libelo de la demanda… para que sean agregados al Cuaderno de Medidas que se apertura, para lo cual consigno las copias fotostáticas necesarias” (Tercera pieza, folio 21). Para quienes juzgan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser dicho recaudo copia de un documento que tiene fehaciencia en razón de la autenticidad que le impone el Secretario del Tribunal al autorizarla con su firma, se aprecia la copia simple de esta diligencia y le dan pleno valor probatorio de los dichos de los apoderados judiciales de la parte actora respecto de la prueba de la diligencia procesal debida de los mandatarios judiciales a los fines de proveer oportunamente de los recaudos necesarios para la apertura del cuaderno de medidas, que posteriormente fuere ordenado abrir por el a quo, con lo cual se desestima la denuncia de fraude procesal sostenida por el abogado Sermes O.F.L., quien era apoderado de la parte demandada para esa fecha, en el presente procedimiento y así se decide.

   c.- Sobre la denuncia de fraude procesal constituida por haberse demandado improcedentemente y de manera solidaria al ciudadano G.B., y con la consiguiente afectación fraudulenta de su patrimonio por la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble de su propiedad. Esta Alzada, considera que tal denuncia no configura un fraude procesal, sino que el análisis de la condición de codemandado, y la legitimidad pasiva del codemandado G.B. será objeto de análisis posterior en cuando se decida sobre el fondo de esta pretensión cautelar, y así se decide.

4. - De la medida cautelar decretada.

   En el presente procedimiento cautelar el Juez a quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar el día 10 de agosto de 2004 sobre dos bienes inmuebles pertenecientes al codemandado G.B.C., sobre la base de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil vigente. De los bienes afectados sobre la preventiva, fue en uno sólo de ellos donde efectivamente la medida pudo ser finalmente ejecutada, es decir, en el inmueble constituido por “una parcela de terreno y la casa sobre ella construida distinguida con el Nro. 120 del plano de la Urbanización El Portal de El Hatillo, Municipio El Hatillo, Estado Miranda, escritura pública protocolizada por ante la Oficina Subalterna del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, el día 30 de marzo de 1998, inscrita bajo el Nro. 15, Tomo 16, Protocolo Primero”; ello porque el otro bien fue adjudicado a la ex-cónyuge del codemandado G.B., ciudadana S.S.d.B., conforme documento registrado, por ante ese despacho registral, el día 3 de agosto de 2004 bajo el Nro. 9, Tomo 6, Protocolo Primero, que contiene la sentencia de divorcio dictada en fecha 14 de Octubre de 1994 del Juzgado Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se hace constar que el bien sobre el cual se ejecutaría la medida había sido adjudicado a S.S.d.B., tal como dejó constancia de este hecho el Registrador Subalterno del Municipio El Hatillo en su oficio Nro. 281 del 19 de agosto de 2004 dirigido a la recurrida (Primera Pieza, folios 115 al 229).

   Ahora bien, de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, solamente se pudo ejecutar la de un bien inmueble propiedad del codemandado G.B.C., contra la cual la parte demandada se opuso tempestivamente el día 30 de agosto de 2004. Alegó la representación de la parte demandada que el decreto cautelar estaba falto de motivación, lo que obliga a esta Alzada a pronunciarse sobre ese particular, estableciendo que el decreto cautelar con arreglo al artículo 585 eiusdem, no exige al Juez a motivar su decisión, como en efecto señala Henríquez La Roche “siendo de carácter provisional el decreto preventivo, en el sentido que debe ser revisado por el mismo juez que lo dicta, no se hace menester su motivación en cuanto al cumplimiento de los dos extremos legales. Pero en los casos en los que la ley no prevé revisión ulterior de por la misma instancia, como es el decreto por vía de caucionamiento y las medidas preventivas mercantiles, así como los decretos de ejecución que preceden a la fase de conocimiento…, se justifica una motivación breve y lacónica (art. 188 CPC), sea para acordarlos o para negarlos, a los fines de no incurrir el juez en prejuzgamiento” (Henríquez La Roche, Ricardo (1988). Medidas Cautelares. Editorial Maracaibo, Maracaibo, pp. 189-190), y así se establece.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda el decreto de cualquier medida cautelar, se exige que la parte solicitante pruebe su pretensión cautelar, es decir, que acompañe medios de pruebas idóneos de las dos presunciones exigidas por el legislador, a saber, el fumus boni iuris (presunción del buen derecho que se reclama) y el fumus periculum in mora (presunción de exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo). Corresponde a esta Alzada verificar si la parte actora probó su pretensión cautelar y si las pruebas aportadas por la parte demanda desvirtúan tal pretensión, a los fines de confirmar, modificar o revocar el fallo recurrido que declaró sin lugar la oposición a la cautelar ejecutada.

   1. Del fumus boni iuris

      Estableció la recurrida que el requisito del fumus boni iuris quedó demostrado de la siguiente forma:

      el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, dictada en su oportunidad, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, de los recaudos acompañados al libelo, en especial de las facturas objeto de análisis supra, todas ellas giradas contra DISTRIGLOBAL, C.A., las cuales fueron hechas valer también por los intervinientes en el proceso, se desprende la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por la demandante COLGATE PALMOLIVE, C.A., esto es, el fumus bonus (sic)

      (Tercera Pieza, folios 91 al 92).

      Observan quienes deciden, que la presunción del derecho reclamado se funda en la existencia de 27 facturas, como elemento probatorio del contrato mercantil de compraventa de unas mercaderías, libradas por COLGATE PALMOLIVE, C.A., contra la sociedad mercantil DISTRIGLOBAL, C.A., sin prejuzgar sobre la validez de los respectivos instrumentos, y de conformidad con lo previsto en el artículo 147 “el comprador tiene derecho a exigir que el vendedor forme y le entregue factura de las mercancías vendidas y que ponga al pie recibo del precio o de la parte de éste que se le hubiere entregado. No reclamando contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a su entrega, se tendrá por aceptada irrevocablemente” (negrillas nuestras). Las facturas opuestas al cobro por COLGATE PALMOLIVE contra DISTRIGLOBAL fueron giradas entre el 12 de enero de 2004 y el 26 de enero de 2004, y entre esta última fecha y la fecha de interposición de la demanda, el 28 de julio de 2004, transcurrieron más de ocho días, con lo cual se presume que fueron aceptadas tácitamente, salvo lo que se decida en la sentencia del mérito sobre la validez o no de los referidos instrumentos mercantiles. En ese sentido la Sala de Casación Civil, de la otrora Corte Suprema de Justicia, estableció la diferencia entre la aceptación expresa y la aceptación tácita de una factura mercantil, a saber:

      la aceptación de una factura comercial en Venezuela, puede ser expresa o tácita. La aceptación de una factura comercial es expresa cuando aparece firmada por aquellos administradores que pueden obligar a la sociedad, de acuerdo con los estatutos que representa la empresa mercantil a la cual se opuso el documento; la aceptación tácita, de una factura comercial, resulta de la falta de reclamo sobre la misma conforme lo establecido en el artículo 147 del Código de Comercio…

      (Omissis)

      … la aceptación de una factura comercial es un acto mediante el cual un comprador asume las obligaciones en ella expresadas, esto es, el pago del precio convenido, según las modalidades establecidas; por lo cual no puede estimarse la aceptación de las facturas como un mero recibo de mercancías, sino como la prueba de las obligaciones contraídas. Por lo tanto, -señaló la Sala- si el acta constitutiva de la compañía y los estatutos sociales, exigen en los documentos concernientes a las obligaciones que contraiga la compañía, la necesidad de firma de dos administradores, o la de uno de ellos y el gerente, es evidente que tal requisito debe aplicarse a la aceptación de las facturas comerciales, en forma expresa. Sin embargo, además de la hipótesis examinada en dicha sentencia, debe igualmente admitirse la posibilidad de la aceptación tácita de la factura que se produce al no reclamarse su contenido, dentro de los ocho días siguientes a su entrega, en los términos señalados en el artículo 147 del Código de Comercio

      (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de agosto de 1988, Expediente Nro. 96.444)

      Sobre la base de la jurisprudencia anterior y con arreglo a lo previsto a la norma mercantil de marras, se presume la existencia del derecho que reclama la parte actora COLGATE PALMOLIVE, C.A., en su pretensión cautelar, con lo cual para quienes deciden se prueba el fumus boni iuris, a tenor de lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento, el cual se aplica supletoriamente en el presente procedimiento mercantil; desestimándose el criterio sostenido de la parte demandada apelante de que “las facturas se encuentran dirigidas a Distriglobal, C.A., no lo es menos que NINGUNA de las veintisiete facturas cuyo pago demanda Colgate Palmolive, C.A., fueron recibidas por G.A.B.C., único representante legal y persona natural capaz de obligar a Distriglobal, C.A.”, y así se decide.

      En fecha 5 de julio de 2006, la recurrida se pronunció sobre el mérito de la controversia principal, y de cuya dispositiva se desprende que la demanda incoada por COLGATE PALMOLIVE, C.A., contra la sociedad mercantil DISTRIGLOBAL, C.A., y el ciudadano G.B.C. fue declarada con lugar. Por consiguiente, la sentencia es prueba de la presunción grave del derecho que se reclama, como uno de los requisitos de procedencia de la pretensión cautelar. Así el jurista Ricardo Henríquez La Roche se pronuncia al respecto en los siguientes términos “La sentencia definitiva de primera instancia puede ser apreciada en sede cautelar, no obstante apelación contra ella, como presunción grave de derecho que se reclama, como elemento de convicción en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud que exige este art. 585… El alto grado de probabilidad de que la declaración definitiva de certeza coincida con la declaración de certeza de la sentencia suspendida (o convertida en mera propuesta) por la apelación actuada, ¿no sería acaso motivo suficiente para dar por presumido el derecho que se invoca? Consideramos que sí lo es… Se trata de tomar la sentencia como fumus boni iuris, o sea, como elemento de valoración y no como cosa juzgada, no de hacerla ejecutar contra el efecto suspensivo de la apelación. El valor probatorio de la sentencia nace del valor persuasivo de los motivos aducidos por el sentenciador, competente para conocer del asunto, en virtud de los cuales declara la existencia del derecho del interesado” (Henríquez La Roche, Ricardo, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil, pp. 381-382). Acogiéndose esta Alzada a tal criterio, igualmente es forzoso concluir que la presunción del fumus boni iuris, queda así igualmente demostrada, y así se establece.

   2. Del fumus periculum in mora

      Estableció la recurrida que el requisito del fumus periculum in mora quedó demostrado de la siguiente forma:

      “el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, dictada en su oportunidad, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, de los recaudos acompañados al libelo …, e , igualmente, se desprende el “periculum in mora”, esto es el peligro de infructuosidad de ese derecho, circunstancia esta derivada de los particulares alegatos efectuados partes relativo a los viajes realizados al exterior del codemandado G.A.B., hecho aceptado también por el accionado, a lo que hay que agregar el hecho probado durante la incidencia correspondiente, del registro efectuado ante la Oficina Subalterna respectiva del documento donde se le adjudicó a la ciudadana S.S.d.B. un inmueble que formaba parte de la comunidad conyugal habida con el prenombrado codemandado, hecho este que se produjo el 3 de agosto de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada del documento libelar a este Tribunal, y, con anterioridad a la fecha de admisión de la demanda y del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y practicada sobre los bienes a que se contrajo la solicitud sobre dicha medida, ello unido, tal como reiteradamente lo ha venido sosteniendo la doctrina; a la demora que sufre todo proceso judicial, lo que configura también el periculum in mora” (Tercera Pieza, folios 91 al 92).

      Esta Alzada se ve obligada a apartarse parcialmente del criterio sustentado por la recurrida respecto a los elementos probatorios señalados para configurar la prueba de la presunción del fumus periculum in mora.

      Al efecto considera esta Superioridad, que la presunción del fumus periculum in mora, se configura por la prueba de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que haya adquirido fuerza de cosa juzgada. Ahora bien, para configurar ese hecho, el demandante en su pretensión cautelar debe señalar las razones que hagan presumir a quien juzga que el demandado realizará actos dirigidos a incumplir lo que eventualmente se decida, de tal manera que cuando se ejecute la sentencia definitivamente firme que reconozca su derecho, existan bienes sobre los cuales el demandante pueda satisfacer su crédito. Es por ello que la prueba de esta presunción debe dirigirse a esos hechos del demandado que hagan presumir al Juez, que aquél puede incumplir el fallo y asegurar bienes suficientes para garantizar el crédito del acreedor demandante.

      En el presente caso, se planteó por la parte demandada la ilegitimidad pasiva del codemandado G.B.C., afirmación basada en la improcedencia de la medida decretada sobre bienes particulares del único accionista y administrador de la sociedad mercantil codemandada DISTRIGLOBAL, C.A. ¿Cuáles hechos del codemandado G.B.C. pueden hacer presumir a quien juzga que la deuda contraída por su representada DISTRIGLOBAL, C.A., harían ilusoria la ejecución del fallo, y motiven la prohibición de enajenar y gravar de uno de sus bienes inmuebles?

      Primeramente, se considera que la sociedad mercantil DISTRIGLOBAL, C.A., sólo fue prorrogada su duración a partir del 9 de agosto de 2004 por un período de 10 años, habiéndose vencido su duración en fecha 21 de diciembre de 2001, es decir, que entre esta fecha y el 9 de agosto de 2004, transcurrieron casi tres años, tal como se desprende de la copia certificada del expediente mercantil traído a los autos por la parte actora, y de la copia simple del Acta de la Asamblea de Accionistas de DISTRIGLOBAL de fecha 9 de agosto de 2004, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 26 de Agosto de 2004, bajo el Nro. 55, Tomo 959-A, la cual cursa del folio 194 al 200, ambos inclusive, de la Tercera Pieza de este Cuaderno de Medidas, y adminiculada a los autos por la representación de la parte demandada. De este hecho cierto, se infiere que G.B.C. es el único accionista y presidente de la sociedad mercantil DISTRIGLOBAL, C.A., desde su constitución el 21 de diciembre de 1999 hasta la presente fecha, que entre el 21 de diciembre de 2001 y el 9 de agosto de 2004, la sociedad mercantil DISTRIGLOBAL, C.A., estuvo operando a pesar de no haberse registrado su prórroga con anterioridad a la fecha de la expiración del término de su duración, o dentro de una fecha posterior a su vencimiento, sino a casi tres años después de su vencimiento, o sea, el 9 de agosto de 2004, fecha posterior a la fecha de presentación de la demanda en su contra por COLGATE PALMOLIVE, el día 28 de Julio de 2004, o, de la fecha de dársele entrada por el Tribunal a quo, es decir, el 2 de agosto de 2004, y, un día antes de la admisión de la demanda, o sea, el 10 de agosto de 2004; y, solamente registrada el día 26 de agosto de 2004, precisamente el día que el apoderado judicial de los codemandados SERMES FIGUEROA, se diera por citado en el juicio principal.

      Establece el artículo 217 del Código de Comercio que “Todos los convenios o resoluciones que tengan por objeto la continuación de la compañía después de expirado su término;…, estarán sujetos al registro y publicación, establecidos en los artículos precedentes”; asimismo, el artículo 221 eiusdem establece que “Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección”. De todo lo anterior se colige que el acta registrada el día 26 de agosto de 2004, al no constar en autos la publicación de la misma con arreglo a lo previsto en el artículo 212 de la ley mercantil que establece que “la publicación se comprobará con un ejemplar del periódico”, no tiene efectos erga omnes la Asamblea de Accionistas del día 9 de agosto de 2004, a los fines de probar la prórroga de la sociedad, porque la formalidad de la publicación es la prueba exigida para su determinación de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y al no existir en autos esa probanza, esta Alzada no puede inferir la existencia del alegato de prórroga de la sociedad mercantil DISTRIGLOBAL, C.A., y ello se deriva de lo establecido en los artículos 217 y 221 eiusdem previamente transcritos, lo cual es una formalidad mercantil de orden público. Circunstancia ésta que hace recaer en la persona del codemandado G.B.C. el régimen de responsabilidades derivadas del artículo 219 del Comercio, que establece que la compañía que no cumpliere oportunamente con la formalidad de la publicación de la resolución que tenga por objeto la continuación de la compañía, ésta “no se tendrá por legalmente constituida”, lo cual no quiere decir que no exista sino que está irregularmente funcionando, pero son válidos los negocios jurídicos que celebre y los “socios fundadores, los administradores o cualesquiera otras personas que hayan obrado en nombre de ella quedarán personal y solidariamente responsables por sus operaciones”. De todo ello, nos lleva a concluir que el ciudadano G.B.C., en tanto que único accionista, socio fundador y presidente de la sociedad mercantil codemandada DISTRIGLOBAL, C.A., como demandado en este juicio podría tener legitimidad pasiva para ser personal y solidariamente responsable de las operaciones de la sociedad mercantil de la referencia, porque era su deber como único socio y administrador dar cumplimiento a las formalidades de registro y publicación de la prórroga del término de duración de la sociedad anónima DISTRIGLOBAL, C.A., al haberse expirado el término el día 21 de diciembre de 2001, lo cual encuentra sustento en el artículo 218 eiudem los “socios tendrán el derecho de cumplir a expensas de la compañía, las formalidades prescritas en cuanto a la presentación de los documentos que deban exhibirse al Juzgado de Comercio, si los administradores no lo hicieren oportunamente, sin perjuicio de las acciones que pueden ejercer contra ellos para obligarlos al cumplimiento de sus deberes sobre el particular”, con lo cual se configura la presunción del fumus periculum in mora, de que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo dictado en fecha 5 de junio de 2006, en el cual la recurrida declaró con lugar la pretensión principal de la demandante COLGATE PALMOLIVE, C.A., contra la sociedad mercantil DISTRIGLOBAL, C.A., y el ciudadano G.B.C., y así se decide.

      Por tanto, es válida la pretensión cautelar incoada por la parte actora de que se prohíba la enajenación de enajenar y gravar inmuebles del codemandado G.B.C., único responsable personal y solidario de las obligaciones mercantiles de la sociedad mercantil DISTRIGLOBAL, C.A., solidaridad pasiva que se infiere de lo establecido en el artículo 266 del Código de Comercio que estatuye “los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con lo terceros … 4º … del exacto cumplimiento de los deberes que le impone la ley y los estatutos sociales”, como en efecto así estableciera el Juez a quo en su decreto cautelar del día 10 de agosto de 2004 y confirmara en su fallo recurrido del 8 de junio de 2005, y así se decide.

      En segundo lugar, esta Alzada, considera que el argumento de la recurrida para configurar la presunción de fumus periculum in mora es acertado, cuando afirma que la demora de todo procesal puede ir en detrimento del crédito del acreedor, y este hecho queda plenamente demostrado por esta Superioridad, al constatar que entre la fecha de admisión de la demanda, es decir, el 10 de agosto de 2004, y la fecha de la sentencia cautelar, del 8 de junio de 2005, transcurrió casi un año, luego entre aquella fecha y la de la sentencia del fondo del 5 de junio de 2006, pasaron casi dos años; lo cual lleva forzosamente a concluir a esta Alzada, que la demora de los procesos judiciales si son causa suficiente para mantener vigente las medidas cautelares decretadas por el Juez del mérito, a los fines de asegurar la satisfacción del derecho reclamado, lo cual constituye una prueba de la presunción del fumus periculum in mora, y así se decide.

      III

      DISPOSITIVA

      Por las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Séptimo Superior en lo Civil, Mercantil, y del Transito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido con Asociados, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

Sin lugar la adhesión a la apelación.

Segundo

Sin lugar la petición de extemporaneidad de la apelación.

Segundo

Sin lugar la denuncia de fraude procesal.

Tercero

Sin lugar la apelación interpuesta por el codemandado G.A.B.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-2.143.312.

Cuarto

Se confirma la decisión apelada en todas y cada una de sus partes.

Quinto

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en el presente procedimiento cautelar de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 281 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior en lo Civil, Mercantil, y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 20 días del mes de julio de dos mil seis. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez Titular,

V.J.G.J.

L.S.R.-Zumeta

Juez Asociado - Ponente

S.Y.R.

Juez Asociado

El Secretario,

R.M.

En la fecha de hoy 20 de julio de 2006, previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:40 am.

El Secretario,

R.M.

Expediente Nro. 9341.

LSRZ/VJGJ/SYR/rm.